MASSIME

La confisca di somme di denaro ha natura diretta soltanto in presenza della prova della derivazione causale del bene rispetto al reato, non potendosi far discendere detta qualifica dalla mera natura del bene. La confisca è, invece, qualificabile per equivalente in tutti i casi in cui non sussiste il predetto nesso di derivazione causale.

In caso di concorso di persone nel reato, esclusa ogni forma di solidarietà passiva, la confisca è disposta nei confronti del singolo concorrente limitatamente a quanto dal medesimo concretamente conseguito. Il relativo accertamento è oggetto di prova nel contraddittorio fra le parti. Solo in caso di mancata individuazione della quota di arricchimento del singolo concorrente, soccorre il criterio della ripartizione in parti uguali.

I medesimi principi operano in caso di sequestro finalizzato alla confisca, per il quale l’obbligo motivazionale del giudice va modulato in relazione allo sviluppo della fase procedimentale e agli elementi acquisiti.

IL COMMENTO

1. La vicenda giudiziaria.

Con sentenza del 26 marzo 2023 il giudice per le indagini preliminari ha applicato, a norma dell’art. 444 cod. proc. pen., la pena richiesta dalle parti nei confronti di G.M. e M.F. in ordine ai reati di associazione per delinquere finalizzata alla corruzione tra privati e a più fatti di corruzione.

A M.F., responsabile dell’area tecnica della società SR s.p.a. e incaricato delle procedure di affidamento dei contratti di lavoro edili da parte della stessa impresa e di quelle appartenenti al medesimo gruppo societario, si contesta, in concorso con G.M. e con altri coimputati, di avere stipulato più patti corruttivi con alcune imprese; a fronte della dazione di un determinato compenso, M.F. avrebbe compiuto una serie di atti contrari ai suoi doveri di ufficio e agli obblighi assunti nei confronti del suo datore di lavoro, orientando in modo inquinato le suddette procedure al fine di consentire l’aggiudicazione delle commesse alle imprese corruttrici, disponibili a riconoscergli e a corrispondergli una “percentuale” dell’importo dell’appalto.

Il compenso ai corrotti sarebbe stato corrisposto attraverso la “retrocessione” di una parte dei profitti derivanti dagli appalti aggiudicati in modo inquinato per effetto dell’accordo corruttivo: in una prima fase, la retrocessione sarebbe avvenuta, a fronte della emissione di fatture, attraverso il versamento di somme di denaro su un conto corrente intestato alla società “Al. s.r.l.”, amministrata da G.M., e, successivamente al luglio 2019, attraverso la società “2K s.r.l.”, sostanzialmente riconducibile allo stesso M.F.

Il giudice ha disposto, ai sensi dell’art. 2641 cod. civ., nei confronti di M.F. la confisca diretta del denaro, costituente il profitto derivante dai soli fatti corruttivi, per l’ammontare complessivo di 350.844,87 euro, ovvero, in subordine, la confisca per un valore corrispondente al profitto, e nei confronti di G.M. la confisca per equivalente per il complessivo importo di 226.956,99 euro.

La confisca per equivalente nei confronti di G.M. è stata disposta in applicazione del c.d. principio solidaristico, non essendo stata raggiunta né la prova del diretto conseguimento del profitto – anche solo in parte – dallo stesso G.M. e neppure che il profitto sia stato in concreto ripartito tra i correi.

Secondo il giudice per le indagini preliminari:

– se il profitto del reato è costituito da denaro, la relativa confisca ha sempre natura diretta; – la confisca diretta presuppone sempre un effettivo incremento patrimoniale del reo, in ragione dell’acquisizione delle utilità derivanti dal reato;

– in caso di pluralità di concorrenti nel reato, la confisca diretta può essere disposta nei confronti di ciascuno di essi nella misura del profitto da ognuno effettivamente conseguito, solo nel caso in cui ciò emerga con chiarezza dalle risultanze probatorie;

– qualora, invece, non sia possibile stabilire con certezza le quote di profitto effettivamente conseguite dai singoli concorrenti, la confisca per equivalente può essere disposta indifferentemente nei confronti di ognuno dei concorrenti, anche per l’intero ammontare del vantaggio complessivamente accertato.

In relazione alla fattispecie concreta, ha aggiunto in punto di fatto il giudice che:

– secondo M.F. il profitto ricavato dai singoli episodi corruttivi sarebbe pervenuto interamente nella sua disponibilità e sarebbe stato dallo stesso poi suddiviso con gli altri compartecipi – tra cui G.M. – secondo gli accordi di spartizione conclusi;

– G.M. e gli altri correi avrebbero invece negato di aver ricevuto alcunché, se non alcune migliaia di euro per rimborsi di spese;

– i file excel rinvenuti nella disponibilità di M.F. dimostrerebbero solo l’esistenza degli accordi spartitori, ma non anche il loro adempimento e, quindi, la suddivisione concreta delle somme conseguite;

– al fine di stabilire se ed in che misura il “profitto” sia stato distribuito, non si dovrebbe avere riguardo alle cifre descritte nei relativi capi d’imputazione, derivanti dalle dichiarazioni degli imputati, ma sarebbe invece necessario fare riferimento ai fatti effettivamente accertati.

