Sommario: Sezione prima: Oggetto e scopo della ricerca. – 1. Introduzione. – 1.1. Anticipazione. – 2. Rilevanza del tema e coordinate minime per la comparazione. – 2.1. Cenni storici. Le concezioni tripartite dell’errore sul fatto e le tendenziali convergenze in merito all’inefficacia esimente dell’ignoranza deliberata. – 2.2. Dal passato al presente: l’inadeguatezza della distinzione bipartita dell’errore sul fatto e i rischi insiti in una riscoperta dell’ignoranza deliberata. – 2.3. Uno sguardo cursorio agli inquadramenti sistematici dell’ignoranza deliberata. – Sezione seconda: Analisi. –3. L’ignoranza deliberata osservata attraverso le lenti del dolo eventuale nell’ordinamento italiano. – 3.1. Alcuni spunti di riflessione attorno a un possibile riconoscimento dell’ignoranza deliberata nell’ambito del dolo eventuale. – 4. Di nuovo sugli stati di dubbio, in bilico tra dolo eventuale e colpa cosciente. – 4.1. Chiave di lettura: la volontà come surrogato della rappresentazione parzialmente pretermessa. Contesto, rischio, mantenimento strategico del dubbio e motivi. – 4.2. Dolus in re ipsa? – 4.2.1. Il contributo fornito dall’ignoranza deliberata alla soluzione di casi controversi: i segnali d’allarme nel diritto penale economico, l’error aetatis e l’errore sul consenso nei delitti sessuali. – 4.2.2. Alcune critiche e possibili repliche. – 5. Proposta: l’ignoranza deliberata dolosa come sfruttamento strategico di uno stato di dubbio. –5.1. Ignoranza deliberata ed errore sul fatto. – 5.1.1. Analisi e proposta. – 5.1.2. Critiche e potenziali ripercussioni sul piano sistematico. – 5.1.3. Alcune possibili repliche. – 5.1.3.1. «Al diritto penale non è e non può essere indifferente la causa dell’errore». – 5.2. Ignoranza deliberata e motivi. – 6. Conclusioni interlocutorie sull’adattabilità dell’ignoranza deliberata all’ordinamento italiano.
Abstract
La soluzione dei casi di ignoranza deliberata, nei quali si decide di realizzare una condotta in una situazione obiettivamente rischiosa e in uno stato di dubbio, costituisce un nodo irrisolto nella teoria dell’elemento soggettivo del reato. Al riguardo, il raffronto tra l’ordinamento spagnolo e quello italiano sembra rivelare la mancanza di un’ubicazione sistematica persuasiva dell’ignoranza deliberata. Nel presente lavoro viene rivisitata criticamente la relazione tra l’ignoranza deliberata stessa, il dolo eventuale e l’errore sul fatto.
Remark on the issue of contrived ignorance: a “doctrine” that can be adapted to the Italian legal system?
ABSTRACT
The solution to cases of willful ignorance, in which a decision is made to act in a situation that poses an objective risk and in a condition of doubt, marks an unsettled issue in the theory of the subjective element of crime. In this regard, a comparison between the Spanish and Italian legal systems seems to show a lack of a compelling systematic approach to willful ignorance. This paper critically reviews the interplay between willful ignorance, dolus eventualis, and mistake of fact.
Sezione prima –– Oggetto e scopo della ricerca
- Introduzione.
A che titolo è responsabile il soggetto che realizza una condotta in circostanze obiettivamente rischiose, dubitando della effettiva sussistenza di una situazione penalmente rilevante ed evitando intenzionalmente di acquisire informazioni per risolvere tale stato di dubbio?
In Spagna, il quesito con cui si apre il presente lavoro viene risolto attraverso il riferimento all’ignoranza deliberata (ignorancia deliberada, o ceguera ante los hechos)[1]: realizzare il fatto tipico non volendo sapere di più[2] può far scattare la responsabilità per dolo eventuale. Fin dalle sue prime apparizioni nelle pronunce del Tribunal Supremo spagnolo, la doctrina jurisprudencial dell’ignoranza deliberata ha suscitato un nutrito dibattito[3]. Lo stesso può dirsi, mutatis mutandis, per altri ordinamenti giuridici[4]. Sebbene, agli albori, l’ignoranza deliberata sia stata elaborata nei sistemi di common law per ragioni squisitamente probatorie, per colmare il gap tra dubbio intenzionalmente mantenuto e conoscenza effettiva e scartando l’addebito colposo[5], la penetrazione dell’ignoranza deliberata stessa all’interno di sistemi giuridici di civil law ha finito per generare interferenze con le categorie classiche dell’elemento soggettivo del reato e disorientamenti nell’individuazione del suo statuto. Lo dimostra, emblematicamente, l’esperienza spagnola: a venticinque anni dal “caso pilota” risolto dal Tribunal Supremo – di fronte a un’accusa di ricettazione per aver trasportato una somma ingente di denaro ad Andorra in cambio di una commissione, nonché all’allegazione difensiva dell’ignoranza rispetto alla provenienza delittuosa del medesimo[6] –, le migliaia di pronunce in cui viene richiamata l’ignoranza deliberata – nel complesso, più di tremila – non hanno ancora chiarito se si tratti di una «quarta classe del dolo», un’«ipotesispecificadi dolo eventuale» o una «regola probatoria»[7].
Tra la seconda metà del XIX secolo e la prima metà del XX secolo, le pronunce che hanno fatto da apripista (i-ii nel Regno Unito; iii-v negli Stati Uniti) risolsero: (i) un caso di detenzione illecita di beni di proprietà del governo, nel quale non venne raggiunta la prova della conoscenza o dell’astensione deliberata dall’acquisire la conoscenza della titolarità dei medesimi[8]; (ii) un caso di connivenza nello svolgimento del gioco d’azzardo in locali gestiti dall’imputato, rispetto al quale si ritenne sufficiente istruire la giuria riguardo alla prova di circostanze da cui fosse possibile inferireche gli imputati «had connived at what was going on»[9]; (iii) un caso di falsa testimonianza nel quale si riconobbe che, laddove il testimone sospettasse della falsità delle dichiarazioni e si fosse astenuto dal verificare ciò che avrebbe dovuto sapere,«knowledge might be inferred»; (iv) vari casi di bancarotta in seguito al mancato inventario dei beni, nei quali la conoscenza del fatto poteva essere sostituita dall’avere l’imputato «willfully closed his eyes» di fronte all’evidenza di uno stato patrimoniale gravemente deficitario; (v) casi, altrettanto numerosi, di traffico di sostanze stupefacenti con passaggi incompleti e allusivi di consegne, occultamento delle sostanze stesse e allegazioni di un’ignoranza rispetto alla merce detenuta o trasportata quale «convenient defense»[10].
Anche in Spagna, in seguito al suddetto procedimento per un reato di ricettazione, nel periodo tra il 2000 e il 2006 la giurisprudenza ha impiegato l’ignoranza deliberata in casi: (i) di narcotráfico; (ii) di riciclaggio; (iii) di detenzione di esplosivi, di favoreggiamento personale e di concorso esterno in organizzazione terroristica per non aver voluto sapere, rispettivamente, cosa contenevano borsoni consegnati da membri di ETA, chiarire le ragioni della richiesta urgente di accompagnare il fidanzato dal País Vasco alla frontiera con la Francia, o domandare la finalità per cui sarebbero state utilizzate le informazioni sull’organizzazione di un evento sportivo richieste da affiliati alla medesima organizzazione; (iv) di truffa, di bancarotta e di falsità in casi in cui gli imputati – persone legate da relazioni affettive o prestanomi – non hanno voluto vederci chiaro quando veniva loro chiesto di firmare documenti che attestavano il falso, agendo senza fare domande[11].
La stessa casistica – ad eccezione, per ovvie ragioni, della collaborazione con ETA – ha occupato le aule di giustizia spagnole anche nel periodo dal 2007 fino ai nostri giorni. Seppure senza venire a capo dei nodi che la contraddistinguono, la giurisprudenza ha fatto costante riferimento all’ignoranza deliberata in casi di detenzione e traffico di sostanze stupefacenti, di ricettazione, di riciclaggio, di reati societari e di reati contro la pubblica amministrazione[12].
La willful blindness viene altresì applicata nel diritto internazionale penale. L’art. 28 dello Statuto di Roma disciplina la responsabilità omissiva del superiore per la commissione di crimini internazionali da parte di agenti subordinati e prevede come elementi soggettivi del reato: (i) la knowledge (conoscenza) e la colpa (conoscibilità) dei material elements, nel caso del superiore militare (par. 1, lett. a); (ii) la «cosciente trascuratezza» (conscious disregard) di segnali di allarme relativi alla commissione attuale o potenziale di crimini internazionali, nel caso dei superiori civili (par. 2, lett. a). Sul piano sistematico, suscita dubbi l’ubicazione dell’ignoranza deliberata nella knowledge, nella colpa oppure in una posizione intermedia, costitutiva di un tertium genus espressamente o implicitamente contemplato dall’art. 28. Tali dubbi si riflettono nella giurisprudenza dei Tribunali internazionali, nella quale si alternano in maniera disorganica tutte e tre le opzioni appena abbozzate[13]. Emblematico, su tutti, il caso Hostage (US v Wilhelm List et al & Others), giudicato a Norimberga e relativo alla detenzione e allo sterminio di un gruppo di ebrei e di altri prigionieri di etnia rom. L’imputato, che aveva assunto il comando degli ufficiali che realizzarono condotte costitutive di altri crimini internazionali, fu condannato in mancanza della prova di una conoscenza piena delle circostanze del caso concreto: pur non avendo ottenuto la certezza sulla provenienza dell’ordine di cattura e di fucilazione, i giudici di Norimberga inferirono la rappresentazionesufficiente del fatto dalla previa ricezione di avvisi sufficientemente circostanziati e dalla successiva decisione di non indagare a fondo fatti che avrebbe dovuto evitare[14].
Osservando il panorama italiano, invece, non vi è quasi traccia dell’ignoranza deliberata[15]. Per quanto riguarda la giurisprudenza, a un primo sguardo, la concezione marcatamente volitiva del dolo eventuale e la riaffermazione del legame logico-pregiudiziale tra rappresentazione e volontà vidimati dalla Suprema Corte non sarebbero compatibili con un dolo “decurtato” sul piano dell’elemento rappresentativo. Piuttosto, sempre a prima vista, ci si potrebbe lasciar convincere dal fatto che l’ignoranza deliberata non costituisca altro che una colpa cosciente: sempre in ragione del legame logico-pregiudiziale tra rappresentazione e volontà, agendo in uno stato di dubbio non si perseguirebbe intenzionalmente l’evento e si violerebbe soltanto una regola cautelare, rappresentandosi il rischio che l’inosservanza di quest’ultima finisca per produrre l’evento stesso.
Esula dall’obiettivo di questa indagine una ricostruzione esaustiva del concetto di colpa cosciente e, più in generale, della sistematica della colpa in contrapposizione a quella del dolo; basti qui segnalare che, dall’angolatura abbozzata poc’anzi, tutte le manifestazioni di un’ignoranza deliberata sarebbero riconducibili, senza distinzioni, alla colpa cosciente.
Tuttavia, è sempre possibile sostenere che chi decide intenzionalmente di non approfondire ciò che sospetta e di agire comunque versa in uno stato di errore (sul rischio, sul fatto, sul decorso causale)[16] tipico della responsabilità colposa? Qualunque sia la risposta, quel che è certo è che la suddetta concezione volitiva preclude la possibilità di concedere campo ai noti processi di oggettivizzazione o normativizzazione del dolo[17]. Sempre che l’ibridazione comparatistica dell’ignoranza deliberata al di fuori della sua “zona di comfort” venga ritenuta possibile e opportuna, un processo siffatto deve fare i conti con alcuni punti fermi sul tema del dolo eventuale e del suo confine con la colpa cosciente.
- 1 Anticipazione.
Prima di entrare nel vivo dell’indagine, pare opportuno anticipare, seppure in via di estrema approssimazione, i principali punti che ci si prefigge di sviluppare: (i) alcuni casi di ignoranza deliberata vengono realizzati con stati mentali riconducibili al dolo inteso come rappresentazione del fatto tipico e volontà di realizzarlo; (ii) questi stessi casi sollevano questioni probatorie peculiari, per risolvere le quali può rivelarsi utile rivisitare la rigidità di alcuni postulati “classici” della teoria del dolo eventuale; (iii) il concetto di dolo eventuale può essere ritoccato in modo da afferrare i casi in questione e mappare i passaggi cruciali per il suo accertamento, senza che lo stesso concetto venga sfigurato nella sua conformazione psicologico-volitiva, né privato del suo necessario ancoraggio al principio di colpevolezza e alla presunzione di innocenza.
Le tesi sostenute nel presente lavoro muovono da due premesse basiche. La prima: il dolo si decide nel momento in cui viene realizzata la condotta; la seconda: è determinante l’analisi ex ante di come lo stato di dubbio sia sorto e sia stato gestito dall’agente. Come si vedrà, perché possa riscontrarsi il dolo eventuale in presenza di una decisione di non sapere di più, il soggetto deve essere stato a conoscenza di alcuni aspetti essenziali del fatto ed avere agito evitando intenzionalmente di confermare un dubbio fondato sulle circostanze del caso concreto (e aggirando così possibili controspinte sul piano psichico o morale, oppure evitando di fare una mossa che potrebbe essergli addebitata come prova a carico sul piano dell’elemento soggettivo in un procedimento penale). Mantenendo come punti di riferimento, sul piano casistico, le vicende di detenzione, traffico o contrabbando, di ricettazione, riciclaggio o impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita, di frode fiscale, di reati societari o commessi in seno a organizzazioni (professionali o di impresa, civili, militari) – nonché altre situazioni paradigmatiche di dubbio irrisolto nelle quali si allega spesso un errore su elementi costitutivi della fattispecie: quello sull’età e quello sul consenso nella sfera dei reati sessuali –, nel prosieguo dell’indagine ci si prefigge di abbozzare i lineamenti generali dell’ignoranza deliberata e i criteri per il suo accertamento.
2. Rilevanza del tema e coordinate minime per la comparazione.
A grandi linee, pare possibile effettuare due considerazioni utili a contestualizzare il tema oggetto della presente indagine.
In primo luogo,Jakobs rileva che, mentre per quanto concerne l’error iuris si considerano irrilevanti errori determinati da attitudini rimproverabili al soggetto attivo, il medesimo aspetto sul piano dell’errore sul fatto non ha ricevuto sufficiente attenzione[18]. In particolare,il nodo delle relazioni tra errore e ignoranza deliberata, nonché tra questa, il dolo e la colpa, non sembra essere stato districato definitivamente. La consolidazione, nella tradizione penale europea di civil law, della distinzione sistematica tra error facti ed error iuris ha contribuito a diffondere la convinzione secondo la quale il riconoscimento del primo escluderebbe il dolo a prescindere da un’analisi del come e del perché si sia determinato l’errore. Nella tradizione penalistica di common law, invece, si riconosce generalmente l’impossibilità di escludere la mens rea laddove l’errore sul fatto non sia “honest”; inoltre, seppure facendo talora leva su una presunzione a dir poco problematica (presumption of knowledge), viene precisato in maniera netta che il «[m]istake of fact […] cannot be a defence in cases of willful blindness»[19].
In secondo luogo, i dubbi residui sulla correttezza dello stato della questione or ora illustrato assurgono a veri e propri cavalli di battaglia nell’ambito delle teorie oggettive o normative del dolo[20]. Al riguardo, si è proposto di includere l’ignoranza deliberata nel dolo stesso, o comunque di equiparare la prima al secondo[21], facendo perno vuoi sulla creazione di un rischio di cagionare l’evento riconoscibile dall’“uomo medio”[22], vuoi sull’espressione di ostilità nei confronti dell’ordinamento giuridico, giudicata sempre dalla prospettiva dell’“uomo razionale”[23].