G.M., con un unico motivo di ricorso, ha dedotto la contraddittorietà e la manifesta illogicità della motivazione della sentenza impugnata nella parte in cui si è escluso che siano state accertate le somme da lui in concreto conseguite, quale parte dei complessivi profitti derivanti dai reati commessi in concorso con gli altri imputati.

La motivazione, in particolare, sarebbe contraddittoria per avere lo stesso Giudice, da una parte, affermato che le risultanze probatorie avrebbero permesso di «delineare in modo sufficientemente preciso il quadro criminale e la fattispecie associativa» e di determinare il complessivo importo del profitto, ma, dall’altra, svilito tale dato di presupposizione al fine della quantificazione della quota parte di profitto attribuibile a ciascun concorrente.

Si evidenzia come proprio la quantificazione della porzione di profitto incamerato da F. avrebbe dovuto consentire al giudice di determinare, per sottrazione, la parte di profitto ricavata dai correi.

La sentenza sarebbe inoltre viziata per avere il Tribunale affermato che non vi sarebbe prova dei trasferimenti di denaro da M.F. a G.M., atteso che, invece, nei rapporti tra costoro, sarebbe stato accertato come, almeno per un determinato periodo di tempo, sarebbe stato quest’ultimo a versare denaro al primo e non viceversa: dall’agosto 2018 a luglio 2019, infatti, il corrispettivo al corrotto sarebbe stato versato sul conto bancario della “Al. s.r.l.”, riconducibile, come detto, allo stesso G.M. e da quest’ultimo poi prelevato e riversato in contanti a M.F. (e al di lui socio, Z.); solo successivamente, tali trasferimenti di denaro sarebbero avvenuti direttamente attraverso movimenti bancari dal conto della “Al.” a quello della “2K s.r.l.s.”, gestita di fatto direttamente da M.F.. Dunque, si argomenta, sarebbe stato sufficiente verificare l’ammontare di tali movimenti bancari e dei documenti contabili sottostanti, per ricavarne, per sottrazione dal profitto di M.F., l’esatto importo di profitto trattenuto da G.M., e, quindi, la minor somma a lui confiscabile; non diversamente, sarebbe stato possibile procedere alla quantificazione dell’ammontare del profitto conseguito dai singoli concorrenti ove si fossero tenute in considerazione anche le ulteriori emergenze investigative, ovvero le dichiarazioni degli imputati, le conversazioni intercettate, le informative di polizia sugli accertamenti bancari, i file excel di M.F.

Sotto ulteriore profilo, si aggiunge, la sentenza sarebbe viziata per non avere il Tribunale fatto riferimento ai fatti così come descritti nei capi d’imputazione; in sede di “patteggiamento”, il giudice non avrebbe il potere di operare una selezione del materiale probatorio fino a giungere ad una modifica di fatto degli addebiti.

Il ricorso proposto da M.F., articolato in due motivi, deduce violazione di legge e vizi della motivazione.

Il primo motivo attiene alla ritenuta dimostrazione del conseguimento dell’intero profitto dei reati da parte del ricorrente e, quindi, dell’avvenuto accrescimento del suo patrimonio, con la conseguente possibilità di disporre nei suoi confronti la confisca diretta per il relativo importo.

La sentenza impugnata avrebbe erroneamente ricavato tale dato solo dalle dichiarazioni dell’imputato, che, in realtà, non sarebbero dimostrative, atteso che, invece, vi sarebbe la prova, da un lato, che sul conto della società “2K” dello stesso M.F. sarebbero pervenute solo parte delle somme transitate sul conto della società “Al.” di G.M., e, dall’altra, del versamento per contanti di altre somme direttamente agli altri imputati.

Sarebbe stato sufficiente, si aggiunge, esaminare i capi d’imputazione, per ricavare l’esistenza e l’ammontare delle ripartizioni tra gli imputati, escludendosi, quindi, l’ipotesi di un accrescimento patrimoniale diretto solo per il ricorrente.

Non diversamente, il giudice, in modo illogico, avrebbe ritenuto di potersi discostare dai fatti per come contestati nelle imputazioni, sostenendo che queste si limiterebbero solo a fare riferimento alla esistenza di accordi di spartizione tra gli imputati, ma non anche all’effettiva distribuzione delle somme conseguite.

Dunque, si evidenzia, la Pubblica accusa non avrebbe dimostrato l’effettivo conseguimento delle somme derivanti dai reati da parte del solo M.F. e ciò non consentirebbe di disporre la confisca diretta del denaro solo nei riguardi di questi.

Con il secondo motivo si contesta l’applicabilità del principio solidaristico con riferimento alla confisca “per equivalente”.

Richiamando alcune pronunce di questa Corte, della Corte costituzionale e della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, sostiene l’imputato che, anche quando non sia possibile individuare specificamente la quota di profitto attribuibile a ciascun concorrente nel reato, nondimeno la confisca per equivalente dovrebbe essere applicata nei confronti di ognuno di essi nel rispetto dei canoni della solidarietà interna e, dunque, in misura proporzionale al grado di responsabilità del singolo concorrente e, qualora questo non sia determinabile, in parti uguali.

Diversamente, si aggiunge, si finirebbe per violare il principio di legalità, sotto il profilo del divieto di responsabilità per fatto altrui, e il principio di proporzionalità delle sanzioni.

La confisca, anche se disposta per equivalente, non potrebbe dunque superare l’entità del complessivo profitto in concreto conseguito, non essendo consentita nessuna duplicazione. Nel caso specifico, nei riguardi di G.M. sarebbero stati computati importi già addebitati anche a M.F. e all’altro concorrente Z.

La decisione impugnata sarebbe inoltre intrinsecamente contraddittoria nella parte in cui il giudice, pur affermando di non doversi necessariamente attenere ai capi d’imputazione, avrebbe tuttavia fatto riferimento a questi ultimi per determinare in modo differenziato per ciascun imputato la quota di profitto da confiscare; si aggiunge, infine, che sussisterebbe un contrasto tra motivazione e dispositivo della sentenza, affermandosi nella prima che la confisca dovrebbe essere disposta solo nei confronti di M.F., ma disponendosi poi, nel secondo, l’ablazione anche nei confronti dei coimputati.

2. La questione.

«Se, in caso di pluralità di concorrenti nel reato, la confisca per equivalente del relativo profitto possa essere disposta per l’intero nei confronti di ciascuno di essi, indipendentemente da quanto da ognuno eventualmente percepito, oppure se ciò possa disporsi soltanto quando non sia possibile stabilire con certezza la porzione di profitto incamerata da ognuno; od ancora se, in quest’ultimo caso, la confisca debba comunque essere ripartita tra i concorrenti, in base al grado di responsabilità di ognuno oppure in parti eguali, secondo la disciplina civilistica delle obbligazioni solidali».

3. La decisione.

Dopo aver dato atto dell’esistenza del contrasto giurisprudenziale, la Corte di cassazione ha precisato – sulla base delle imputazioni – il ruolo svolto in concreto dai ricorrenti.

M.F. assumeva la veste di soggetto corrotto, mentre G.M. assumeva una doppia veste: in alcuni casi, egli era il privato corruttore che, in ragione delle commesse a lui stesso illecitamente aggiudicate, avrebbe, in ragione del patto corruttivo, retrocesso parte del profitto – cioè del vantaggio conseguito – in favore di M.F. e di un altro correo. Nella maggior parte dei casi, invece, egli assumeva la veste di intermediario, di strumento per l’attuazione del patto corruttivo e di veicolo di “tangente”, in quanto gestore del conto corrente sul quale, almeno in una prima fase, risultava essere stato versato il denaro da corrispondere ai corrotti.

Prima di rispondere direttamente al quesito posto dalla Sesta Sezione Penale della Corte di Cassazione, le Sezioni Unite rappresentavano la necessità di far chiarezza su questioni “quasi pregiudiziali” alla menzionata questione di diritto.

3.1. Questioni preliminari all’esame del quesito di diritto rimesso alle Sezioni unite.

Nello specifico, la suprema Corte affermava:

1. con il nomen iuris di “confisca”, si fa riferimento ad una pluralità di istituti aventi natura e finalità differenti ed accomunati solo dall’effetto del trasferimento coattivo di beni economici al patrimonio pubblico;
2. quando si fa riferimento alla confisca di denaro, occorre primariamente verificare se si tratti di prezzo o di profitto del reato;
3. il concetto di “prezzo” è ormai ben definito in giurisprudenza: trattasi del compenso dato o promesso ad una determinata persona, come corrispettivo dell’esecuzione dell’illecito;
4. la nozione di “profitto del reato” non è oggetto di specifica definizione normativa e, anche in questo caso, la giurisprudenza della Corte di cassazione, anche a Sezioni unite, ne ha indicato il contenuto ed individuato una serie di principi. In particolare,
5. principio di causalità del reato rispetto al profitto: nel senso che il profitto deve essere sempre accompagnato dal requisito della “pertinenzialità”, vale a dire deve derivare dal reato;
6. il collegamento profitto-reato deve esistere anche rispetto ai c.d. surrogati, vale a dire quei beni acquisiti attraverso l’immediato impiego \ trasformazione del profitto diretto del reato;
7. principi di causalità, di materialità e di attualità: per essere tipico, il profitto deve corrispondere ad un mutamento materiale, attuale e di segno positivo della situazione patrimoniale del suo beneficiario, ingenerato dal reato attraverso la creazione, la trasformazione o l’acquisizione di cose suscettibili di valutazione economica;
8. non è profitto, qualsivoglia vantaggio futuro, eventuale, immateriale o non ancora materializzato in termini strettamente economico-patrimoniali;
9. proprio la molteplicità e diversità dei canali con i quali può circolare la ricchezza, ha portato ad ampliare la nozione di profitto, “non soltanto ai beni appresi per effetto diretto ed immediato dell’illecito, ma anche ogni altra utilità che sia conseguenza anche indiretta e mediata dell’attività criminosa” (Cass. pen., sez. un., 30 gennaio 2014, n. 2014, Gubert, CED 258846). Trattasi del concetto di “provento” che è più ampio di quello di profitto;
10. l’ampliamento di tale nozione risulta in linea sia con il diritto internazionale, sia con il diritto europeo;