Come si è anticipato, le considerazioni che si svolgeranno nella presente indagine prendono spunto dall’idea secondo la quale «il dolo si decide ex ante, al tempo dell’azione»[24]. Calando tali considerazioni in un impianto argomentativo diverso da quelli che poggiano unilateralmente su postulati di segno generalpreventivo[25], il presente lavoro si prefigge di dimostrare che non sono nulle le chances di una rilettura dell’ignoranza deliberata adattabile all’ordinamento italiano, nel ruolo di “appendice” della teoria sul dolo eventuale e sul suo accertamento. Preliminarmente, occorre tuttavia procedere con cautela a una ricostruzione che faciliti il raffronto fra un ordinamento – quello spagnolo – in cui l’ignoranza deliberata è stata spontaneamente importata – per l’appunto, non senza suscitare critiche – dalla giurisprudenza del Tribunal Supremo[26] e un altro ordinamento – quello italiano – nel quale la Suprema Corte ha ravvisato nell’accettazione dell’evento l’elemento distintivo del dolo eventuale[27]. Come noto, la pronuncia resa dalla Cassazione nel caso Thyssenkrupp mise a nudo la manipolabilità[28] e la sovrapponibilità con la colpa cosciente della formula dell’accettazione del rischio di verificazione dell’evento; a prima vista, tuttavia, sembrerebbe proprio la superata formula dell’accettazione del rischio quella che più di altre avrebbe potuto coprire i casi di ignoranza deliberata a cui si è fatto riferimento in precedenza[29].
2.1. Cenni storici. Le concezioni tripartite dell’errore sul fatto e le tendenziali convergenze in merito all’inefficacia esimente dell’ignoranza deliberata.
Il tema trattato nella presente indagine si colloca al crocevia tra dolo, errore sul fatto e colpa. Al riguardo, pur senza alcuna pretesa di fornire un quadro storico esaustivo, può risultare proficuo volgere cursoriamente lo sguardo alle tracce lasciate dall’ignoranza deliberata in alcune tappe cruciali per lo sviluppo della storia del diritto e della scienza penale, con l’obiettivo di verificare preliminarmente le relazioni tra le varie tipologie di difetto cognitivo rispetto all’attribuzione di responsabilità penale sul piano soggettivo.
Anticipando brevemente le risultanze di questa parte dell’indagine, da una frammentaria ricostruzione storica emerge una tendenziale oscillazione[30] tra l’enunciazione, in termini assoluti, del brocardo ignorantia facti excusat e il suo stemperamento nelle ipotesi di ignorantia facti deliberata.
In particolare, la perpetuazione diacronica di alcuni capisaldi del pensiero aristotelico in relazione alla rilevanza centrale attribuita alla causa dell’agire umano ha trovato sbocco nella differenziazione delle ipotesi di errore o ignoranza a seconda della loro genesi. Da un lato, è possibile rinvenire nell’opera aristotelica le fondamenta della distinzione tra l’errore sul fatto, il quale «non soltanto non è riprovevole ma suscita perdono e talvolta compassione»[31], e l’errore sul diritto, il quale invece non scusa – salvo nei casi di inevitabilità – «in quanto è in facoltà dei colpevoli il non essere ignoranti»; dall’altro lato, secondo il filosofo greco, si deve punire per il solo fatto di aver causato la propria ignoranza[32].
Perché ciò possa verificarsi, il soggetto deve altresì provare dolore per le conseguenze della condotta posta in essere[33]; circostanza, questa, che non sembra potersi verificare in presenza di un errore deliberato. Sempre nel pensiero aristotelico, questa tesi sembra trovare conferma nel ruolo che il filosofo greco ravvisa nella scelta quale elemento capace di imprimere “ingiustizia” e “malvagità” a un atto: «quando il danno ha luogo contro ogni previsione, però senza malizia, si ha un errore»[34]. Formulando lo stesso rilievo a contrario, il filologo Pack sottolinea che «[i]n the Aristotelian sense a tragic error […] may be defined as an act committed with good intentions, but resulting in a disaster»[35].
La persuasività dell’intuizione aristotelica favorì la trasmissione di quest’ultima nelle epoche storiche successive. Sempre osservando le tracce più eloquenti della diffusione diacronica di tale intuizione, si rinvengono infatti altre elaborazioni concettuali volte a distinguere forme di ignoranza dotate (o meno) di rilevanza.
Per quanto riguarda il diritto canonico, l’ignorantia facti costituisce, in linea generale, una causa di esclusione della responsabilità (o di attenuazione della pena)[36]. Tuttavia, la disposizione formulata nel Can. 1325[37] esclude l’esimente in presenza di tre forme di ignoranza: quella mantenuta per assoluta inerzia (crassa), quella che si scontra con massime di esperienza elementari (supina)[38] e quella che il soggetto attivo si procura deliberatamente (affectata)[39].
Anche il contributo di Tommaso d’Aquino, influenzato dalla filosofia aristotelica[40], si è mosso lungo la direttrice della rilevanza condizionata dell’ignoranza, effettuando una prima distinzione generale tra ignoranza volontaria e involontaria per poi differenziare ulteriormente, nell’ambito di quella volontaria, la forma di ignoranza diretta (affectata), indiretta e per accidens. Mentre quest’ultima è circoscritta agli effetti del consumo di sostanze alcoliche, l’ignoranza volontaria indiretta consisterebbe – si direbbe oggi – nell’ignoranza colposa, che il soggetto avrebbe dovuto e potuto evitare. Invece, l’ignoranza volontaria diretta non produce alcun effetto esimente o attenuante; al contrario, potrebbe persino aggravare il «peccato-reato»[41].
In via di estrema approssimazione, secondo l’interpretazione corrente del diritto canonico – anch’esso, per vero, vieppiù cangiante nei suoi formanti – soltanto l’errore incolpevole esime da responsabilità[42], facendo riferimento alla buona fede del soggetto attivo[43]. Si conferma, dunque, diacronicamente quell’intuizione di partenza – già quasi una “massima” – secondo la quale l’ignoranza deliberata – “in mala fede”, per l’appunto – debba essere mantenuta distinta dall’errore “genuino” e da quello evitabile.
Al consolidamento dell’ignoranza deliberata[44] in una siffatta tradizione giuridica tripartita dell’errore hanno altresì contribuito i glossatori. Mantenendo saldo il riferimento alle fonti romane e al diritto canonico, questi ultimi circoscrissero il brocardo ignorantia facti excusat alle forme “tollerabili” di ignoranza; al riguardo, quella affectata, in continuità appunto con l’esperienza giuridica dell’epoca, non poteva esserlo[45].
La capacità di resistenza dell’ignoranza deliberata sul piano storico pare ulteriormente corroborata dalla tripartizione proposta da Pufendorf tra i concetti di «ignorantia non invincibilis» (evitabile), «ignorantia in se, sed non in sua causa invincibilis» e «ignorantia invincibilis in se et in sua causa simul»[46]. Tra le pieghe di questa tripartizione – e dell’ignoranza “non invincibile nella sua causa”, in particolare – sembra appunto trovare spazio, ancora una volta, l’ignoranza deliberata, laddove si ravvisi tale causa nell’elemento della deliberazione.
Anche una ricognizione sommaria del pensiero giuridico illuministico permette di suffragare l’ipotesi della rilevanza dell’ignoranza sul fatto condizionata all’assenza di deliberazione. Senza nutrire alcuna pretesa di esaustività dinnanzi al novero assai nutrito di giuristi e opere che hanno contribuito a delineare la corrente dell’Illuminismo penale, limitatamente al panorama italiano e nel solco di una tendenziale consolidazione di una concezione psicologica e volitiva del dolo, l’esposizione del pensiero di Renazzi effettuata da Demuro segnala che, secondo il giurista romano, «[l]’ignoranza (alla quale viene parificato l’errore) esclude ogni responsabilità solo quando sia essenziale, involontaria e invincibile»[47].
Non passerà inosservato al lettore come, avvicinandoci gradualmente verso i nostri giorni, la concezione tripartita dell’errore più volte menzionata cominci a perdere nitidezza. Ciononostante, dal succitato estratto di Renazzi è ancora estrapolabile la possibilità di muovere un addebito “rafforzato” in presenza di un’ignoranza deliberata: mentre l’ignoranza “vincibile” condurrebbe a una responsabilità di natura colposa, quella “volontaria” fonderebbe un rimprovero di natura dolosa[48].
Ad ogni modo, al di là dei disorientamenti dogmatici che la frammentarietà di questo sguardo retrospettivo può suscitare, la graduale scomparsa dell’ignoranza deliberata e la transizione dall’antica lettura tripartita dell’errore sul fatto (vincibile, invincibile o deliberato) a quella contemporanea bipartita (soltanto vincibile o invincibile) non sembra garantire una capacità di rendimento adeguata rispetto ad alcune costellazioni di casi e necessita, come si vedrà, di essere appuntellata sul piano teorico.
2.2. Dal passato al presente: l’inadeguatezza della distinzione bipartita dell’errore sul fatto e i rischi insiti in una riscoperta dell’ignoranza deliberata.
Come si accennava, nei sistemi giuridici di civil law si sono sostanzialmente perse le tracce dell’ignoranza deliberata. L’assimilazione (tralatizia?) da parte della maggioranza dei sistemi penali secolarizzati del binomio errore inevitabile versus errore evitabile ha facilitato l’assimilazione pressoché automatica tra qualunque difetto rappresentativo “di segno negativo” e la responsabilità per colpa[49].
Nella variegata casistica suscettibile di essere qualificata con l’espressione “ignoranza deliberata” è ravvisabile un minimo comune denominatore: il soggetto attivo decide di non conoscere quanto potrebbe la situazione in cui agisce. In alcuni casi, come si vedrà, la scelta strategica di non voler sapere di più sembra suggerire l’opportunità di una rilettura critica dello statuto dell’errore sul fatto[50], volta a occludere l’assimilazione di qualunque difetto nella rappresentazione del fatto alla colpa.
Beninteso, non si può certo trascurare che l’ampliamento del perimetro di categorie generali il cui contenuto è (e deve essere) informato dai principi costituzionali garantistici non risulta necessariamente desiderabile. Per quanto interessa in questa sede, se si concedesse troppo spazio ad esigenze politico-criminali generalpreventive nella configurazione concettuale del dolo eventuale e dell’ignoranza deliberata, l’equilibrio tra elementipsicologicienormativi finirebbe per sgretolarsi, a discapito delle garanzie individuali[51].
Sintetizzando all’estremo le molteplici sfaccettature di un dibattito vieppiù complesso, l’ignoranza deliberata viene criticata essenzialmente per la sua superfluità o per i suoi profili di illegittimità.
Quanto alla prima critica, basterebbe applicare il dolo eventuale (alternativo?) nei casi in cui il soggetto sceglie intenzionalmente di non approfondire il fatto, in presenza di una situazione di rischio obiettivamente rilevante[52]. Al riguardo, è bene sottolineare che le tesi volte a dimostrare la compatibilità tra l’ignoranza deliberata e il dolo eventuale tendono a presupporre un concetto ampio e flessibile del secondo, affine all’idea di accettazione del rischio abbandonata dalle Sezioni Unite nel caso Thyssenkrupp. Per questo motivo, tali tesi risultano tutt’altro che generalizzabili, soprattutto nell’ottica di un’indagine comparata che veda nell’ordinamento italiano l’ipotetico destinatario di una teoria dell’ignoranza deliberata[53].
Quanto alla seconda critica, si è evidenziato come l’ignoranza deliberata possa essere sfruttatapereludere l’accertamento costituzionalmente orientatodel dolo[54]. L’impiego della categoria in questione finirebbe per invertire l’onere della prova a carico dell’imputato[55] e per mascherare un’ipotesi di responsabilità oggettiva, in quanto verrebbero ascritte nello stesso modo le conseguenze previsteequelledifficilmente prevedibili[56]. In altre parole, il soggetto attivo sarebbe ritenuto responsabile di qualunque reato di cui siano integrati, ex post, gli elementi oggettivi, a prescindere da quelli realmente rappresentatisi ex ante.
2.3. Uno sguardo cursorio agli inquadramenti sistematici dell’ignoranza deliberata.
Da un’angolatura sostanzialistica, in via di estrema approssimazione, l’ignoranza deliberata dolosa sembra essere stata inquadrata in tre modi diversi.
Nel primo, promosso da Greco, l’ignoranza deliberata non sarebbe altro che una manifestazione peculiare del dolo eventuale, la cui corretta definizione dovrebbe essere tale da poter includere fatti posti in essere in presenza di un elemento rappresentativo opaco[57]. Seppure da una diversa angolatura dogmatica, giunge a conclusioni sostanzialmente analoghe Pérez Barberá, il quale ravvisa il filo conduttore tra ignoranza deliberata e dolo eventuale nelle formule della capacità sufficiente di dominare (e di evitare “senza costi aggiuntivi” la realizzazione de) la condotta e dell’irrazionalità del difetto cognitivo: formule, queste, che funzionano da criteri normativi di imputazione del dolo non appiattiti sulla prova della rappresentazione come fatto psichico[58].
Nel secondo, la relazione tra ignoranza deliberata e dolo eventuale si configurerebbe in termini analogici: pur possedendo caratteristiche che la distinguono dal “dolo di frontiera”, l’ignoranza deliberata meriterebbe lo stesso rimprovero di quello mosso nelle ipotesi di dolo eventuale[59].
Nel terzo, l’ignoranza deliberata può essere osservata come strutturalmente incompatibile con l’imputazione ordinaria del dolo eventuale. Sembra collocarsi idealmente in questa terza chiave di lettura la proposta volta a ricorrere a meccanismi straordinari di imputazione come l’actio libera in causa, applicata al di fuori dei casi prototipici di inimputabilità preordinata o procurata. Da un’angolatura siffatta, si collegherebbero idealmente nel giudizio di imputazione due momenti: la omissio praecedens, costituita dal mancato approfondimento intenzionale del fatto, e la realizzazione del medesimo. Seguendo questo schema, un dolo sarebbe ravvisabile nel primo momento, ma non nel secondo; tuttavia, la prova oltre ogni ragionevole dubbio della decisione di non sapere di più basterebbe per giustificare l’imputazione dolosa[60].
Altrimenti, non resterebbe che ritenere configurabile una manifesta sconsideratezza o temerarietà ispirata, più o meno da vicino, alla categoria cangiante della recklessness[61]. In particolare, Ragués i Vallès sviluppa una riflessione sulla «necesidad de replantear el sistema de imputación subjetiva basado exclusivamente en la distinción entre dolo e imprudencia», ispirandosi alla tripartizione purpose-knowledge-recklessness tracciata dai sistemi di common law[62].
Sezione seconda –– Analisi
3. L’ignoranza deliberata osservata attraverso le lenti del dolo eventuale nell’ordinamento italiano.
Nella dottrina italiana, Caputo fornisce in chiave critica una definizione suggestiva dell’ignoranza deliberata e delle incertezze che questa suscita sul piano sistematico: «[è] come se il soggetto nutrisse un preciso interesse a … essere in colpa, assumendo un atteggiamento volontariamente imprudente e imperito»[63]. Nei casi di ignoranza deliberata, il soggetto attivo viola «una cautela che fa pregustare l’amaro calice dell’accettazione del rischio: la decisa rinuncia alla possibilità di conoscere […] non concreta soltanto un inadempimento del dovere di agire informati; marca un’indifferenza corposa nei confronti dell’eventualità di un reato, una ‘cosciente incoscienza’ che si avvicina pericolosamente alla conoscenza dolosa»[64].
L’idea di indifferenza – qualificata, seppure vagamente, dalla sua evidenza (manifiesto desprecio) o gravità (indiferencia grave) – è impiegata da Ragués i Vallès, il quale definisce per l’appunto il dolo come indifferenza grave nei confronti dell’ordinamento; nonché da una parte significativa della giurisprudenza spagnola sia di merito, sia di legittimità che ricorre a un «dolo de indiferencia» estraneo alla tradizione giuridica italiana sul tema del dolo eventuale e maggiormente adatto ad assorbire, senza troppi traumi, i casi in questione[65].
Nei casi di ignoranza deliberata, il soggetto attivo si prefigura la possibile illiceità della condotta, presagendo che «qualcosa di brutto avverrà»[66]. Ricorrendo alle espressioni utilizzate da Brunelli, nei casi in questione non si ravviserebbe un «dolo del futuro» pienamente formato[67]. La cecità intenzionale nei confronti delle circostanze fattuali del presente fa sì che il soggetto attivo si adoperi per mantenere una rappresentazione sfuocata di ciò che sta avvenendo.
Come noto, non esisterebbe «la possibilità di elementi voluti e non rappresentati, perché non può volersi qualcosa senza averne la rappresentazione»[68]. Già cinque anni prima della succitata sentenza Thyssenkrupp, nella sentenza 9 ottobre 2012, n. 39898, la Cassazione statuì che il soggetto deve accettare uno specifico evento – e non un più generico rischio – affinché si possa ascrivere il dolo eventuale.