Sulla scorta di tali principi la Corte di Cassazione affermava la necessità (inderogabile) della derivazione del profitto dal reato e della prova del nesso di pertinenza.

Infine rilevava come, nel caso concreto, si fosse in presenza di confisca del prezzo del reato di corruzione (e non del profitto, come invece sostenuto dal Tribunale): «è stato confiscato il prezzo corrisposto dai corruttori ai corrotti, cioè a M.F.; ad esclusione del fatto contestato al capo 13) – per il quale assume la veste formale di corruttore – a G.M. deve essere riconosciuto il ruolo di strumento tra corruttori e corrotti, un intermediario il cui ruolo fondante – almeno in un dato momento – è stato quello di veicolare “la tangente”, cioè il prezzo della corruzione. È giuridicamente irrilevante che il prezzo sia stato corrisposto – verosimilmente utilizzando una parte del vantaggio, cioè del profitto, derivante dal reato di corruzione, cioè il vantaggio che i corruttori abbiano conseguito per effetto del reato di corruzione e, in particolare, dell’aggiudicazione inquinata degli appalti. È la dazione attuativa del patto corruttivo che è stata confiscata» (pagina 13 della sentenza);

• strettamente connessa alla necessità che il profitto – anche se inteso in senso estivo – derivi dal reato, è la distinzione tra confisca diretta e confisca per equivalente;
•  è possibile procedere a confisca diretta del prezzo o del profitto del reato, sempre che questi esistano e siano stati conseguiti dal reo (principi di materialità e di pertinenzialità).

Il giudice deve, quindi, identificare il bene costituente prodotto \ profitto e, dopo, verificare attentamente la connessione dello stesso al reato per cui si procede;

• i principi di materialità e di pertinenzialità operano anche per la confisca per equivalente, ma l’accertamento del Giudice è parzialmente diverso: a) dapprima, sarà necessario identificare quanto confiscabile; b) seguirà l’accertamento della indisponibilità attuale del bene da confiscare; c) infine, l’apprensione del tantundem in una sede economica diversa.

Senza un effettivo conseguimento del prezzo o del profitto, non si può confiscare né in via diretta e nemmeno per equivalente.

• La confisca diretta è misura di sicurezza che si fonda su una valutazione di pericolosità della cosa – intesa come attitudine della cosa a cagionare un danno, vale a dire possibilità che, se lasciata nella libera disponibilità del reo, questa finisca per incentivare la commissione di ulteriori illeciti.

Trattasi, dunque, di pericolosità di relazione, tra la persona e la cosa, quindi tra il reo e l’uso che ne potrebbe fare: per tale ragione, così concepita dal legislatore, la confisca diretta non ha natura punitiva.

Anche qualora, il vincolo colpisca il provento del delitto (si ricorda, nozione più ampia di quella di profitto), deve sempre essere fornita la prova della derivazione diretta dal reato o degli “elementi che riconducano con certezza il bene all’attività criminosa posta in essere, mediante l’individuazione di tutti i passaggi e le trasformazioni del profitto originario” (Cassazione S,U, n. 20208 del 25.10.2007, dep. 2008, Miragliotta).

Quindi:

• la provenienza indiretta concerne il bene da confiscare;
• il vantaggio patrimoniale deve, invece, essere sempre causalmente ricollegabile al reato.

A queste condizioni, la confisca è sempre diretta, anche se – osservano le Sezioni Unite – il progressivo ampliamento del concetto di profitto  – giunto sino a quello di provento – di fatto, toglie rilievo al requisito della pericolosità intrinseca della cosa oggetto di misura ablativa; ci si allontana, all’evidenza, dall’idea che il fondamento dell’ablazione sia costituito dalla pericolosità della cosa.

Ciò perché risulta prevalente l’esigenza di riportare la sfera economica-patrimoniale del reo nella stessa situazione che avrebbe avuto se il reato non fosse stato commesso.

• La confisca per equivalente è un surrogato di quella diretta poiché colpisce un valore patrimoniale pari al bene integrante prezzo o profitto del reato (e che sarebbe stato confiscato se fosse stato rinvenuto).

In linea con i criteri forniti dalla Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, la confisca per equivalente si è vista riconoscere – dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità – natura “eminentemente sanzionatoria” sul presupposto: a) della mancanza di pericolosità dei beni colpiti dal vincolo; b) dell’assenza di rapporto di pertinenzialità tra il reato e detti beni – andandosi a collocare nel perimetro dell’art. 25 Cost., in punto di divieto di retroattività.

Nondimeno, la giurisprudenza di legittimità – da ultimo, sentenza “Lucci” – non ha mancato di evidenziare come, accanto alla natura eminentemente sanzionatoria – si affianchi una funzione ripristinatoria e di riallineamento della situazione economica (modificata in meglio, in seguito alla commissione del reato).

Proprio la natura peculiare – che sembrerebbe collocarla sul piano delle pene – e la funzione – che invece l’avvicinerebbe più ad una misura di sicurezza – attribuiscono a tale ablazione un carattere poliedrico.

Ne deriva che il valore del bene (che avrebbe dovuto essere confiscato in via diretta, ma non è stato rinvenuto nella sfera patrimoniale del reo) costituisce il parametro di quanto si può confiscare.

• Sulla scorta di quanto ricostruito, precisano le Sezioni Unite, si è arrivati ad affermazioni nette per le quali, se la confisca diretta è sempre misura di sicurezza e, come tale, sottratta alle garanzie della legalità penale, invece la confisca per equivalente è sempre una sanzione, una pena, quindi sottoposta alle fondamentali garanzie derivanti dal principio di legalità.

Tali affermazioni sono da mettere in discussione per due ragioni:

1. spesso l’impossibilità di rinvenire il bene da sottoporre a confisca diretta dipende da fattori del tutto accidentali. Ne consegue che l’applicazione dello statuto della legalità penale e delle garanzie fondamentali (connesso alla confisca per equivalente) sarebbe rimesso a circostanze parimenti casuali;
2. l’asserita natura eminentemente sanzionatoria si fonda su una sovrapposizione concettuale errata: quella tra carattere afflittivo e carattere punitivo. Quest’ultimo è da intendersi come sofferenza per la violazione di un precetto, per la quale è necessaria la comprensione da parte del reo, nell’ottica di una finalità rieducativa. Il rapporto tra afflittivo e punitivo è di genere  a specie: se è vero che ogni pena è afflittiva, non è vero che ogni misura afflittiva è una punizione.

La misura afflittiva può tendere alla realizzazione di scopi differenti rispetto alla pena.

Come conseguenza di tale impostazione (lett. b) se ne deduce che la confisca per equivalente ha certamente carattere afflittivo, poiché incide negativamente sulla sfera giuridica di chi la subisce, limitando la sua proprietà personale, ma non per questo è necessariamente punitiva: specie se, come unica conseguenza, determina la mera eliminazione dal patrimonio del reo di un bene che non sarebbe stato acquisito se non fosse stato commesso il reato.

La bonifica del patrimonio dall’arricchimento illecito vuole ribadire che «il crimine non paga».

Tale conclusione era già, in parte, stata raggiunta dalla Corte costituzionale, con la sentenza n. 112 del 2019, allorquando precisava che le sanzioni amministrative para –penali (quale la confisca del prodotto delle operazioni finanziarie illecite e non solo del profitto) fossero soggette al principio di irretroattività e proporzionalità, ma non anche a quello di rieducazione (perché strettamente connesso alla logica della pena privativa, o limitativa, della libertà personale).

Il Giudice delle leggi, inoltre, distingueva in base all’oggetto della confisca: nel caso di profitto, il vincolo ablativo svolge una mera funzione ripristinatoria – dunque, di riequilibrio; in caso di prodotto o di “beni utilizzati”, l’effetto sulla situazione patrimoniale del reo è peggiorativo – quindi, il vincolo assume carattere peggiorativo. E ciò a prescindere che si tratti di confisca diretta o per equivalente.

Concludeva: «le confische assumono una connotazione punitiva solo quando infliggono all’autore dell’illecito una limitazione al diritto di proprietà di portata superiore a quella che deriverebbe dalla mera ablazione dell’ingiusto vantaggio economico ricavato dall’illecito».

In sostanza, indipendente dalla specie della confisca, la funzione è punitiva quando essa sottrae al destinatario più di quanto egli abbia guadagnato mediante il reato.

• Alla luce di quanto sopra, la Corte di Cassazione precisava che la confisca per equivalente, se da un lato ha natura sanzionatoria attesa l’evaporazione del nesso di pertinenzialità tra la cosa e il reato, dall’altro ha funzione recuperatoria, poiché si colpisce il valore del provento.

Ne deriva che, dando rilevanza alla funzione recuperatoria \ ripristinatoria, si supera la rottura del nesso di pertinenzialità tra il bene ed il reato, dal momento che il vincolo non incide sulla identità “quantitativa” del rapporto tra reato e reo.