Si potrebbe rilevare che, nelle fattispecie di ignoranza deliberata, l’eventualità di realizzare un fatto tipico non sia sostenuta da una rappresentazione sufficientemente chiara. In mancanza di un approfondimento cognitivo, non maturerebbe nel soggetto attivo la consapevolezza richiesta per l’addebito della responsabilità dolosa.
Seguendo questa traccia, non desta stupore il fatto che, nel caso di un amministratore non esecutivo di una società fallita imputato come concorrente omissivo nel reato di bancarotta fraudolenta aggravata (in ragione del suo assenteismo dalle sedute consiliari), la Cassazione abbia rimarcato la necessità di distinguere la rappresentazione potenziale della sussistenza di segnali d’allarme – che forma la base della colpa – dalla loro rappresentazione effettiva. Solo la seconda costituirebbe un indizio del dolo eventuale, da corroborare provando altresì l’accettazione dell’illecito al di là di ogni ragionevole dubbio[69]: «l’ignoranza di quanto si sarebbe potuto conoscere fonda solo un addebito colposo, inidoneo ad edificare la responsabilità per reati dolosi, perché non esprime il grado più riprovevole di disprezzo verso il bene offeso dall’evento»[70].
3.1. Alcuni spunti di riflessione attorno a un possibile riconoscimento dell’ignoranza deliberata nell’ambito del dolo eventuale.
In via di estrema approssimazione, se nella giurisprudenza spagnola la possibile natura colposa di alcune ipotesi di ignorancia deliberada è stata perlopiù enunciata in astratto, in quelle che sembrano essere “clausole di stile” sostanzialmente prive di ricadute sul piano applicativo[71], lo ius dicere italiano – soprattutto la presa di posizione “di parte generale” delle Sezioni Unite nella sentenza Thyssenkrupp – sembra invece propendere per la soluzione diametralmente opposta[72].
Dunque, è davvero possibile interrogarsi sulla compatibilità tra alcune fattispecie di ignoranza deliberata e il dolo eventuale? Alla luce di quanto si è visto finora, volendo individuare le ragioni a sostegno di una tale compatibilità – vuoi sul piano sostanziale, vuoi su quello processuale della dimostrabilità di un’ignoranza deliberata dolosa –, occorre risolvere anzitutto la «disputa […] su quale debba essere la “soglia” di consapevolezza sufficiente per imputare il fatto a titolo di dolo»[73]. La premessa nucleare che si intende sviluppare nei paragrafi successivi può essere compendiata in questi termini: il modo in cui il dubbio sorge, «viene gestito e sciolto» conta[74].
4. Di nuovo sugli stati di dubbio, in bilico tra dolo eventuale e colpa cosciente.
Nelle fattispecie di ignoranza deliberata prese in esame nella presente indagine, il soggetto agente può prefigurarsi[75] un insieme più o meno ampio di scenari. Il funzionamento del meccanismo della considerazione anticipata si nutre anche dell’esperienza previa e dei ricordi del passato: entrambi ci guidano nella previsione degli scenari alternativi all’orizzonte e ci forniscono un supporto per scegliere quello ritenuto più adeguato[76].
Su questa base, decidendo di non ricercare ed elaborare altre informazioni legate alla situazione contingente, l’ignorante deliberato gioca d’azzardo[77], passando all’azione – o astenendosi dal compiere una condotta obiettivamente doverosa, nonché personalmente esigibile – in uno stato di incertezza mantenuto in seguito a una vera e propria deliberazione. Se ci si immedesima nella situazione tipica del gioco d’azzardo, alla luce dei rilievi appena abbozzati si può cogliere nell’incertezza una situazione che non risulta «neutra, equilibrata ed indifferente fra i termini dell’alternativa»[78]: la condotta non viene realizzata ignorandoqualesarà ilrisultato,bensì scegliendo il modo di agire che soddisferà meglio l’obiettivo perseguito sulla base dei risultati previsti[79].
Tra le voci più accreditate nel campo della psicologia generale, due delle risultanze dell’analisi dei processi di formazione e assunzione di decisioni svolta da Rumiati possono essere prese in considerazione anche dal penalista. In primo luogo, «per poter decidere, un individuo deve trovarsi di fronte a qualche possibilità o a diverse opzioni»; in secondo luogo, una decisione che possa definirsi tale «può comportare il rischio di perdere»[80]. Si tornerà su questo aspetto nel prosieguo dell’indagine, in relazione al tema dell’errore sul fatto[81].
Tenendo forse conto anche del rischio che determinati stati di incertezza non siano affatto neutrali, bensì faziosi, nell’esaminare la questione relativa al trattamento dei casi di «dubbio sulla presenza in concreto dei presupposti della condotta» Prosdocimi enfatizzava la necessità di svolgere un supplemento d’indagine per verificare l’effettiva concorrenza dei presupposti della realizzazione del fatto tipico. Laddove il soggetto attivo rinunciasse a espletare tale verifica all’esito di «una precisa opzione» (e cioè, di «un bilanciamento di interessi»)[82], il rimprovero colposo non rifletterebbe correttamente il legame instaurato dal soggetto stesso con il fatto tipico.
Anche il seguente estratto di un contributo dedicato al tema del dolo eventuale di Brunelli pare utile ad inquadrare l’analisi delle fattispecie di ignoranza deliberata selezionate nella presente indagine: «la possibilità di scorgere le sembianze di un autentico dolo del fatto sono maggiori laddove l’agente agisca con la piena cognizione delle circostanze e dei dati della realtà che ambientano la sua condotta e ne costituiscono il presupposto, e l’evento o il risultato si verifichi attualizzando un rischio consapevolmente corso; mentre se tale piena cognizione faccia difetto ciò può impedire alla radice di concludere per la sussistenza del dolo, a meno che non si sia di fronte ad un soggetto talmente risoluto dall’aver psicologicamente rimosso il dubbio e agito come se non vi fosse»[83].
Dunque, alcune forme di rimozione psicologica non escluderebbero il dolo eventuale. Da una simile prospettiva, emergono due elementi determinanti nell’economia dell’indagine: la ponderazione – che pare possibile accostare, dall’angolatura privilegiata in questa sede, al suddetto supplemento di indagine – e il processo di formazione dell’autoinganno. Se gli stati di dubbio possono essere sintomatici di un dolo eventuale[84], a maggior ragione lo potrebbero essere – sempre nei termini di un indizio – quegli stati di dubbio mantenuti intenzionalmente dal soggetto attivo per assecondare, in realtà, una scelta a favore dell’illecito. Radiografando la sentenza Nocera delle Sezioni Unite[85], Donini ha messo in luce la presenza di un obiter dictum relativo al dolo eventuale nel caso di «un atto che sia deliberato di fronte a una mera possibilità»[86]. Anche la pronuncia nel caso Thyssenkrupp riconosce che «[c]ertamente il dubbio accredita l’ipotesi di un agire che implichi una qualche adesione all’evento»[87]; non un dubbio qualunque, per l’appunto, bensí quello oggettivamente fondato e soggettivamente evaso dal soggetto attivo in maniera strategica[88].
4.1. Chiave di lettura: la volontà come surrogato della rappresentazione parzialmente pretermessa. Contesto, rischio, mantenimento strategico del dubbio e motivi.
Occorre dunque rivisitare, come punto di partenza, il trattamento degli stati di dubbio, individuando indicatori capaci di ripartire in maniera soddisfacente i casi di “dubbio da ignoranza deliberata” tra dolo e colpa, sempre senza concedere troppo alle istanze general-preventive a discapito di quelle personalistiche.
Due di questi elementi sono già stati menzionati poc’anzi. Il primo è ravvisabile nella formulazione di un dovere di svolgere un supplemento d’indagine (di sapere di più); il secondo, nella rimozione intenzionale del dubbio: cioè, nella rinuncia strategica a espletare tale supplemento d’indagine.
A questi due elementi devono aggiungersene, ad avviso di chi scrive, altri due: (i) un contesto o una situazione di rischio obiettivamente irragionevole – nella quale la decisione di agire (o non agire) non avrebbe potuto nemmeno essere presa in considerazione, «secondo il criterio dell’osservatore esterno nelle vesti […] dell’agente»[89] – quale presupposto oggettivo del suddetto dovere; (ii) l’assenza di «comprovate irrazionalità motivazionali»[90]quale condizione dell’addebito personale del mancato supplemento d’indagine.
Una concezione siffatta del dolo eventuale sembra garantire la migliore performance rispetto a quelle fattispecie di ignoranza deliberata che trascendono le mere violazioni di norme cautelari non accompagnate dall’accettazione dell’evento. Entrerebbe invece in gioco la responsabilità colposa in mancanza dell’accettazione stessa, in situazioni sì rischiose ma dai contorni più vaghi – laddove il soggetto non si attivi per sapere di più nella convinzione che esista un’eventualità talmente remota di commettere un illecito che si convince a scartarla, rimuovendola dalla psiche ed escludendo una deliberazione a favore dell’illecito – o influenzate da dinamiche socio-relazionali[91] o professionali nei quali è fisiologico confidare nella liceità della condotta altrui “fino a prova contraria”[92]. Beninteso, alla verifica della violazione di norme cautelari e del mancato approfondimento della situazione di rischio dovrà sempre accompagnarsi quella dell’esigibilità dell’approfondimento stesso, in modo da preservare il fondamentale sostrato personalistico dell’addebito colposo[93].
Tornando al concetto di dolo eventuale, nel cui ambito si analizzano situazioni di incertezza, occorre prendere atto – come sottolinea Demuro – che «le componenti rappresentativa e volitiva variano reciprocamente di intensità a seconda del peso specifico di ognuna di esse»[94]. In altre parole, il minor grado della rappresentazione può essere compensato dalla maggiore intensità della volontà[95]: «una forte componente rappresentativa richiede una più ridotta […] componente volitiva, mentre una forte componente volitiva si accontenta anche di un deficitario patrimonio rappresentativo»[96].
Proprio ciò che può verificarsi nelle fattispecie di ignoranza deliberata: con la realizzazione “cieca” del fatto tipico in un contesto insostenibilmente rischioso, talora il soggetto attivo manifesta anche una decisione contro il bene giuridico, accettando il fatto tipico pur agendo in una situazione di incertezza.
Certo, non potrebbe avallare la rilettura proposta in questa sede chi sostiene che la volontà del fatto non sarà mai in grado di supplire alle carenze del profilo intellettivo. Epperò, vi sono casi in cui «sottra[rsi] alla valutazione attenta degli interessi contrapposti […] può, piuttosto che escludere, sottintendere una sorta di ‘decisione contraria’ al bene giuridico»[97].
Dunque, se operando una «sintesi di contesto, azioni pre-tipiche ed azione conforme al tipo»[98], la decisione di non sapere di più è talmente eloquente da permettere di collegare la decisione stessa all’accettazione dell’illecito, il «vuoto rappresentativo»[99] e l’offesa collaterale interagiscono dolosamente. Il soggetto attivo nutriva un sospetto fondato, alla luce del contesto, al momento di realizzare la condotta in una situazione manifestamente rischiosa; l’esito collaterale risulta tra quelli che il medesimo si era prefigurato[100].
Altrimenti, si potrebbe ravvisare un nesso di imputazione che non poggi su argomenti generalizzanti, di impronta esclusivamente socio-normativa[101], attraverso un’imputazione differenziata o mista che combini profili del dolo eventuale e della colpa, la quale verrebbe integrata dalla violazione del dovere di ottenere maggiori informazioni e dalla produzione prevedibile ed evitabile dell’evento[102]. Da questa angolatura, seppure correndo il rischio di forzare la mano rispetto alla raison d’etre di questo spunto dogmatico, dolo eventuale e colpa sarebbero collegati da un difetto di rappresentazione evitabile che manifesterebbe «una miscela di fatto ingiusto doloso e colpevolezza colposa»[103]. Non pare invece ammissibile assimilare l’ignoranza deliberata a un dolo di pericolo valido anche per i reati di evento dannoso, come sostanzialmente accade nell’ordinamento spagnolo quando si ricorre alla succitata figura del dolo de indiferencia.
4.2. Dolus in re ipsa?
Da una diversa angolatura, si potrebbe sostenere che l’ignoranza deliberata non sarebbe altro che una colpa tramutata in dolo – o in «eventualità di dolo»[104] – oun dolus in re ipsa, consistente nel mero inadempimento di un dovere di conoscere la situazione o comunque incentrato sul rimprovero secondo il quale, a partire da certi fatti ovvi, vale a dire, data la natura della situazione, l’imputato non poteva non sospettare[105].
4.2.1. Il contributo fornito dall’ignoranza deliberata alla soluzione di casi controversi: i segnali d’allarme nel diritto penale economico, l’error aetatis e l’errore sul consenso nei delitti sessuali.
Nel diritto penale economico, il tema affrontato in questa sede si ricollega a quello del ruolo che svolge la presenza di segnali di allarme previ a una crisi d’impresa nel giudizio sull’elemento soggettivo del reato[106].
Sempre che tali segnali siano oggettivamente consistenti ed eloquenti, i soggetti titolari di posizioni di garanzia sono tenuti ad esaminarli, nonché a ostacolare o impedire la commissione di reati (sempre che, beninteso, i garanti stessi dispongano di poteri impeditivi reali e adeguati). Perché si possa riconoscere la responsabilità dolosa, il garante deve essere «concretamente venuto a conoscenza» dei segnali d’allarme e aver «volontariamente omesso di attivarsi per scongiurarli»[107]. Laddove, invece, si sia ignorata l’esistenza dei segnali, oppure il loro significato indiziante non fosse sufficientemente significativo ex ante, l’omissione del garante potrebbe integrare soltanto una responsabilità di natura colposa[108].
Secondo Ragués i Vallés, nella giurisprudenza spagnola recente non sono poche le pronunce sul tema dell’ignoranza deliberata che riaffermano un dolo da posizione nei confronti di soggetti in posizione apicale e membri qualificati di organizzazioni collegiali[109]. Ad avviso di chi scrive, lo scenario di un dolus in re ipsa deve essere evitato ricercando una soluzione che non escluda radicalmente la compatibilità dell’ignoranza deliberata con il dolo eventuale, bensì la circoscriva mediante una definizione e una metodologia di accertamentocompatibili con i principi costituzionali di colpevolezza e di presunzione di innocenza.
Ad avviso di chi scrive, la qualificazione soggettiva dei casi di ignoranza deliberata deve passare attraverso la prudente ricostruzione processuale della decisione di non approfondire i risvolti del fatto. A seconda dei casi, tale decisione può essere rivelatrice di una colpa cosciente – eventualmente, anche grave – per violazione di cautele esigibili o di un auto-occultamento di informazioni che confermerebbero ciò di cui si sospetta: e cioè, riportando un’espressione di Dopico Gómez-Aller, di una forma di organizzazione dolosa della lesione del bene giuridico[110].
Puntando la lente di ingrandimento sulla decisione di non comprendere meglio la situazione innegabilmente rischiosa non si intende dare surrettiziamente il via libera a forme acute di precauzione nel giudizio sulla responsabilità penale, bensì rilanciare l’idea della «chiamata a una condotta prudente» di fronte al rischio circostanziato[111]. Si pensi, ad esempio, alla rinuncia deliberata a svolgere un supplemento di indagine nell’ambito di organizzazioni complesse in situazioni eclatanti, obiettivamente percepibili e approssimativamente percepite dai soggetti coinvolti, in modo da poter “accelerare una pratica” vantaggiosa nell’ambito dell’attività professionale o di impresa. Sempre a titolo esemplificativo: un amministratore delegato di un’impresa automobilistica, pur sospettando che le autovetture commercializzate violino le normative ambientali sulle emissioni e che i relativi test preliminari siano stati falsificati, non prende in considerazione la proposta dei suoi collaboratori di avviare un’indagine interna o non dà autonomamente impulso a una simile iniziativa, facendo sì che la questione finisca per essere “insabbiata”[112]. Oppure ancora, si pensi al leading partner di uno studio professionale che riceve da un gatekeeper una segnalazione circostanziata e attendibile della possibile commissione di illeciti penali da parte di una società che si affida allo studio stesso per realizzare atti negoziali sospetti. Da quel momento in avanti, lo studio dovrebbe attivarsi per saperne di più e adottare misure volte a evitare di incorrere in una responsabilità penale. Tuttavia, gli onorari che la società versa sono così lauti che la loro mancata percezione produrrebbe gravi effetti sui bilanci annuali dello studio. Il leading partner decide così di sbarazzarsi della segnalazione scritta per non compromettere la reputazione dei soci, quella dello studio e il redditizio rapporto professionale con la società indiziata[113].
Si pensi altresì ai casi che suscitano controversie sul piano dell’errore sull’età nei delitti sessuali a danno di minori[114]. In termini generali, indipendentemente da ogni opportuna sollecitazione de lege ferenda e dalle peculiarità del singolo caso, pare possibile affermare che nell’approssimazione psicologica del “profano” al contenuto della norma l’esistenza di un’“età-soglia” nella sfera sessuale appartiene all’immaginario comune. Laddove le circostanze contestuali, situazionali, obiettive e personali (del minore) effettivamente rappresentate dal soggetto attivo sollevino un ragionevole dubbio sull’età della persona con la quale si intende realizzare atti sessuali, l’agente deve adoperarsi per risolvere il dubbio nei limiti di ciò che possa dirsi oggettivamente e personalmente esigibile. Eccezion fatta per le ipotesi di inganno sufficientemente o concretamente persuasivo, le quali possono chiamare in gioco un errore evitabile o inevitabile sul fatto, non può dirsi che versa in uno stato di errore colposo chi ha ragione di dubitare (e dubita) riguardo all’età dell’altra persona ma evita intenzionalmente di chiarirlo, rimuovendo psichicamente un sospetto che nella realtà può anche fungere da freno inibitorio di fronte a un rischio significativo di realizzare la fattispecie.
Seppure con alcune puntualizzazioni rese opportune dal passaggio dalla tutela dei minori a quella della libertà di individui di cui l’ordinamento riconosce e promuove, in linea di principio, la piena capacità di esercitarla, gli argomenti in questione sembrano altresì valere in relazione alle allegazioni di errore sul consenso[115].
Si pensi, in particolare, ai casi in cui il consenso viene revocato, oppure risulta viziato dalla riduzione significativa o dalla perdita di coscienza di un soggetto coinvolto in un atto sessuale. In quanto condizione centrale della liceità, che deve permanere per l’intera durata del fatto, chiunque realizzi atti sessuali deve ad agire in presenza del consenso di chi vi partecipa. Una valutazione relazionale, realistica e di buon senso dei rapporti sessuali induce a ritenere che la scelta di non approfondire i primi segnali percepiti che comunicano un cambio nella relazione – nella volontà del soggetto passivo o nella sua capacità di consentire – può neutralizzare le suddette allegazioni.
In altre parole, ciascuno deve premurarsi del consenso altrui nell’arco del rapporto[116]. Così come il soggetto deve contare con un consenso iniziale, lo stesso soggetto deve assicurarsi che il consenso permanga e dunque dovrà attivarsi laddove le circostanze inizino a cambiare di segno in maniera sufficientemente eloquente, segnalando il rischio imminente di un’ingerenza nella libertà sessuale altrui[117]; enunciato, questo, che non sembra sfociare – e che non deve essere esasperato a tal punto – in una «proceduralizzazione delle dinamiche sessuali»[118].
Altrimenti, decidendo di proseguire senza alcun accorgimento, «necessariamente si dissipa ogni stato di dubbio che potrebbe far nascere una contemplazione soggettiva diversa da quella del dolo»[119]. Diverso sarebbe il discorso per quei casi – certamente possibili, ma non necessariamente i più frequenti – in cui quanto accaduto non basti a provare che l’asimmetria nel consenso concretamente verificatasi sia stata anche sospettata dal partner: in situazioni come questa, l’errore colposo potrebbe trovare riconoscimento[120]. Questa ricostruzione consentirebbe di mantenere distinte situazioni sì borderline ma comunque diverse sia nella realtà, sia nel diritto penale: la «grossolana noncuranza» e l’ignoranza deliberata (strategicamente motivata)[121].
4.2.2. Alcune critiche e possibili repliche.
Al di là dell’annoso dibattito sull’accertamento dell’elemento soggettivo del reato e dell’errore sul fatto nel settore del diritto penale economico e in quello dei delitti sessuali, le cui sfaccettature cangianti non possono essere passate esaustivamente in rassegna in questa limitata sede, con le tesi sostenute nella presente indagine non si intende perpetrare un idealtipo inesigibile e indesiderabile di “superuomo” che tutto sa, tutto previene o tutto deve prevenire[122]; né di rinunciare «alla capacità di prendere decisioni basate sull’intuizione»[123] o di introdurre surrettiziamente test controfattuali controversi[124] o comunque estranei alla responsabilità dolosa propriamente intesa[125]. Al contrario, i lineamenti essenziali di uno statuto dell’ignoranza deliberata devono contemperare l’«elemento soggettivo in senso stretto» e «i margini legittimi di una sua valutazione presuntiva»[126], senza creare un divario tra realtà e diritto tale da comprometterne la plausibilità.
Si potrebbe obiettare che non si può fare affidamento sulla capacità dell’individuo di rappresentarsi adeguatamente il fatto, a causa della fallacia dei processi intellettivi e «dell’idea classica di razionalità» che ha contribuito a celare nel dibattito scientifico la dinamica reale delle decisioni umane[127].
Rilievi siffatti sembrano suggerire l’opportunità di procedere a una rivisitazione, piuttosto che ad abbandonare definitivamente l‘idea in questione. Inoltre, la fallacia cognitivo-intellettiva può essere mitigata «se si adottano alcune cautele»[128]. Non è forse proprio la perfettibilità delle rappresentazioni “standard” dell’essere umano a suggerire, in circostanze obiettivamente rischiose, percepite dal soggetto attivo e caratterizzate da esiti incerti in rapporto di ragionevole alternatività, la necessità di un plus di riflessione?
Vi è di più: sembrerebbe possibile sostenere che anche le risultanze delle neuroscienze aprono uno spiraglio per il riconoscimento del dovere circostanziato di conoscere meglio la situazione tipica a cui si è fatto riferimento nel paragrafo precedente. Se è vero che il soggetto conserva non solo margini di autodeterminazione per orientare la decisione sulla condotta da realizzare[129], ma altresì la facoltà di selezionare le informazioni su cui basare la decisione stessa, l’affermazione del dovere in questione pare giustificabile in ragione non solo di argomenti di ordine fattuale e deontologico, ma altresì del funzionamento dei processi decisionali[130].
Sul piano astratto, la selezione parziale delle informazioni in questione non possiede un solo significato. Di conseguenza, non paiono univoche nemmeno le conclusioni che possano raggiungersi, sul piano dell’elemento soggettivo, a partire dall’elusione del dovere circostanziato di sapere di più. Piuttosto, tale selezione sembra essere polivalente: ex ante,il soggetto può lasciare dietro di sé un novero più o meno nutrito di dati fisiologicamente, per negligenza, imprudenza o imperizia, oppure ancora perché fa al caso suo. Sempre sul piano astratto, la tripartizione appena abbozzata trova corrispondenza nei tre esiti alternativi dell’accertamento penale: nessuna responsabilità, responsabilità colposa o responsabilità dolosa.
5. Proposta: l’ignoranza deliberata dolosa come sfruttamento strategico di uno stato di dubbio.
Tirando le prime somme[131], perché un caso di ignoranza deliberata possa essere risolto facendo ricorso al dolo eventuale, il soggetto attivo deve innanzitutto: (i) aver percepito un rischio obiettivamente fondato; (ii) essersi autodeterminato a non sapere di più; (iii) aver agito strategicamente, strumentalizzando la conoscenza incompleta del fatto per celare una deliberazione a favore dell’illecito e per non precostituire una prova a suo carico. A queste condizioni, infatti, non si addebiterebbe più una forma di negligenza o un «sospetto rimasto nello stadio dell’indecisione»[132], bensì una vera e propria deliberazione a favore dell’illecito.
Pertanto, la compatibilità tra ignoranza deliberata e dolo eventuale non è né assoluta, né automatica: sul piano della colpa, in via di estrema approssimazione, in alcuni casi l’autore cosciente del rischio può aver semplicemente sottovalutato segnali di allarme, averli rimossi dalla psiche in maniera non strategica, aver confidato erroneamente nel buon esito della vicenda o essersi convinto, in maniera fallace, dell’operato di fattori impeditivi dell’evento[133].
5.1. Ignoranza deliberata ed errore sul fatto.
In particolare, per quanto riguarda l’elemento negativo del dolo, è applicabile l’errore sul fatto in presenza di una decisione del soggetto attivo di non sapere di più? La risposta potrebbe dipendere dall’origine “genuina” o “maliziosa” dell’errore allegato.
5.1.1. Analisi e proposta.
L’insidiosa astrazione dell’oggetto del dolo eventuale, che nell’ignoranza deliberata vede sfumare il suo riferimento a un’offesa collaterale ben determinata, genera problemi in relazione al possibile scollamento tra rappresentazione e realtà. Nelle fattispecie di ignoranza deliberata analizzate nella presente indagine, il soggetto immagina che, una volta realizzata la condotta, potrà aver commesso un reato; tuttavia, non avendo voluto ottenere maggiori informazioni, ex ante non potrà sapere né prevedere infallibilmente quale[134].
La chiave di lettura volta a rendere compatibili l’ignoranza deliberata e il dolo eventuale corre il rischio di celare l’applicazione di un controverso dolo alternativo, nel quale l’offesa tipica finirebbe per operare come una mera condizione obiettiva di punibilità, refrattaria in quanto tale a considerazioni di segno personalistico[135]. Se così fosse, nelle fattispecie di ignoranza deliberata la disciplina dell’errore sul fatto sarebbe oggetto di un’interpretatio abrogans che riaprirebbe le porte a un dolus in re ipsa indesiderato quanto illegittimo[136].
Al contrario, deve sussistere «una corrispondenza guidata da ‘intenzionalità’ fra preordinazione [della scelta di non sapere di più] e fatto concretamente realizzato, onde evitare l’imputazione di un fatto illecito casualmente coincidente con il piano dell’agente»[137]. Inoltre, anche nel caso in cui il soggetto agente abbia effettivamente realizzato una ponderazione, non è del tutto improbabile che «perfino al termine di un ragionamento analitico, condotto con grande attenzione, si possa ugualmente sbagliare»[138].
Al riguardo, Donini propone di tenere conto della probabilità dell’evento «quale requisito della prova, più che della struttura, del dolo eventuale»[139]. Altrimenti, sempre dal punto di vista ex ante, l’offesa potrebbe essere ascritta in ragione della ragionevole alternatività tra gli esiti parzialmente rappresentati della condotta[140].
In realtà, pur riconoscendo tutte le criticità del caso, non sembra facile negare che anche nelle fattispecie di ignoranza deliberata un soggetto possa rappresentarsi con un grado sufficiente di effettività – seppure, in alcuni casi, sotto forma di esiti alternativi – il decorso ragionevole degli accadimenti[141]. Si tornerà sul punto nel prosieguo, facendo riferimento al caso di studio dell’amministratore “testa di legno” nell’ambito dei reati societari[142]. Qui preme sottolineare, in termini generali, che quanto appena affermato coincide con il meccanismo di co-coscienza condizionata dalla percezione già illustrato da Roxin proprio per escludere l’errore sul fatto[143].
In questo senso, in una delle fattispecie più frequenti – quella del traffico “alla cieca” di oggetti proibiti, fortemente indiziato dall’insieme delle circostanze oggettive e personali del caso concreto, una pronuncia del Tribunal Supremo (STS 726/2020) statuisce che «si può convenire che chi accetta di trasportare una valigia a un prezzo elevato dalla Colombia alla Spagna in un viaggio di andata e ritorno quasi consecutivo per cui viene retribuito, deve per forza rappresentarsi la probabilità che gli venga affidato il trasporto di sostanze stupefacenti, anche se preferisce non verificarlo né, tanto meno, chiedere. Tuttavia, non si potrebbe certamente affermare il dolo eventuale se ciò che si trova nella valigia al momento del sequestro sono armi chimiche dall’enorme potenziale distruttivo. È necessario rappresentarsi, anche solo come possibilità, il risultato delittivo»[150].
5.1.2. Critiche e potenziali ripercussioni sul piano sistematico.
Nelle fattispecie in questione, si deve dunque ricostruire con cautela il processo decisionale del soggetto attivo caso per caso: non è necessariamente vero, al di là delle condivisibili preoccupazioni che suscitano prassi applicative disinvolte, che l’ignoranza deliberata dolosa introduca una presunzione illegittima nell’accertamento del dolo.
Tuttavia, il ricorso al criterio della prevedibilità dell’offesa darebbe di nuovo eco a una questione vieppiù problematica nell’ambito della colpa. Analizzando la relazione tra la verifica del nesso oggettivo di rischio tra la norma cautelare violata, gli eventi che questa mira a prevenire e l’evento concreto, nonché quella sulla prevedibilità soggettiva dello stesso evento concretoin tema di disastri e di salute e sicurezza nei luoghi di lavoro, Civello sottolinea la «deriva del diritto vivente»[151] che oggettivizza, con effetti espansivi, il giudizio sulla responsabilità colposa; «quasi a dire che, ove l’evento hic et nunc rientri nel tipo di eventi che la regola cautelare era volta a prevenire, allora automaticamente e de plano l’evento medesimo dovrà qualificarsi come ex ante prevedibile da parte del soggetto agente»[152]. La stessa critica potrebbe essere effettuata, mutatis mutandis, da parte di chi non veda di buon occhio la traslazione di elementi di per sé appartenenti alla macroarea della colpa sul piano della responsabilità dolosa: mi riferisco, in particolare, al rischio, al mancato esame previo del fatto – il quale, come si vedrà, deve rivelarsi eloquente anche sul piano dei motivi[153] – e alla prevedibilità.
Sul piano dell’errore sul fatto, se si riconoscesse la responsabilità a titolo di dolo eventuale in determinati casi di ignoranza deliberata, ciò implicherebbe che l’error facti non potrebbe applicarsi nei casi in cui il difetto di rappresentazione sia collegato a una deliberazione strategica addebitabile, in quanto tale, al soggetto attivo. Al riguardo, si potrebbe obiettare che un simile scenario violerebbe il divieto di analogia in malam partem e che non sarebbe legittimo desumere l’inapplicabilità di un istituto di parte generale per il solo fatto che sia stato il potenziale beneficiario ad aver creato – e strumentalizzato – le condizioni per la sua applicazione[154].
5.1.3. Alcune possibili repliche.
Ad avviso di chi scrive, simili obiezioni non paiono cogliere del tutto nel segno. In particolare, non pare impossibile affermare che, una volta invischiato coscientemente in una situazione obiettivamente ambigua, il soggetto debba assolvere un dovere paragonabile a quello strumentale di conoscenza proprio della culpa iuris.
Estrapolando uno spunto di Pulitanò, «il dovere primario di osservanza della legge trae con sé l’esigenza di comportamenti strumentali all’osservanza: chi agisce nella società, entrando in relazione con altri, è tenuto a conformarsi alle condizioni legali di liceità del proprio agire, e perciò a informarsi su tali condizioni, così come è tenuto a rendersi conto della situazione di fatto»[156]. Al di là della differenza netta tracciata sulla base del rispettivo oggetto, la separazione tra lo statuto dell’error facti e quello della culpa iuris appare porosa[157]. La scelta di applicare il primo indipendentemente dalle ragioni del difetto cognitivo[158] non sembra esente da critiche: «una volta impostato il problema in termini di diligente adempimento di doveri ‘strumentali’ all’osservanza della legge, non vi è nessuna ragione di differenziare il piano del fatto da quello del diritto, entrambi ugualmente essenziali per il rispetto degli interessi tutelati»[159].