1. La natura della confisca per equivalente deriva e dipende da quella diretta a cui accede: se la confisca diretta ha natura “recuperatoria” (confisca del profitto), la confisca per equivalente sarà recuperatoria; se la confisca diretta ha carattere punitivo – perché, ad esempio, si quantifica per eccesso il profitto – la confisca per equivalente sarà punitiva.
2. Natura della confisca avente ad oggetto somme di denaro: proprio la fungibilità del denaro e sua funzione di mezzo di pagamento, ha – nel tempo – indotto la giurisprudenza di legittimità ad attribuire rilievo al valore nominale dell’importo da confiscare, non ritenendo necessaria la prova che proprio quel denaro provenisse dallo specifico reato contestato. Principio poi definitivamente affermato con S.U., sentenza n. 31617 del 26.6.20215 (“Lucci”) che precisava come la confisca di somme di denaro dovesse ritenersi sempre diretta e non necessitasse della prova della derivazione diretta. Ciò perché esso si confonde automaticamente nel patrimonio e perde di autonomia quanto alla relativa identificabilità fisica.

Tale automatismo non opera – secondo la giurisprudenza successiva – allorquando: a) sia provata la derivazione lecita del denaro; b) sia provata la consumazione, l’occultamento o la dispersione della somma in un momento antecedente all’esecuzione del sequestro preventivo; c) il denaro fosse già nella disponibilità del reo prima ancora della commissione del reato (essendo il profitto riconducibile non ad un illecito guadagno, ma ad un mancato decremento, da un mancato esborso).

La Sezioni Unite, con la sentenza qui in commento, criticano tale impostazione, precisando:

• la fungibilità (da intendersi nel senso di mancanza di individualità specifica, passibile di sostituzione senza trasformazione in ragione della confusione) è una caratteristica della res. Nulla ha a che vedere con il legame tra il bene ed il reato;
• la sentenza “Lucci” avrebbe creato un terzo genere di confisca: oltre a quella di proprietà (che impone l’accertamento del nesso di derivazione) e a quella di valore, vi sarebbe la confisca diretta di denaro, che non richiede la verifica del nesso pertinenziale. Oltretutto volendo applicare pedissequamente i principi affermati nella sentenza Lucci, si dovrebbe giungere alla conclusione opposta – vale a dire che la confisca del denaro è sempre per equivalente, in ragione della fungibilità e dell’indistinta confusione nel patrimonio del reo.

Sulla base di questa ricostruzione, la Suprema Corte indicava ipotesi di confisca di denaro da considerarsi sicuramente diretta:

• se la somma confiscata è proprio quella derivata dal reato;
• se l’utilità mediata e diretta sia stata acquisita dopo il reato mediante reimpiego del profitto diretto (ma occorre la prova dei singoli passaggi del denaro e\o della sua trasformazione);
• se il denaro illecito è stato prelevato ed utilizzato per acquistare un bene diverso (ma anche qui occorre la prova. Ad esempio: transito immediato della somma, che è versata e prelevata in circostanze di tempo e di fatto dimostrative del fatto che si tratta della stessa somma).

La confisca del denaro non è invece diretta se ha ad oggetto somme sopravvenute o preesistenti rispetto al reato ovvero, comunque, a questo certamente non riconducibili; in particolare, la confisca di somme giacenti sul conto corrente non è diretta in tutti i casi in cui, attraverso il “tracciamento” degli incrementi patrimoniali in denaro, non sia provato che si tratti di denaro derivante da reato.

4. La questione di diritto portata all’attenzione delle Sezioni unite.

Nel ripercorrere i vari orientamenti, la Corte dava atto di quello prevalente e consistente nel riconoscere la possibilità di disporre la confisca per equivalente del profitto, nei confronti di  ciascuno dei concorrenti per l’intero, indipendente da quanto effettivamente percepito.

Tale impostazione si fonda su tre argomenti: 1) la natura e funzione sanzionatoria della confisca di valore; 2) la fissità della responsabilità concorsuale giustificherebbe l’ablazione per ciascun concorrente dell’intero prezzo o profitto (in virtù della teoria monistica che ispira la disciplina del concorso di persone nel reato e che impone che ciascun concorrente ne risponda nella sua globalità a prescindere dal contributo fornito); 3) il riferimento alla solidarietà passiva dell’obbligazione.

Le Sezioni Unite criticano tutti e tre gli argomenti sopra prospettati.

Quanto al punto 1), proprio nelle questioni pregiudiziali, la Corte precisava come la natura della confisca per equivalente del profitto non fosse quella di pena pecuniaria, bensì di surrogato della confisca diretta.

Quanto al punto 2), l’ipotesi concorsuale consente di attrarre nella medesima cornice edittale astratta i singoli contributi concorsuali, ma non giustifica la fissità della risposta punitiva e, soprattutto, non consente a taluno dei correi di farsi carico della pena da infliggere all’altro compartecipe. Diversamente, si violerebbero i principi di colpevolezza e di uguaglianza.

Quanto al punto 3), non è chiara la ragione che lega il tema dell’obbligazione solidale civile con quello del concorso nel reato e con la confisca per equivalente. Tale impostazione si pone, infatti, in contrasto con il principio di proporzionalità.