Un’impostazione siffatta permetterebbe di mantenere un equilibrio “realistico” tra prevenzione generale e colpevolezza nell’analisi dei casi di ignoranza deliberata[160]. Nei gruppi di casi a cui si fa riferimento nella presente indagine – basti pensare, richiamando di nuovo quelli che paiono più ricorrenti e paradigmatici, ai traffici sospettosi realizzati per un compenso altrimenti ingiustificato, alle operazioni realizzate da amministratori prestanome e al mancato impedimento di crimini internazionali da parte del superiore preliminarmente allertato –, il soggetto attivo percepisce la possibilità di offendere un bene o interesse e pronostica che, verosimilmente, l’offesa a quest’ultimo riceve una protezione in chiave sanzionatoria da parte dell’ordinamento. Laddove si condividano le premesse e le precisazioni formulate nei paragrafi precedenti, il mancato approfondimento della situazione tipica da parte del soggetto attivo può suffragare l’ipotesi relativa alla concorrenza dell’elemento soggettivo doloso; sempre che, beninteso, tale approfondimento fosse “a portata di mano”, personalmente esigibile[164] e che, come si vedrà, i motivi dell’agire gettino finalmente luce sul significato strategico della condotta[165].
5.1.3.1. «Al diritto penale non è e non può essere indifferente la causa dell’errore».
Le situazioni di ignoranza deliberata sembrano segnalare l’opportunità di tracciare una soglia di accettabilità dell’errore a seconda del contesto nel quale si realizza la condotta[166]. In altre parole, in presenza dei summenzionati requisiti obiettivi e subiettivi, tra ignoranza deliberata ed errore sul fatto sembra instaurarsi una relazione di tendenziale incompatibilità: se soltanto la fiducia non manifestamente irragionevole nella mancata verificazione dell’evento può escludere il dolo eventuale, lo stesso effetto escludente si può produrre solamente in presenza di un error facti non “fraudolento”.
Dunque, «[a]l diritto penale non è e non può essere indifferente la causa [rectius, l’origine] dell’errore»[167]. Almeno, non lo è del tutto: in presenza delle condizioni abbozzate finora, se il soggetto attivo «avverte il suo errore, in tal momento cessa per lui lo stato di errore e ciò ha rilievo giuridico», potendo «subentrare il dolo»[168].
Prendendo di nuovo come riferimento i casi prototipici dell’amministratore “testa di legno”, mentre la dottrina italiana tende maggioritariamente a vedere di mal grado l’ascrizione del dolo eventuale – ponendo l’accento vuoi sull’argomento (condivisibile) del pericolo insito in una oggettivazione smisurata del dolo eventuale, vuoi sulla sua riduzione a una «eventuale consapevolezza circa il significato antisociale della condotta»[170], vuoi ancora sul ricorso a scorciatoie sul piano probatorio[172] –, ben possono verificarsi casi in cui l’allegazione di un errore sul fatto debba essere rigettata sulla base di una rappresentazione sufficiente – o co-coscienza, come precisa Roxin[173]. Sempre che, beninteso, il soggetto attivo non sia stato ingannato[174] o sia rimasto in tutto e per tutto «estraneo alle vicende societarie, […] gestite da altri», oppure ancora che non sia stata dimostrata «la totale dissociazione» dall’operato degli amministratori di fatto[175].
Sono dunque già stati fissati alcuni paletti utili a individualizzare il giudizio, evitando di ascrivere un dolo eventuale da ignoranza deliberata unicamente sulla base di massime di esperienza e di appiattire il giudizio su fatti psichici a considerazioni oggettivo-normative di impronta generalizzante.
5.2. Ignoranza deliberata e motivi.
La tesi sostenuta nella presente indagine si fonda sulla premessa, sempre più approfondita e corroborata dalle risultanze delle neuroscienze e della psicologia cognitiva, secondo la quale una deliberazione – in questo caso, di non sapere di più – «implica la capacidad de utilizar la percepción y el conocimiento sobre los propios objetivos y motivaciones para seleccionar una acción dirigida a un objetivo o pensamiento»[176].
Non a caso, nei paragrafi precedenti, si è fatto riferimento all’assenza di comprovate irrazionalità motivazionali[177] come un indicatore ulteriore per accertare se il fatto realizzato abbia espresso o meno un disvalore e una colpevolezza dolosa. Anche nei casi di ignoranza deliberata, «la motivazione fa la differenza»[178]: perché possa giungersi alla prova della decisione sufficientemente cosciente a favore dell’illecito, il soggetto deve infatti vantare «a particular incentive to fail to learn the facts»[179].
In termini più generali, Donini sottolinea che «[n]on esistono ‘casi tipici di dolo eventuale’ senza l’analisi motivazionale del soggetto»[180]. La verifica processuale dei motivi può permettere di corroborare (o smentire) l’ipotesi secondo la quale «non di rado chi intraprende un’attività connotata da un rango di rischio elevato e irragionevole, ‘in cuor suo’ si prospetta l’eventualità di produrre l’evento, e se persiste nell’azione è perché lo considera un prezzo accettabile per il raggiungimento dei propri scopi»[181].
Tra i motivi che possono assumere rilevanza spiccano soprattutto l’intenzione – manifestata attraverso condotte eloquenti – di eludere ogni responsabilità per il fatto commesso e il perseguimento di altri interessi egoistici manifestamente incompatibili con la protezione del bene giuridico. In altre parole, riportando riflessioni generali di Veneziani, «la particolare forza motivante dell’obiettivo avuto di mira […] appare difficilmente compatibile con un rimprovero a titolo di colpa»[182].
Può dunque entrare in gioco il dolo eventuale laddove sia «prevalso un motivo per agire che (in base a parametri oggettivi) appare assolutamente sproporzionato al motivo di segno contrario», contribuendo a gettar luce sulla circostanza che la realizzazione del fatto tipico sia stata effettivamente preferita alla desistenza o al previo approfondimento, sempre laddove questo fosse esigibile[183].
6. Conclusioni interlocutorie sull’adattabilità dell’ignoranza deliberata all’ordinamento italiano
Nel presente lavoro si è proposta un’analisi dell’ignoranza deliberata volta a evidenziare le luci e le ombre di un suo accostamento al dolo eventuale. Le risultanze dell’indagine permettono di concludere che, in presenza di una “cecità” parziale riguardo al fatto surrogata da una volontà eloquente alla luce delle circostanze fattuali, emerge un’accettazione dell’illecito che rende l’ignoranza deliberata dolosa. Di fronte al rischio che le teorie oggettive e normative pure (del dolo e) dell’ignoranza deliberata finiscano per strumentalizzare l’individuo per raggiungere scopi di prevenzione attraverso la punizione[185], la chiave di lettura proposta nella presente indagine sembra portare a conclusioni equilibrate sul duplice piano della tipicità e della colpevolezza. Inoltre, ad avviso di chi scrive, le conclusioni qui abbozzate non si contrappongono frontalmente agli autorevoli rilievi nomofilattici della Suprema Corte nel caso Thyssenkrupp. Quando nella pronuncia in questione si conclude che le «forme di previsione sommarie ed irrisolte […] sono buone per la colpa ma non per il dolo», i giudici di legittimità hanno in mente casi di «sconsideratezza», «superficialità» e «irragionevolezza» e non, invece, quelli in cui il soggetto prende una decisione nella quale possano essere ravvisati i crismi della colpevolezza dolosa (p. 178). Infine, sempre ad avviso di chi scrive, enunciando che «nel dolo non può mancare la puntuale, chiara conoscenza di tutti gli elementi del fatto storico propri del modello legale descritto dalla norma incriminatrice» (p. 179), le Sezioni Unite sembrano aprire indirettamente uno spiraglio nella misura in cui riconoscono che «[n]on è tuttavia privo di interesse tentare di cogliere se e quale iter abbia condotto» alla decisione ultima del soggetto attivo (p. 186); osservazione, questa, che può essere effettuata mutatis mutandis rispetto al “chiudere gli occhi” a cui fa espresso riferimento sempre la Suprema Corte.
Dunque, che si sia disposti o meno a riconoscere all’ignoranza deliberata uno status autonomo o, più verosimilmente, la sua utilità come complemento sostanziale e/o processuale del concetto generale di dolo eventuale e del suo accertamento, la dottrina in questione può contribuire a inquadrare adeguatamente gruppi di casi e a risolverli da un’angolatura che non strida con la realtà fattuale, le risultanze delle neuroscienze e la sistematica dell’elemento soggettivo del reato. Oscillando «in una dimensione sospesa tra definizione sostanziale del concetto e proiezione processuale, di accertamento dello stesso»[188], quanto appena rilevato rende fruibile l’ignoranza deliberata quantomeno come criterio di accertamento del dolo eventuale dinnanzi ad alcuni casi di frontiera, la cui soluzione è resa scivolosa da dinamiche realizzative plurisoggettive, elusive o fraudolente e da autori che cerchino nell’allegazione pretestuosa di un errore una via d’uscita dalla responsabilità penale.
Si potrebbe dunque ricercare un punto d’equilibrio osservando l’ignoranza deliberata non come una “nuova” forma vera e propria di elemento soggettivo in un habitat tutto sommato refrattario ad accoglierla; né come un virus indomabile che causerebbe un’espansione del dolo eventuale tale da mettere la a rischio di estinzione la colpa cosciente. In questo senso, l’ignoranza deliberata potrebbe fungere da innesto o appendice del bagaglio di concetti e indicatori già impiegati per muoversi lungo il crinale tra dolo eventuale e colpa cosciente.
In conclusione, nella prospettiva di uno studio di più ampio respiro – che si confronti altresì con le risultanze del dibattito scientifico sul tema contiguo della colpa grave e che si addentri in un itinerario ragionato di parte speciale –, la candidabilità dell’ignoranza deliberata per completare la teoria dell’elemento soggettivo del reato e la criteriologia del suo accertamento dovrà essere sottoposta a ulteriori verifiche, per arginare i rischi niente affatto trascurabili di un suo impiego disinvolto e sovversivo dei fondamenti costituzionali e delle migliori prassi in materia.
* Ricercatore, Universidad Carlos III de Madrid. L’autore ringrazia Francisco Javier Álvarez García, Donato Castronuovo, Massimo Donini, Jacobo Dopico Gómez-Aller e Michele Pifferi per i commenti alle prime versioni del lavoro.
[1] Per vero, seppure in questo paragrafo introduttivo i due termini vengano impiegati come sinonimi, le ipotesi di ignoranza deliberata si discostano da quelle di ceguera ante los hechos: secondo la definizione fornita da M. Díaz Y García Conlledo, A vueltas con el dolo, in V. Gómez Martín et. al., dir., Un modelo integral de Derecho penal. Libro homenaje a la profesora Mirentxu Corcoy Bidasolo, Madrid, 2022, p. 556, la ceguera ante los hechos è quella situazione in cui “el sujeto, ante hechos evidentemente peligrosos, ni siquiera tiene consciencia de ellos, aunque debiera, por […] una gran falta de interés (una indiferencia, egoismo o similar) o bien capacidad de dominio para evitar”.
[2] Esulano dall’oggetto del presente lavoro le ipotesi, affatto peculiari, in cui l’autore non vuole sapere affatto (che Ragués i Vallès definisce come “ignorancia deliberada stricto sensu”: R. Ragués i Vallès, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Barcellona 2007, p. 109 ss.). Per un’introduzione ai profili problematici dell’“ignoranza deliberata in senso stretto”, sia consentito il rinvio a F. Rossi, Un’introduzione al problema dell’“ignoranza deliberata” nella teoria dell’elemento soggettivo del reato, in LP, 27 settembre 2022, p. 9 ss. e 24 ss. Gli esempi paradigmatici di questa forma di ignoranza deliberata che Ragués i Vallès adduce riguardano: (i) il soggetto in posizione apicale che predispone l’organigramma dell’impresa in modo tale da impedire la ricezione nei “piani alti” di qualsivoglia informazione pregiudizievole e da eludere l’accusa per gli illeciti penali commessi da soggetti in posizione subordinata (R. Ragués i Vallès, La ignorancia deliberada en Derecho penal, cit., p. 111-112); (ii) il sindaco che, per non paralizzare un procedimento amministrativo, approva in rapida successione un numero elevato di atti predisposti dai suoi collaboratori, i quali soltanto ne conoscono il contenuto (ivi, 112); (iii) il proprietario che vieta al lavoratore domestico di ricevere qualunque atto pubblico di cui si tenti la notifica, con l’obiettivo di eludere l’adempimento di ogni eventuale obbligo e di allegare l’ignoranza del contenuto dell’atto stesso (ivi, 112-113); (iv) il caso di Albert Speer, ministro del Terzo Reich, il quale sostenne nel processo di Norimberga di aver deliberatamente omesso di conoscere la realtà del campo di concentramento di Auschwitz (ivi, 113-114). Laddove non si adotti una prospettiva di indagine di segno puramente processualistico-probatorio, da un primo sguardo ai casi in questione sorgono dubbi sul piano sistematico che appaiono meritevoli, per la loro marcata complessità, di una trattazione separata.
[3] Per un quadro sinottico, sia consentito il rinvio a F. Rossi, Un’introduzione al problema dell’“ignoranza deliberata” nella teoria dell’elemento soggettivo del reato, cit., p. 4 ss.
[4] Basti pensare all’estrema varietà di posizioni mantenute in seno alla tradizione penalistica di common law. Sempre in via di estrema sintesi, secondo una parte della dottrina, la willful blindness possiederebbe gli elementi strutturali della recklessness, intesa come l’assunzione sconsiderata di un rischio grave e ingiustificabile: ex multis, cfr. I.P. Robbins, The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as a Criminal Mens Rea, in Journal of Criminal Law and Criminology, 1990, 81, Iss. 2, p. 220 ss. Un’altra parte della dottrina argomenta che la willful blindness dovrebbe essere abbandonata, poiché le previsioni del Model Penal Code in tema di conoscenza degli elementi materiali del reato – il quale fa riferimento all’alta probabilità della loro sussistenza: § 2.02 (7) – consentirebbero già di punire anche le ipotesi in questione sotto l’ombrello della knowledge: J.L. Marcus, Model Penal Code Section 2.02(7) and Willful Blindness, in The Yale Law Journal, 1993, 102, Iss. 8, p. 2256-2257. Altri commentatori sostengono che la willful blindness si collocherebbe a mezza via tra knowledge e recklessness (cfr. D. Husak, Wilful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality, in D. Husak, The Philosophy of Criminal Law: Selected Essays, Oxford, 2010, p. 200 ss.) e ne individuano i requisiti nel sospetto fondato sulla concorrenza della situazione di rischio, nel mantenimento deliberato dello stato di dubbio e nello «scopo cosciente di evitare la responsabilità penale» (R. Charlow, Wilful Ignorance and Criminal Culpability, in Texas Law Review, 1992, 70, p. 1429). Secondo un’altra parte ancora della dottrina, alcune ipotesi di willful blindness supererebbero addirittura in gravità la soglia della knowledge. Sarebbe questo il caso, secondo Luban, di quei «grandi macchinatori» che fanno dell’illecito l’obiettivo della loro linea di azione e che architettano la loro stessa ignoranza «come una precauzione per schermarsi dalla responsabilità», introducendo un «calcolo» che li eleverebbe persino al di sopra di chi agisce semplicemente sapendo ciò che fa (D. Luban, Contrived Ignorance, in The Georgetown Law Journal, 1999, 87, p. 968). Per ulteriori riferimenti a sistemi penali in cui la willful blindness è stata riprodotta sul piano giurisprudenziale, si rinvia a S. Toth Sydow, A teoria da cegueira deliberada, Belo Horizonte, 2016; F.T. Rizzi, La ignorancia deliberada en Derecho penal, Buenos Aires, 2020; L.G. Fernández Budajir, Aproximación al concepto de willful blindness y su tratamiento en criminal law, tesi dottorale, Barcellona, 2018, p. 138 ss. Il tema dell’ignorancia deliberada ha altresì suscitato interesse nella letteratura messicana e nella manualistica cilena: si veda rispettivamente A.E. Nava Garcés, Aproximaciones al concepto de la ignorancia deliberada, Città del Messico, 2021; J.P. Matus Acuña, M.C. Ramírez Guzmán, Manual de Derecho penal chileno. Parte general, 2a ed., Valencia, 2021, p. 415-416.
[5] Ex multis, A.K. Webster, How to theorise about the criminal law: thoughts on methodology prompted by Alex Sarch’s Criminally Ignorant, in Jurisprudence, 2021, 12, Iss. 2, p. 249.
[6] STS 1637/1999, depositata il 10 gennaio 2000.
[7] R. Ragués i Vallès, Veinticinco años de ignorancia deliberada: un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, in M. García Mosquera et al., Libro Homenaje al Profesor Javier de Vicente Remesal por su 70.° aniversario, Madrid, 2024, p. 426.
[8] 169 Eng. Rep. 1296 (Cr. Cas. Res. 1861).
[9] Per ulteriori riferimenti, si veda J. Edwards, The Criminal Degrees of Knowledge, in Mod. L. Rev., 1954, 17, p. 299 ss.
[10] Per maggiori approfondimenti, si rinvia a P. Robbins, The Ostrich Instruction: Deliberate Ignorance as a Criminal Mens Rea, cit., p. 197 ss.
[11] R. Ragués i Vallès, La ignorancia deliberada en Derecho penal, cit., p. 31 ss.
[12] Per maggiori dettagli, si rinvia a R. Ragués i Vallès, Veinticinco años de ignorancia deliberada: un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., p. 430 ss.
[13] Sul tema, diffusamente e per opportuni riferimenti giurisprudenziali, A. Garrocho Salcedo, La Responsabilidad del Superior por Omisión en Derecho Penal Internacional, Cizur Menor (Navarra), 2016, p. 427 ss.
[14] M. Elewa Badar, The Concept of Mens Rea in International Criminal Law: The Case for a Unified Approach, Oxford-Portland, 2015, p. 253-254; cfr. par. 1279-1281 della sentenza citata nel testo.
[15] Lambiscono il tema della willful blindness F. Centonze, Il problema della responsabilità penale degli organi di controllo per omesso impedimento degli illeciti societari. (Una lettura critica alla recente giurisprudenza), in Riv. soc.,2012, in particolare par. 4.4; F. Consulich, Nolo cognoscere. Il diritto penale dell’economia tra nuovi responsabili e antiche forme di responsabilità “paracolpevole”’: spunti a partire dal nuovo art. 236 bis l.f., in RtrimDPenEc,2012, p. 633 ss.; M. Caputo, La mossa dello struzzo: i segnali di allarme tra willful blindness e dolo come volontà, in Giurisprudenza italiana, 2016, n. 10, p. 2252 ss.; K. Summerer, Tipicità soggettiva. Il dolo e la colpa nel fatto, Torino, 2024, p. 322 ss., a cui si rinvia anche per ulteriori riferimenti alla dottrina tedesca; A. De Lia, I confini tra recklessness e (criminal) negligence nel sistema penale statunitense, in AP, n. 2/2024, p. 24 ss
[16] Per ogni precisazione sistematica sul tema della colpa, si rinvia per tutti a D. Castronuovo, Colpa penale, in M. Donini, a cura di, ED, I Tematici, II – Reato colposo, 2021, p. 200 ss.
[17] Rappresentativo, in questo senso, il contributo di E. Viana, Misa de Réquiem para el elemento volitivo del dolo, in J. de Vicente Remesal et al., dir., Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70° aniversario, Vol. I, Madrid, 2020, p. 1161 ss., al quale si rinvia anche per ulteriori riferimenti bibliografici.
[18] G. Jakobs, Über die Behandlung von Wollensfehlern und von Wissens-fehlern, in ZStW, 101 1989, p. 529, nt. 17. L’A. allude, in particolare, agli errori determinati da indifferenza o da ostilità nei confronti della norma penale. Più recentemente, nella dottrina spagnola, segnala non solo una tendenziale trascuratezza, ma altresì una generale fallacia nell’analisi giuspenalistica del tema (dell’errore e) dell’errore sul fatto J.A. Ramos Vázquez, Sobre la certeza y el error de tipo objetivamente invencible, in Teoría y Derecho: Revista de pensamiento jurídico, n. 24/2018, p. 246 ss.
[19] M. Elewa Badar, The Concept of Mens Rea in International Criminal Law: The Case for a Unified Approach, cit., p. 93.
[20] Per un quadro sinottico delle concezioni oggettive del dolo, limitatamente alla dottrina italiana, si rinvia diffusamente a L. Eusebi, Il dolo come volontà, Brescia, 1993, p. 63 ss.; nonché, più recentemente, a S. Raffaele, Essenza e confini del dolo, Milano, p. 75 ss.
[21] E cioè, in quei gruppi di casi nei quali si dovrebbe ammettere, seguendo le summenzionate teorie, l’opportunità di “prescindir de la auténtica subjetividad del autor para decidir la concurrencia del dolo”: R. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, Barcellona, 1999, p. 107.
[22] Anche per ulteriori riferimenti bibliografici alla dottrina tedesca, si veda ivi, p. 72.
[23] In questo senso, cfr. ex multis I. Puppe, Der Vorstellungsinhalt des dolus eventualis, in ZStW, 103, 1991, p. 15; nonché, difffusamente, M. Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, Tübingen, 2012, p. 387 ss.
[24] M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, in Cass. Pen., n. 7-8/2010, p. 2568. Sull’importanza di non privare il dolo “di connotazioni soggettive di disvalore pregnanti” e di non relegarlo al solo piano delle “modalità di agire” o delle “tipologie di comportamento”, M. Donini, Diritto penale. Parte generale, vol. I, Roma, 2024, p. 491.
[25] Si allude, come noto, alle teorie del reato erette sulla prevenzione generale integratrice: cioè, sulla funzione promozionale, di conservazione o di riaffermazione della vigenza della norma violata o dell’ordinamento giuridico contraddetto dalla realizzazione dell’illecito penale. Per approfondimenti e riferimenti bibliografici, diffusamente e per tutti, ivi, p. 147 ss.
[26] In via di estrema approssimazione, il Tribunal Supremo ha risolto casi di traffico di sostanze stupefacenti, riciclaggio, supporto materiale indiretto del terrorismo, detenzione di sostanze esplosive, truffa, falsità documentale e bancarotta applicando l’equazione ignorancia deliberada-dolo eventual. Al riguardo, sottolinea “los perturbadores desajustes que pueden producir los injertos precipitados de instituciones provenientes de otros ordenamientos que obedecen a principios distintos a los que inspiran al nuestro” G. Rodríguez Mourullo, La doctrina de la ignorancia deliberada en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, in J. de Vicente Remesal et al., dir., Libro Homenaje al Profesor Diego-Manuel Luzón Peña con motivo de su 70° aniversario, cit., p. 997.
[27] Per vero, l’inclinazione volitiva della giurisprudenza nomofilattica delle Sezioni Unite non viene seguita in maniera del tutto uniforme da parte della stessa giurisprudenza di legittimità: si veda ad esempio Cass., Sez. I, sent. 15 settembre 2022, n. 34032, pubblicata in AP con commento di F. Santarelli, L’accertamento del dolo eventuale in una recente sentenza della Suprema Corte, n. 2/2023.
[28] S. Canestrari, L. Cornacchia, G. De Simone, Manuale di diritto penale. Parte generale, seconda ed., Bologna, 2017, p. 441.
[29] Cfr. M. Caputo, La mossa dello struzzo: i segnali di allarme tra willful blindness e dolo come volontà, cit., p. 2252 ss.
[30] Più in generale, per approfondimenti sulle tensioni tra oggettivismo e soggettivismo nell’arco della storia del diritto penale, cfr. J.M. Silva Sánchez, Derecho penal. Parte general, Madrid, 2025, p. 180; G.P. Demuro, Il dolo (vol. I: Svolgimento storico del concetto), Milano, 2007, p. 39 ss. e 65 ss.; M. Elewa Badar, The Concept of Mens Rea in International Criminal Law: The Case for a Unified Approach, cit., p. 13; D. McIlroy, Christianity, mens rea and the boundaries of criminal liability, in M. Hill QC, N. Doe, R.H. Helmholz, J. Witte, Jr., eds., Christianity and Criminal Law, Londra-New York, 2020, p. 116 ss.; M. Pifferi, Generalia Delictorum. Il Tractatus criminalis di Tiberio Deciani e la “parte generale” di diritto penale, Milano, 2006, p. 226; Id., Dalla casistica alle regole: la normativizzazione della responsabilità penale tra Medioevo ed Età moderna, in Quaderni fiorentini per la storia del pensiero giuridico moderno, n. 52/2023, p. 408 ss.; R. Palavera, Sul dolo. Promuovere, discernere, recuperare volizioni nel sistema penale, Pisa, 2020, p. 13 ss. Con particolare riferimento alla scienza penale del secolo scorso e a quella contemporanea, si rinvia diffusamente e per tutti a M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano, 2004, p. 197 ss.; Id., Diritto penale. Parte generale, cit., p. 489 ss.
[31] G.P. Demuro, Alle origini del concetto di dolo: dall’etica di Aristotele al diritto penale romano, in Diritto @ Storia, n. 5, 2006, p. 9.
[32] Eth. Nic., III, 5, 1113 b 30 e 1114 a 4.
[33] Sul punto, cfr. altresì R. Sorice, La dialettica tra volontario e involontario nella dimensione penale pre-gregoriana: l’omicidio “sponte commissum” nei Penitenziali e nei “Capitularia” carolingi, in Rivista internazionale di diritto comune, 2018, fasc. 29, p. 48, nt. 7.
[34] Eth. Nic., V, 10, 1135 b 10 ss.; corsivo aggiunto.
[35] R.A. Pack, On Guilt and Error in Senecan Tragedy, in Transactions and Proceedings of the American Philological Association, 1940-01, Vol. 71, p. 360 (enfasi aggiunta).
[36] Can. 1323, n. 2.
[37] Ubicata nel Liber VI – De Sanctionibus Poenalibus In Ecclesia, Pars I – De Delictis Et Poenis In Genere, Titulus III – De Subiecto Poenalibus Sanctionibus Obnoxio.
[38] In merito a queste due forme di ignorantia, cfr. M. Donini, Il delitto contravvenzionale. ‘Culpa iuris’ e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, Milano, 1993, p. 24.
[39] C. Alonso García, El error en derecho penal canónico. Una reflexión a propósito de la imposibilidad de considerar el error sobre la edad del menor víctima de abuso sexual (art. 6. 1º SST 2021), in REDC, 79, 2023, p. 31.
[40] Nonché da quella platonica, come rileva D. Agretelis, “Mens rea” in Plato and Aristotele, in Issues in Criminology, Vol. 1, n. 1, 1965, p. 19 ss.
[41] Cfr. I. Jericó Bermejo, La pertinacia del hereje. Su culpa y su pena según Pedro de Aragón, in Est. Ag., n. 38/2003, in particolare p. 68; C. Alonso García, El error en derecho penal canónico. Una reflexión a propósito de la imposibilidad de considerar el error sobre la edad del menor víctima de abuso sexual (art. 6. 1º SST 2021), cit., p. 19 (enfasi aggiunta). Sul termine “peccato-reato”, legato a stretto filo alla teologia morale, si rinvia per ulteriori approfondimenti e riferimenti bibliografici a M. Pifferi, Dalla casistica alle regole: la normativizzazione della responsabilità penale tra Medioevo ed Età moderna, cit., p. 408 ss. Il riferimento all’ignoranza volontaria diretta va oltre alla distinzione bipartita “between excusable and culpable ignorance, between the unavoidable accident and the one which could have been prevented had sufficient care been taken”, illustrata da D. McIlroy, Christianity, mens rea and the boundaries of criminal liability, cit., p. 130, richiamando proprio l’opera di Tommaso d’Aquino.
[42] Si veda ancora C. Alonso García, El error en derecho penal canónico. Una reflexión a propósito de la imposibilidad de considerar el error sobre la edad del menor víctima de abuso sexual (art. 6. 1º SST 2021), cit., p. 11-12 (enfasi aggiunta).
[43] B.F. Pighin, Diritto penale canonico, 2a ed., Roma, 1996, p. 173.
[44] Più in generale, sull’“influenza della canonistica sulla cultura giuridico-politica dell’età intermedia — e certamente nel penale”, nonché sull’“origine teologica di terminologie e modelli discorsivi che hanno inciso anche in criminalibus”, si veda M. Pifferi, Dalla casistica alle regole: la normativizzazione della responsabilità penale tra Medioevo ed Età moderna, cit., p. 403.
[45] E. Cortese, voce Errore (dir. interm.), in Enc. Dir., vol. XV, 1966, p. 238-239.
[46] Anche per ulteriori riferimenti bibliografici in chiave storica, J. Hruschka, Imputación y Derecho penal. Estudios sobre la teoría de la imputación, Cizur Menor (Navarra), 2005, p. 37 e 55 ss.
[47] G.P. Demuro, Il dolo tra affetto ed effetto: Alberto De Simoni e la scienza penalistica italiana della seconda metà del XVIII secolo, in Diritto @ Storia, n. 10, 2011-2012 (corsivo aggiunto).
[48] Ibidem.
[49] C. Alonso García, El error en derecho penal canónico. Una reflexión a propósito de la imposibilidad de considerar el error sobre la edad del menor víctima de abuso sexual (art. 6. 1º SST 2021), cit., p. 33.
[50] Come si è accennato, nel presente lavoro si analizzeranno soltanto le decisioni di non voler sapere di più, circoscrivendo l’indagine ai casi di dubbio (cfr. infra, sez. II). In senso proprio, dunque, non risulterebbe corretto l’uso del termine “ignoranza deliberata”, se è vero che questa “si caratterizza […] per l’assenza di conoscenza” (e il dubbio, invece, per un “giudizio che una nostra ipotesi [possa] essere difforme dalla realtà”): anche per ulteriori riferimenti bibliografici, C. Iagnemma, Error in deliberando. Scelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo, Pisa, 2020, p. 18. Sul punto, si rinvia altresì e per tutti a L. Jiménez de Asúa, Reflexiones sobre el error de Derecho en materia penal, Montevideo-Buenos Aires, 2019, p. 45 ss. Oltre che per ragioni di fedeltà nominalistica alla categoria di riferimento (ignorancia deliberada), la cui denominazione trova altresì corrispondenza con l‘espressione“contrived ignorance” nel common law, nel presente lavoro si opta per mantenere il termine “ignoranza deliberata” per la sua maggiore immediatezza e facilità di traduzione.
[51] M. Díaz y García Conlledo, A vueltas con el dolo, cit., p. 550. Su queste problematiche, M. Donini, Il dolo eventuale: fatto illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in DpenCont,2014, n. 1, p. 73. Da un punto di vista diametralmente opposto, elabora una teoria del dolo eventuale svincolata dal sostrato psichico della condotta G. Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, Buenos Aires, 2011.
[52] Anche se con sfumature distinte, cfr. B.J. Feijóo Sánchez, Mejor no saber…más. Sobre la doctrina de la ceguera provocada ante los hechos en Derecho Penal, in Discusiones, n. 2/2013, p. 103-104; nonché, ivi, L. Greco, Comentario al artículo de Ramón Ragués, p. 67 e 70.
[53] Al di fuori del panorama italiano, ad esempio, Manrique sostiene che il dolo eventuale sussisterebbe quando “el sujeto sabe exactamente aquello que hace –de hecho, él quiere hacer lo que está haciendo– pero conoce que es probable que su acción genere determinadas consecuencias dañinas”. Nelle situazioni di ignoranza deliberata, invece, “el agente no sabe si está realizando determinada conducta porque carece de información relevante para comprender aquello que está haciendo”: M.L. Manrique, ¿Mejor no saber? Algunas consideraciones sobre la atribución de responsabilidad penal en caso de ignorancia, in Discusiones, n. 2/2013, p. 82.
[54] B.J. Feijóo Sánchez, La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial, in InDret, n. 3/2015, p. 4.
[55] “[E]l que es responsable de su desconocimiento responde dolosamente a no ser que pruebe que no fue por falta de interés”: B.J. Feijóo Sánchez, Mejor no saber…más. Sobre la doctrina de la ceguera provocada ante los hechos en Derecho Penal, cit., p. 112.
[56] Ivi, p. 110-111.
[57] Cfr. L. Greco, Comentario al artículo de Ramón Ragués, cit., p. 70.
[58] Il quale possiederebbe, al pari della volontà, un valore puramente indiziario: per ulteriori approfondimenti sul concetto di dolo “como infracción calificada de un deber de evitar”, anche in relazione alle ipotesi di ignoranza deliberata, si rinvia a G. Pérez Barberá, ¿Dolo como indiferencia? Una discusión con Michael Pawlik sobre ceguera ante los hechos e ignorancia deliberada, in En Letra: Derecho Penal, n. 11/2021, p. 117 ss.