Il principio di proporzionalità si snoda in quattro verifiche successive, relative: a) alla sussistenza di una finalità legittima della misura; b) all’idoneità della misura stessa a conseguire quella finalità; c) alla necessità della misura, intesa come inesistenza di misure egualmente idonee ma meno incidenti sui diritti fondamentali dell’interessato; d) alla sua proporzionalità in senso stretto, ossia al carattere non eccessivo della compressione del diritto fondamentale rispetto all’importanza dello scopo perseguito.

La proporzione attiene, dunque, al rapporto tra mezzi impiegati e scopo perseguito.

Ma ben può essere utilizzato per verificare il rapporto tra risposta sanzionatoria e gravità del fatto che ha dato origine alla sanzione – trovando il proprio fondamento negli artt. 3 e 27 Cost (in relazione alla finalità rieducativa della pena).

Quindi:

• la confisca è misura sottoposta anch’essa al controllo di proporzionalità, a prescindere dalla sua formale “etichetta”;
• anche rispetto alla confisca si deve valutare se la compromissione del diritto di proprietà sia idonea, necessaria e proporzionata rispetto al fine prefissato;
• se l’ablazione non è diretta ad un mero ripristino ma assume connotati punitivi, nel senso in precedenza esplicitato (Corte cost., sent. n. 112 del 2019), il controllo di proporzionalità assume una valenza retrospettiva, con particolare riguardo alla proporzione della sanzione complessivamente irrogata rispetto alla gravità del singolo fatto;
• se l’ablazione è invece diretta al ripristino della situazione anteriore all’illecito, il controllo di proporzionalità ha una valenza prospettica ed è volto a verificare la congruità del mezzo – cioè della misura- rispetto al fine;
• gli automatismi e le rigidità sanzionatorie possono essere elementi indicativi di sproporzione.

Proprio perché la funzione della confisca per equivalente del profitto derivante dal reato è di tipo ripristinatorio, il tema di una confisca senza arricchimento (quale quella disposta per l’intero indistintamente, magari su un concorrente che nulla o poco ha concretamente percepito), pone un tema di compatibilità con il principio di proporzionalità.

• Nel caso di confisca punitiva, se la pena è misura della colpevolezza, allora anche il vincolo deve essere parametrato al contributo e al quantum di vantaggio in concreto conseguito. Diversamente sarebbe violato il principio di proporzionalità della pena (e, di conseguenza, quello di eguaglianza e di finalità rieducativa).
• Nel caso di confisca ripristinatoria, l’accoglimento dell’impostazione tradizionale determinerebbe la violazione del principio di proporzionalità – inteso nel senso di rapporto tra mezzi e fine perseguito. Disporre il vincolo per l’intero su un concorrente che non ha incamerato – o non ha incamerato del tutto – il profitto, significa sacrificare il suo diritto di proprietà in maniera immediata ed eccessiva.
• Il tema della confisca senza arricchimento e della quantificazione del prezzo o del profitto conseguito da ciascun compartecipe nel reato, diventa allora un tema del processo, e, in particolare, un tema oggetto di prova. Si tratta di un accertamento che deve essere compiuto caso per caso, in concreto. Una quantificazione del prezzo o del profitto che viene provata non in via presuntiva, ma sulla base di un accertamento probatorio concreto, in ragione degli atti del processo.
• Solo nel caso in cui sia impossibile provare l’esatto ammontare del profitto percepito singolarmente dai correi, allora si giustifica l’applicazione del riparto in parti uguali. Ma se, e solo se, sia provata e certa la  realizzazione di un profitto illecito come conseguenza del reato per i quali vi è imputazione con art. 110 c.p.
• I principi sopra affermati devono trovare applicazione anche in abito di misure cautelari., in ragione della loro natura strumentale e anticipatoria rispetto al provvedimento di merito.

5. Considerazioni conclusive.

La sentenza resa dalle Sezioni unite oggetto del presente commento ha indiscutibilmente il merito di aver fissato, sulla base dei principi fondamentali che regolano la materia, i criteri guida per l’operatore giuridico, in un settore estremamente complesso e dotato di normativa (per così dire) lacunosa.

Il monito delle Sezioni unite, in linea con la giurisprudenza internazionale, è chiaro: non fermarsi all’etichetta. Il criterio che deve guidare l’interprete è principalmente quello della finalità perseguita con il vincolo.

In generale, la confisca diretta – obbligatoria o facoltativa – ha natura “preventiva”, vale a dire, è volta a neutralizzare il rischio che la disponibilità della res porti il reo a commettere ulteriori reati. Quindi si è in presenza di una misura di sicurezza;

Tuttavia, sia alla confisca diretta che a quella per equivalente possono essere riconosciute anche finalità ulteriori:

• se la finalità è di tipo “ripristinatorio” – cioè, è volta ad eliminare il vantaggio patrimoniale ottenuto con l’illecito (vantaggio che altrimenti il reo non avrebbe ottenuto) – allora si è in presenza di una misura “afflittiva”, ma non anche punitiva. In quanto tale, troveranno applicazione il principio di irretroattività e quello di proporzionalità – quest’ultimo inteso come relazione tra mezzo e fine;
• se la finalità è di tipo “punitivo” – ossia sottrae al reo più di quanto abbia ottenuto con la commissione del reato – allora si è in presenza di una pena patrimoniale soggetta ai principi di irretroattività, proporzionalità (inteso come relazione tra risposta sanzionatoria e gravità del fatto), colpevolezza e finalità rieducativa.