[59] È questa, in via di estrema sintesi, l’intuizione comune sullo sfondo delle cosiddette (unlimited o restricted) equal culpability theses, per approfondire le quali si rinvia ad A. Sarch, Equal Culpability and the Scope of the Willful Ignorance Doctrine, in Legal Theory, 22, 2016, p. 276 ss. Cfr. altresì J.C. From, Avoiding Not-So-Harmless Errors: The Appropriate Standards for Appellate Review of Willful-Blindness Jury Instructions, in Iowa Law Review, Vol. 97, 2011, p. 281: “traditional notions of justice support the conclusion that […] who acts with willful blindness is just as culpable as […] who acts knowingly; hence, the willfully blind […] deserves the same punishment as […] who has actual knowledge”.
[60] Per una sintesi dei potenziali profili di incostituzionalità dell’actio libera in causa e per ulteriori riferimenti bibliografici, si rinvia a C. Iagnemma, Error in deliberando. Scelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo, cit., p. 118-119.
[61] Per un quadro evolutivo sul tema della recklessness, si rinvia a G.M. Caletti, Recklessness, in M. Donini, a cura di, ED, I Tematici, II – Reato colposo, cit., p. 1047 ss.
[62] In termini generali, limitatamente alla dottrina italiana, si pronuncia a favore di una simile tripartizione de lege ferenda F. Curi, Tertium Datur. Dal Common Law al Civil Law per una scomposizione tripartita dell’elemento soggettivo del reato, Milano, 2003.
[63] M. Caputo, La mossa dello struzzo: i segnali di allarme tra willful blindness e dolo come volontà, cit., p. 2254 (corsivo aggiunto).
[64] Ibidem.
[65] Senza alcuna pretesa di esaustività, cfr. STS 97/2015; STS 393/2018; STS 131/2022; SAP, Guipúzcoa, Sección 3ª, 211/2021; SAP Girona, Sección 4ª, 630/2014.
[66] F.M. Iacoviello, Processo di parti e prova del dolo, in Criminalia, 2010, p. 499.
[67] D. Brunelli, Appunti sul dolo diseguale, tra “dubbio conoscitivo” e “dubbio predittivo”, in E.M. Ambrosetti, a cura di, Studi in onore di Mauro Ronco, Torino, 2017, p. 210 ss. L’A. elabora una teoria differenziata del dolo eventuale, legandone l’oggetto vuoi solo alla condotta e ai suoi presupposti, vuoi altresì all’evento, a seconda delle caratteristiche della fattispecie incriminatrice: D. Brunelli, Il diritto penale delle fattispecie criminose. Strumenti e percorsi per uno studio avanzato, Torino, 2019, p. 162 ss.
[68] M. Gallo, Dolo – IV. – Diritto penale, in Enc. Dir., 1964, XIII, p. 751.
[69] Cass. 7.4.2016 n. 14045, pubblicata in Giur. pen., 2016, con nota di M. Caputo, La mossa dello struzzo: i segnali di allarme tra willful blindness e dolo come volontà, cit.
[70] Cass. 26.5.2017, n. 42046, citata da E. Pietrocarlo, Bancarotta da operazioni dolose e responsabilità degli amministratori non esecutivi per bancarotta fraudolenta: alcune importanti precisazioni della Cassazione in punto di elemento soggettivo, in Riv. trim. dir. pen. ec., n. 1-2/2019, p. 379, nt. 58.
[71] Come dimostrano le rapsodiche (e financo contraddittorie) sentenze del Tribunal Supremo,le cui argomentazioni sul punto della colpa sonocriticate da R. Ragués i Vallès, La ignorancia deliberada en Derecho penal, cit., p. 44 ss.; Id., Veinticinco años de ignorancia deliberada: un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., p. 428-429.
[72] Un esempio per tutti di questa oscillazione, che verrà ripreso nel corso dell’indagine (cfr. infra, par. 5.1.1 e 5.1.3.1), è rappresentato dalle condotte dell’amministratore “testa di legno” in relazione alle fattispecie di bancarotta: sull’addebito del dolo di partecipazione per concorso omissivo, G. Minicucci, Sul dolo di bancarotta dell’amministratore “apparente”, in Giur. it., 2021, p. 1469 e 1471, rileva con accento critico che la giurisprudenza tende a ritenere sufficiente la generica consapevolezza dell’altrui realizzazione del reato.
[73] G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, ottava ed., Bologna 2019, p. 374.
[74] Si veda M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, cit., p. 2581.
[75] Si veda L. Eusebi, Il dolo come volontà, cit., p. 84.
[76] M. Julià-Pijoan, Las contribuciones de la toma de decisiones deliberadas al concepto de dolo y a la prueba en torno a las conductas dolosas, in InDret, n. 3/2025, p. 298.
[77] Come si vedrà nel prosieguo dell’indagine, l’idea espressa nel testo implica qualcosa di diverso da quella della mera realizzazione di una condotta, perdendo il dominio sulla e lasciando al caso la produzione dell’evento, la quale è considerata un’ipotesi di dolo eventuale, per tutti, da H. Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 6a ed., Berlino, 1958, p. 612.
[78] G. Santucci, Errore (dir. pen.), in Enc. Dir., Vol. XV, 1966, p. 285. Per ulteriori riferimenti bibliografici sulla riconduzione degli stati di dubbio nell’ambito del dolo o della colpa, si rinvia a G. Gentile, «Se io avessi previsto tutto questo…» Riflessioni storico-dogmatiche sulle formule di Frank, in Dir. pen. cont., 30 ottobre 2013, p. 3.
[79] M. Julià-Pijoan, Las contribuciones de la toma de decisiones deliberadas al concepto de dolo y a la prueba en torno a las conductas dolosas, cit., p. 302.
[80] R. Rumiati, Saper decidere. Intuizione, ragione e impulsività, Bologna, 2020, cap. I, p. 3 (e-book). Cfr. altresì Id., Decisione, psicologia della, in Enc. It. Treccani, VII appendice, 2006: “[p]rendere una d. significa per lo più confrontare due o più opzioni rispetto a un certo numero di caratteristiche ed esprimere una preferenza riguardo all’opzione che, più delle altre, sembra soddisfare i criteri di accettabilità stabiliti dal decisore”.
[81] Cfr. infra, parr. 5-5.1.3.1.
[82] S. Prosdocimi, Dolus eventualis. Il dolo eventuale nella struttura delle fattispecie penali, Milano, 1993, p. 54 ss.
[83] D. Brunelli, Appunti sul dolo diseguale, tra “dubbio conoscitivo” e “dubbio predittivo”, cit., p. 216. Seppure nell’ambito di una lettura processualistico-probatoria della willful blindness, non appaiono di segno contrario nemmeno le osservazioni di Marcus nella misura in cui sostiene che “employing a broad definition of knowledge, rather than carving out a willful blindness alternative to a strict knowledge requirement, will promote a simple, effective, and more honest enforcement of the criminal law”: J.L. Marcus, Model Penal Code Section 2.02(7) and Willful Blindness, cit., p. 2233.
[84] Nella dottrina italiana, il principale sostenitore dell’inquadramento degli stati di dubbio nel dolo eventuale è M. Romano, Dolo eventuale e Corte di Cassazione a Sezioni Unite: per una rivisitazione della c.d. accettazione del rischio, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, p. 568 ss. Con sfumature diverse, sottolinea che il dubbio “non è ancora dolo, o perlomeno, non lo è necessariamente” K. Summerer, Il caso Thyssenkrupp: la responsabilità delle persone fisiche per omicidio e lesioni in danno dei lavoratori, in L. Foffani, D. Castronuovo, Casi di diritto penale dell’economia, vol. II, Bologna, 2015, p. 193. Sul tema, cfr. altresìD. Pulitanò, I confini del dolo. Una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 2013, p. 29; D. Brunelli, Riflessioni sulla colpa con previsione, in Riv. it. dir. proc. pen., 2020, p. 1287 e 1293, dove l’A. cita il par. 50 della sentenza Thyssenkrupp.
[85] Cass., Sez. Un., sent. n. 12433/2009.
[86] M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, cit., p. 2578 (corsivo aggiunto).
[87] Thyssenkrupp, cit., p. 179 (corsivo aggiunto). Ipotesi, questa, “che deve confrontarsi con tutte le altre contingenze del caso concreto”: ibidem. Lo stesso concetto viene ribadito passim (si veda in particolare p. 183). Come noto, il mutamento centrale nella decisione delle Sezioni Unite consiste nell’abbandono del criterio dell’accettazione del rischio, volto a ridurre la manipolabilità di una formula «tra le più abusate, ambigue, non chiare dell’armamentario concettuale e lessicale nella materia in esame», capace di «coprire le soluzioni più diverse» (ivi, p. 181) e di «fagocitare quasi integralmente l’area della colpa»: G. Civello, Dolo eventuale senza accettazione dell’evento: per la Corte di cassazione è sufficiente la prevedibilità secondo il “normale bagaglio di conoscenze dell’uomo medio”, in Riv. it. dir. proc. pen., n. 3/2023, p. 1094.
[88] Nelle fattispecie di ignoranza deliberata che costituiscono l’oggetto della presente indagine, i presupposti del fatto tipico manifestano all’individuo la necessità di sapere di più. Per vero, non pare possibile occultare che “gran parte delle figure affioranti dalla psiche non entrano nello schermo del giudizio razionale, ma permangono sullo sfondo dell’orizzonte noetico” (come rileva G. Licci, Dolo eventuale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, p. 1498), né che “viene oggi bollata come inaccettabile” l’idea di un “agente in ogni frangente in grado di riflettere razionalmente sulla direzione da imprimere alle proprie azioni” (come mette in luce O. Di Giovine, Il dolo (eventuale) tra psicologia scientifica e psicologia del senso comune, in Dir. pen. cont., 30 gennaio 2017, p. 7). Comunque sia, proponendo l’esempio del diritto penale economico e dell’impresa, Di Giovine riconosce che “la dimensione razionale classica, sebbene generalmente poco realistica, lo è in misura differente nei vari ambiti dell’agire” (ivi, p. 9; corsivo aggiunto).
[89] S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, Milano, 1999, p. 199. Cfr. altresì S. Raffaele, La rappresentazione dell’evento al confine tra dolo e colpa: un’indagine su rischio, ragionevole speranza e indicatori “sintomatici”, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 4/2015, p. 419 ss.
[90] Irrazionalità, queste, che escludono il dolo, come illustra M. Donini, Il dolo eventuale: fatto illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, cit., p. 91.
[91] Si pensi al caso, formulato da M.L. Manrique, ¿Mejor no saber? Algunas consideraciones sobre la atribución de responsabilidad penal en caso de ignorancia, cit., p. 82-83, di una madre che nasconde suo figlio neonato in una borsa che consegna a un’amica, rispondendo alle sue richieste di chiarimento che è meglio che non ne sappia nulla. L’amica custodisce la borsa senza mai aprirla; il bambino, nel frattempo, muore soffocato.
[92] Diffusamente e per tutti, cfr. L. Cornacchia, Concorso di colpe e principio di responsabilità penale per fatto proprio, Torino 2004, p. 489 ss.; D. Castronuovo, La colpa penale, Milano 2009, p. 321 ss.
[93] Sul tema, cfr. recentemente D. Castronuovo, Misura soggettiva, esigibilità e colpevolezza colposa: passi avanti della giurisprudenza di legitimità in tema di individualizzazione del giudizio di colpa, in Giur. It., 2021, p. 2219 ss.
[94] G.P. Demuro, Sulla flessibilità concettuale del dolo eventuale, in Dir. pen. cont. – Riv. trim., n. 1/2012, p. 145.
[95] In questo senso, alla luce delle precisazioni abbozzate nel testo e nei paragrafi successivi con particolare riferimento all’errore sul fatto, va letta la tesi di R.M. Perkins, “Knowledge” as a Mens Rea Requirement, in Hastings Law Journal, 29, 1978, p. 964, secondo cui “where there is direct evidence of a deliberate plan to avoid the truth, the degree of probability is unimportant”.
[96] D. Brunelli, Appunti sul dolo diseguale, tra “dubbio conoscitivo” e “dubbio predittivo”, cit., p. 223 (corsivo aggiunto).
[97] Testualmente e per tutti, riguardo alla rappresentazione concreta come rigida premessa logica della volontà, G. De Francesco, L’enigma del dolo eventuale, in Cass. Pen., 2012, n. 5, p. 1975.G. de Vero, Dolo eventuale e colpa cosciente: un confine tuttora incerto, in Riv. it. dir. proc. pen., 2015, p. 87-88, sembra per vero alludere a casi diversi da quelli prototipici per la presente indagine: facendo riferimento ad atteggiamenti irragionevoli e sconsiderati, l’A. pare ubicare la colpa grave all’interno della “volontà cosciente” dolosa (non a caso, viene ivi impiegato il termine “‘decisione contraria’ al bene giuridico implicita”: corsivo aggiunto).
[98] F. Consulich, Nolo cognoscere. Il diritto penale dell’economia tra nuovi responsabili e antiche forme di responsabilità “paracolpevole”’: spunti a partire dal nuovo art. 236 bis l.f., cit., p. 641. La proposta abbozzata in questa sede poggia sulla premessa secondo la quale “[u]n approccio produttivo dal punto di vista dell’accertamento del dolo è quello di chi valorizza il significato, per l’illecito e per la colpevolezza, della sintesi tra il dato esterno e quello interno della tipicità dolosa e colposa”: G.P. Demuro, Il dolo (vol. II.: L’accertamento), Milano, 2010, p. 101.
[99] L’espressione è di D. Brunelli, Appunti sul dolo diseguale, tra “dubbio conoscitivo” e “dubbio predittivo”, cit., p. 228.
[100] Seppure con argomenti diversi, cfr. L. Greco, Comentario al artículo de Ramón Ragués, cit., p. 70: “la mayor parte de los presuntos casos de ignorancia deliberada son casos en los que o bien no existe tal ignorancia, […] o bien en que la posterior ignorancia es resultado de una situación anterior de conocimiento”.
[101] E cioè, che opera attraverso “un concepto de conocimiento que alcance un equilibrio entre el componente normativo de este elemento y la realidad empírico-psicológica que le sirve de base”: in termini generali, M. Del Mar Díaz Pita, El dolo eventual, Buenos Aires, 2010, p. 274.
[102] Il contributo di riferimento all’analisi sistematica del tema in questione è la monografia di M. Mattheudakis, L’imputazione colpevole differenziata. Interferenze tra dolo e colpa alla luce dei principi fondamentali in materia penale, Bologna, 2020.
[103] Il passaggio citato testualmente è di A. Nieto Martín, El conocimiento del Derecho. Un estudio sobre la vencibilidad del error de prohibición, Barcellona, 1999, p. 266.
[104] F. Giunta, Il diritto penale dell’economia: tecniche normative e prova dei fatti, in RtrimDPenEc, n. 3-4/2017, p. 552.
[105] A. Puppo, Comentario a Mejor no saber. Sobre la doctrina de la ignorancia deliberada en Derecho penal, de Ramon Ragués I Vallès, in Discusiones, n. 2/2013, p. 53.
[106] Sul tema, fra i contributi classici nella penalistica italiana, si rinvia per tutti a S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente. Ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, cit., p. 258 ss.
[107] M. Caputo, La mossa dello struzzo: i segnali di allarme tra willful blindness e dolo come volontà, cit., p. 2253.
[108] Sul tema, diffusamente e per tutti, F. Centonze, Controlli societari e responsabilità penale, Milano 2009, p. 215 ss.
[109] R. Ragués i Vallès, Veinticinco años de ignorancia deliberada: un análisis crítico de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, cit., p. 434-435, dove l’A. cita la STS 292/2021 e la STS 830/2017.
[110] In relazione alle fattispecie di omisión del deber de socorro previste dall’art. 195 del Codigo penal spagnolo, J. Dopico Gómez-Aller, ¿Posición de garante derivada de legítima defensa? La paradoja de Rudolphi, in InDret, n. 4/2018, p. 15.
[111] Diffusamente e per tutti, avverte delle criticità generate da un’infiltrazione non adeguatamente contenuta del principio di precauzione nelle categorie generali D. Castronuovo, Principio di precauzione e diritto penale. Paradigmi dell’incertezza nella struttura del reato, Roma, 2012. Sulla funzione di chiamata della fattispecie, si veda per tutti e per ulteriori riferimenti alla dottrina tedesca il riferimento in C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, tomo I, 2a ed., Monaco, 1994, p. 962.
[112] Il caso è tratto da A. Sarch, Criminally Ignorant: Why the Law Pretends We Know What We Don’t, Oxford, 2019, p. 232.
[113] Il caso qui riportato apre il lavoro di D. Luban, Contrived Ignorance, cit., p. 957.
[114] Evidenzia criticamente la tendenza giurisprudenziale a sterilizzare l’errore (sull’età) in presenza della violazione di doveri strumentali di conoscenza G. Cocco, La lotta senza esclusione di colpi contro l’abuso e lo sfruttamento sessuale dei minori e la pornografia minorile. Le questioni dell’error aetatis e del concetto di pornografia minorile, in Responsabilità civile e previdenza, n. 6/2013, p. 1806. Nello stesso senso, in relazione all’ordinamento spagnolo, si veda anche per ulteriori riferimenti bibliografici L. Puente Rodríguez, Contra tipificación de la agresión sexual imprudente, in Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, n. 25/2023, p. 11. Al contrario, emblematicamente, un’indagine sulla giurisprudenza di merito spagnola ravvisa, sul piano quantitativo, un’applicazione tutt’altro che trascurabile dell’error de tipo in relazione a reati sessuali, contrariamente alle dichiarazioni di principio del Tribunal Supremo che pretendono attribuire all’errore stesso un carattere di eccezionalità: si veda J.A. Ramos Vázquez, Algunos problemas conceptuales y epistemológicos de la definición del consentimiento sexual en la llamada Ley de «solo sí es sí», in Teoría y Derecho: Revista de pensamiento jurídico, n. 34/2023, p. 246 ss.
[115] Mette in relazione willful blindness e consenso nei reati sessuali G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, Bologna, 2023, p. 386, nt. 348.
[116] Anche per opportuni riferimenti bibliografici e giurisprudenziali, G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, cit., p. 200; L. Puente Rodríguez, Contra tipificación de la agresión sexual imprudente, cit., p. 18.
[117] Si veda per tutti M. Cancio Meliá, La reforma de los delitos contra la libertad sexual, in J.A. Lascuraín Sánchez, E. Peñaranda Ramos, coord., Liber Amicorum en homenaje al Profesor Julio Díaz-Maroto y Villarejo, Madrid, 2023, p. 112 ss., in particolare p. 120. Come rileva G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, cit., p. 393, il Sex Offences Act 2003 ha positivizzato il riferimento alle “misure che A ha preso per accertare se B acconsente” (section 1).
[118] M. Mattheudakis, L’imputazione colpevole differenziata. Interferenze tra dolo e colpa alla luce dei principi fondamentali in materia penale, cit., p. 446.
[119] F.J. Álvarez García, N. Villalba López, Agresiones sexuales sobre menores de dieciséis años (I), in F.J. Álvarez García, coord., Tratado de Derecho penal español. Parte especial, tomo 1, Delitos contra las personas, 4a ed., Valencia, 2023, p. 1314-1315.
[120] Cfr. L. Puente Rodríguez, Contra tipificación de la agresión sexual imprudente, cit., p. 24; M. Mattheudakis, L’imputazione colpevole differenziata. Interferenze tra dolo e colpa alla luce dei principi fondamentali in materia penale, cit., p. 448.
[121] Cfr. ibidem.
[122] Si trae ispirazione, in questo passaggio, da un’avvertenza di D. Castronuovo, La colpa penale, Milano, 2009, p. 224, dove l’A. precisa che non si può obbligare il «soggetto ‘superdotato’ […] a fare un uso integrale di tutte le sue eccezionali capacità in ogni situazione di pericolo della vita quotidiana». Al di là della significativa distanza rinvenibile tra la presente indagine e gli enunciati e i corollari dogmatici della sua teoria del reato, anche M. Pawlik, Das Unrecht des Bürgers. Grundlinien der Allgemeinen Verbrechenslehre, cit., p. 308, ravvisa un dovere “cum grano salis” di sincerarsidel contesto fattuale nelle situazioni prese in esame nella presente indagine.
[123] R. Rumiati, Saper decidere. Intuizione, ragione e impulsività, cit., cap. I, p. 14 (e-book).
[124] Si allude, in particolare, alla prima formula di Frank. Per approfondimenti sul tema, si rinvia per tutti a G. Gentile, «Se io avessi previsto tutto questo…» Riflessioni storico-dogmatiche sulle formule di Frank, in Dir. pen. cont., 30 ottobre 2013, passim. Sottolinea come la prima formula di Frank possieda un valore più esplicativo o descrittivo che probatorio M. Julià-Pijoan, Las contribuciones de la toma de decisiones deliberadas al concepto de dolo y a la prueba en torno a las conductas dolosas, cit., p. 307: le risultanze delle neuroscienze dimostrerebbero che il giudizio ipotetico da essa postulato viene messo in atto da tutte le persone prima della realizzazione di una condotta deliberata.
[125] Come quello volto a gettare luce sulle latent beliefs nell’ambito della gross neglicence, con il quale ci si domanda: “[i]f defendant gave the matter a moment’s thought, what would he have concluded about the fact, or about the risk?” Il test in questione è analizzato in A. Ashworth, Principles of Criminal Law, Oxford, 1999, p. 185-186.
[126] M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, Torino, 2006, p. 134. Dello stesso avviso K. Summerer, Tipicità soggettiva. Il dolo e la colpa nel fatto, cit., p. 325, dove l’A. afferma che “la finzione non può spingersi oltre un certo limite”. In questo senso, nella dottrina spagnola, si veda M. Pérez Manzano, Reflexiones sobre el concepto de dolo a la luz de los desarrollos de la Neurociencia Cognitiva, in E. Demetrio Crespo (dir.), M. De La Cuerda Martín, F. García De La Torre García (coord.), Derecho penal y comportamiento humano. Avances desde la neurociencia y la inteligencia artificial, Valencia, 2022, p. 394-395.
[127] Per ogni approfondimento, si rinvia diffusamente a O. Di Giovine, Dilemmi morali e diritto penale. Istruzioni per un uso giuridico delle emozioni, Bologna, 2022, p. 20 ss.
[128] R. Rumiati, Saper decidere. Intuizione, ragione e impulsività, cit., cap. 3, p. 25 (e-book).
[129] Si rinvia diffusamente e per tutti a C. Grandi, Neuroscienze e responsabilità penale. Nuove soluzioni per problemi antichi?, Torino, 2016, in particolare p. 116 ss.
[130] M. Julià-Pijoan, Las contribuciones de la toma de decisiones deliberadas al concepto de dolo y a la prueba en torno a las conductas dolosas, cit., p. 310.
[131] In buona sostanza, al di là delle diverse sfaccettature rinvenibili nei rispettivi percorsi argomentativi, i lineamenti essenziali della proposta qui abbozzata ricalcano quelli formulati da D. Husak, Willful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality, cit., p. 208-209. Tuttavia, in questa sede si propende per una inclusione condizionata dell’ignoranza deliberata nel dolo eventuale, piuttosto che per l’accostamento analogico della prima al secondo.
[132] M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, cit., p. 2564.
[133] Per ogni approfondimento, si rinvia per tutti a D. Castronuovo, Colpa penale, cit., p. 200 ss.
[134] Devo lo spunto di riflessione a Jacobo Dopico Gómez-Aller. Si veda sul punto L. Greco, Comentario al artículo de Ramón Ragués, cit., p. 76. Sull’inclusione di “una qualche concretizzazione (tra quelle oggettivamente ascrivibili) dell’evento tipizzato nell’incriminazione” quale oggetto del dolo, cfr. altresì M. Donini, Imputazione oggettiva dell’evento. “Nesso di rischio” e responsabilità per fatto proprio, cit., p. 134.
[135] B.J. Feijóo Sánchez, La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial, cit., p. 12.
[136] Sul tema, si rinvia diffusamente e per tutti a F. Bricola, Dolus in re ipsa: osservazioni in tema di oggetto e di accertamento del dolo, Milano, 1960, passim.
[137] D. Pulitanò, Diritto penale, ottava ed., Torino 2019, p. 331.
[138] Con specifico riferimento agli errori commessi nell’esercizio dell’attività medico-sanitaria, C. Iagnemma, Error in deliberando. Scelte e gestioni fallaci della condotta nell’illecito colposo, cit., p. 38.
[139] Con specifico riferimento al progetto Grosso, al progetto Nordio e al progetto Pisapia di riforma del codice penale, M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, cit., p. 2577.
[140] B.J. Feijóo Sánchez, La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial, cit., p. 7-8. Similmente, A. Sarch, Criminally Ignorant: Why the Law Pretends We Know What We Don’t, cit., p. 160 sembra partire dal riferimento alla congruenza tra gli interessi protetti dalle fattispecie rappresentate ex ante. Questo passaggio è senza dubbio il più problematico in un’ottica processuale, tant’è che D. Luban, Contrived Ignorance, cit., p. 968 etichetta le willful ignorance excuses come «unanswerable».
[141] In termini generali, cfr. M. Del Mar Díaz Pita, El dolo eventual, cit., p. 279.
[142] Cfr. infra, par. 5.1.3.1.
[143] C. Roxin, Literaturbericht. Allgemeiner Teil, in ZStW, vol. 78, 1966, p. 254.
[150] Traduzione dell’A.; corsivo aggiunto.
[151] G. Civello, La “colpa eventuale” nella società del rischio. Epistemologia dell’incertezza e “verità soggettiva” della colpa, Torino, 2013, p. 115.
[152] Ivi, p. 121.
[153] Cfr., infra, sub par. 5.2.
[154] Pur percorrendo un cammino notevolmente differente sul piano dogmatico, analizza la problematica dell’errore nelle situazioni di ignoranza deliberata e adduce argomentazioni principialiste di segno legalitario F. Miró Llinares, Conocimiento, dolo, responsabilidad dolosa: acerca de lo relevante y lo accesorio de una discusión dogmática eterna, in Revista Penal México, 2015, p. 153-154.
[156] D. Pulitanò, Ignoranza della legge (diritto penale), in ED, 1997, agg. I, p. 618 (corsivo aggiunto). Analogamente, P. Sánchez-Ostiz, La libertad del derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación, Barcellona, 2014, sostiene che “compete al destinatario de las normas conocer éstas con base en una metanorma que serviría de presupuesto (que podría extenderse también a conocer los datos fácticos […])” (enfasi aggiunta).
[157] Sottolinea il “[r]elativismo de la distinción sistemática error de tipo-error de prohibición” anche F. Muñoz Conde, El error en Derecho Penal, Valencia, 1989, p. 117 ss.
[158] Di questo avviso, R. Bartoli, Colpevolezza: tra personalismo e prevenzione, Torino, 2005, p. 207: “per quanto riguarda l’errore sul fatto, il nostro ordinamento non compie alcuna distinzione tra errore condizionato (che non scusa) ed errore non condizionato (che scusa), risultando quindi del tutto irrilevante la causa dell’errore”.
[159] D. Pulitanò, Ignoranza della legge (diritto penale), cit., p. 621.
[160] Le espressioni citate e la riflessione di ordine generale sono di M. Donini, Il delitto contravvenzionale. ‘Culpa iuris’ e oggetto del dolo nei reati a condotta neutra, cit., p. 64.
[164] Cfr. M. Donini, Dolo eventuale e formula di Frank nella ricettazione. Le Sezioni Unite riscoprono l’elemento psicologico, cit., p. 2568: “[n]on sempre si ha tempo e modo di verificare i presupposti, ma ancor meno di frequente si può davvero sapere cosa accadrà in seguito”.
[165] Cfr. infra, par. 5.2.
[166] J.A. Ramos Vázquez, Sobre la certeza y el error de tipo objetivamente invencible, cit., p. 258. Seppure nell’ambito di una diversa teoria dell’imputazione, di segno marcatamente normativizzato,cfr. P. Sánchez-Ostiz, La libertad del derecho penal. Estudios sobre la doctrina de la imputación, p. 95, dove l’A. rileva che “en ocasiones […] no es posible (no es aceptable socialmente) valorar el proceso como imprudente en esas circunstancias (el sujeto «sabe que no sabe» y a pesar de ello actúa […])”.
[167] G. Santucci, Errore (dir. pen.), cit., p. 284.
[168] Ivi, p. 281.
[170] In questi termini, con specifico riferimento al dolo eventuale nei reati societari, G. Minicucci, Sul dolo di bancarotta dell’amministratore “apparente”, cit., p. 1473.
[172] Sempre nell’ambito della criminalità di impresa, segnala criticamente la tendenza giurisprudenziale a ricorrere a “scorciatoie probatorie” nell’accertamento del “coinvolgimento doloso dei soggetti a cui spettano funzioni di controllo” M. Pelissero, Il concorso doloso mediante omissione: tracce di responsabilità di posizione, in Giur. it., 2010, p. 981.
[173] Cfr., supra, sub par. 5.1.1.
[174] “Por ejemplo, puede ser que el testaferro se crea la historia de un amigo o un familiar que le ofrece una explicación plausible de la simulación totalmente ajena a la comisión de un delito”: B.J. Feijóo Sánchez, La teoría de la ignorancia deliberada en Derecho penal: una peligrosa doctrina jurisprudencial, cit., p. 20, nt. 28.
[175] Cass., Sez. V, 3 giugno 2005, in Guida Dir., 2006, 17, 105, citata da M. Pelissero, Il concorso doloso mediante omissione: tracce di responsabilità di posizione, cit., p. 983.
[176] M. Julià-Pijoan, Las contribuciones de la toma de decisiones deliberadas al concepto de dolo y a la prueba en torno a las conductas dolosas, cit., p. 298.
[177] Da un’altra angolatura dogmatica, sostiene la valenza dell’analisi motivazionale per ricostruire il contesto nel quale si inscrive il fatto G. Pérez Barberá, El dolo eventual. Hacia el abandono de la idea de dolo como estado mental, cit., p. 807 ss. Secondo l’A., in particolare, deve ritenersi “irracional aquella génesis de un estado mental […] que supone ‘una pretensión o manifestación objetivamente extravagante en relación con el contexto empírico y epistémico de que se trate’”: ivi, p. 767.
[178] D. Luban, Contrived Ignorance, cit., p. 969.
[179] D. Husak, Wilful Ignorance, Knowledge, and the ‘Equal Culpability’ Thesis: A Study of the Deeper Significance of the Principle of Legality, cit., p. 210.
[180] M. Donini, Il dolo eventuale: fatto illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, cit., p. 92.
[181] A. Vallini, Dai “pirati della strada” al bombardamento di Dubrovnik: prassi nazionali e sovranazionali in tema di dolus eventualis, cit., p. 255.
[182] P. Veneziani, Motivi e colpevolezza, Torino, 2000, p. 142.
[183] Ivi, p. 145.
[185] Cfr. per tutti R. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 333 ss. L’A., il quale ravvisa nell’“inequívoco sentido social” il miglior criterio di imputazione di un dolo marcatamente oggettivizzato, riconosce la possibile strumentalizzazione di alcuni individui come un rischio immanente: “si los individuos aspiran a que el derecho penal los proteja de algún modo, deben asumir el (todo indica que escaso) riesgo de que alguna vez se les pueda condenar” per un reato doloso pur in assenza di un legame psicologico effettivo di tale caratura (ivi, p. 343). Per un’illustrazione della “strumentalizzazione dell’individuo alla società” nella quale incorre qualunque tesi di ispirazione funzionalista, si rinvia per tutti a M. Donini, Diritto penale. Parte generale, cit., p. 495-496. Per concretizzare il suddetto criterio in chiave probatoria, Ragués i Vallès scandisce la verifica processuale riguardo alla attribuibilità del dolo in due fasi: la conoscenza della situazione e il giudizio sulla concreta idoneità offensiva. Per ciascuna fase, quest’ultimo A. cataloga i vari indicatori in uno schema probatorio composto dalle seguenti quattro voci: i) conoscenze minime oggettivamente imputabili; ii) trasferimento effettivo di conoscenze previe alla realizzazione del fatto tipico; iii) manifestazione esplicita o per fatti concludenti di conoscenze già in proprio possesso; iv) caratteristiche personali del soggetto attivo (R. Ragués i Vallès, El dolo y su prueba en el proceso penal, cit., p. 443 ss. e 379 ss.).
[188] Con specifico riferimento alla sentenza Thyssenkrupp, M. Mattheudakis, L’imputazione colpevole differenziata. Interferenze tra dolo e colpa alla luce dei principi fondamentali in materia penale, cit., p. 51.