Ad ogni modo, in ciascuna delle tre ipotesi, resta ferma l’applicazione del principio di legalità e, di conseguenza, di prevedibilità.

L’affermazione non è banale, poiché sarebbe auspicabile che le differenti ipotesi di confisca fossero puntualmente previste, non solo in relazione alle fattispecie di reato, ma anche in relazione alla tipologia di sentenza con le quali si applicano: se, infatti, è pacifico che per sentenza di condanna si intenda tanto quella resa all’esito del dibattimento, quanto quella resa in sede di giudizio abbreviato, non altrettanto pacifica è la natura della sentenza di patteggiamento.

Tornando all’argomentazione relativa alla necessità di stabilirne la finalità, in caso di confisca per equivalente, un aiuto può essere dato dall’oggetto che viene colpito dal vincolo.

In caso di profitto – o di provento, secondo la declinazione ampia offerta dalla giurisprudenza – è altamente probabile che la funzione sia ripristinatoria.

In caso di prodotto o di beni che servirono a commettere il reato, è altamente probabile che la finalità sia punitiva.

Il punto è verificare se la limitazione del diritto di proprietà in capo al reo sia superiore o meno a quanto ottenuto con la commissione del reato (da ultimo, Corte Costituzionale sentenza n. 7/2025).

Altra conclusione cui sono pervenute le Sezioni Unite: la confisca per equivalente è meramente una modalità di apprensione del bene, alternativa a quella diretta.

Quindi non muta la finalità: se la confisca diretta ha funzione ripristinatoria, lo stesso sarà per quella equivalente che ne consegue; se la finalità della confisca diretta ha funzione punitiva, lo stesso sarà per la conseguente equivalente.

In sostanza viene affermato il principio di accessorietà della funzione del vincolo per equivalente a quello diretto.

Ciò che emerge con evidenza dalla lettura della sentenza è che, ad essere centrale, è la funzione svolta dal vincolo.

Talmente rilevante che, proprio la funzione ripristinatoria riconosciuta nella confisca per equivalente del profitto consente di superare l’argomentazione dell’assenza del nesso di pertinenzialità, arrivando così a negarne la natura di pena.

Ciò perché se è vero che viene a mancare l’identità fisica del bene collegato al reato, è altrettanto vero che non viene meno l’identità quantitativa (parametrata al valore di quel bene).

Delle due l’una: o è una pena o è una misura di sicurezza, posto che l’introduzione nell’ordinamento di un terzo tipo di vincolo ablatorio non può di certo avvenire tramite giurisprudenza.

E, in questa pronuncia, la Suprema Corte sembra affermare che ogni qualvolta non vi sia un’eccessiva compressione del diritto di proprietà del reo – eccessività non in senso assoluto, ma parametrata al vantaggio economico ottenuto con la commissione del delitto – allora si dovrebbe essere in presenza di una misura di sicurezza.

Infine, l’affermazione più dirompente: la confisca del denaro non è sempre diretta.

In sostanza, viene annullato quanto sostenuto con la sentenza Lucci (n. 31617 del 26 giugno 2015). Tale pronuncia precisava anche che è consentita la confisca diretta obbligatoria nel caso di sopravvenuta estinzione del reato per prescrizione, ma non anche quella per equivalente attesa la sua natura sanzionatoria.

Ma, stando a quanto precisato dalle odierne S.U., se i due vincoli partecipano della stessa natura (ad esempio, ripristinatoria), allora dovrebbe applicarsi anche il vincolo per equivalente, pure in presenza di una sentenza per prescrizione del reato.

Ciò che emerge in maniera chiara dalla pronuncia è l’innalzamento dell’onere probatorio.

Il nesso di pertinenzialità – sia esso diretto o indiretto, nel caso di provento – deve risultare chiaramente dagli atti di indagine e, prima ancora, deve essere provata l’esistenza – quindi l’effettiva realizzazione o l’avvenuto pagamento – del profitto o del prezzo.

Da ultimo, la definitiva rottura con il principio di solidarietà passiva delle obbligazioni.

Che sia a natura ripristinatoria o sanzionatoria, il vincolo deve sempre rispettare il principio di proporzionalità.

Se ha funzione punitiva, la confisca dovrà essere applicata in misura proporzionata al contributo dato da ciascun concorrente nella commissione del reato. In quanto “pena”, essa stessa segue la misura della colpevolezza.

Se ha funzione ripristinatoria, la stessa dovrà essere applicata in proporzione al fine: ossia eliminare quanto concretamente ottenuto dal reo concorrente per effetto del reato.