ABSTRACT: Il contributo intende analizzare la sentenza con cui la Corte costituzionale ha respinto le plurime doglianze di incostituzionalità sollevate dalla giurisprudenza, a seguito dell’intervento normativo che ha abrogato il reato di abuso d’ufficio (L. 114/2024), soffermandosi in particolare sulla ricognizione operata dai giudici in tema di sindacato costituzionale in malam partem.
Conformemente alla propria consolidata giurisprudenza sul punto, la Corte, da un lato, ha dichiarato inammissibili le censure formulate dai giudici rimettenti con riguardo agli artt. 3 e 97 Cost. e, dall’altro, ha ritenuto ammissibili, seppur infondate, le questioni prospettate ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost. in riferimento agli obblighi internazionali discendenti dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la Corruzione (c.d. Convenzione di Mérida).
This paper aims to analyse the Constitutional Court’s ruling, which rejected multiple issues of constitutionality raised by the judiciary concerning the repeal of the crime of abuse of office (under Law No. 114/2024), with a specific focus on the Court’s approach to constitutional review in malam partem.
In accordance with its established case law on the matter, the Court declared inadmissible the constitutional objections regarding Articles 3 and 97 of the Constitution, while it declared admissible – but ultimately unfounded – the issues concerning Article 117(1) of the Constitution, in relation to Italy’s international obligations under the United Nations Convention against Corruption.
After outlining the judges’ responses to the constitutional legitimacy issues, the paper critically examines the Court’s analysis of how international obligations of criminalization – which could justify a constitutional review in malam partem – may be reconciled with the core content of the principle of legal reserve in criminal matters, as provided by Article 25(2) of the Constitution.
Sommario: 1. Considerazioni introduttive. – 2. La tormentata esistenza dell’abuso d’ufficio. – 3. La reazione della giurisprudenza: uno sguardo di insieme sulle ordinanze di rimessione. – 4. La giurisprudenza della Corte sulle eccezioni al divieto di sindacato costituzionale in malam partem. – 5. Le risposte della Corte ai dubbi di legittimità costituzionale. – 6. Brevi considerazioni critiche.
1. Considerazioni introduttive
Con la sentenza 3 luglio 2025, n. 95, la Consulta si è pronunciata sulle questioni di legittimità costituzionale sollevate da ben 14 ordinanze di rimessione concernenti l’art. 1, co. 1, lett. b), della L. 9 agosto 2024, n. 114 (recante Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale, all’ordinamento giudiziario e al codice dell’ordinamento militare), che ha abrogato l’abuso d’ufficio.
La pronuncia in commento merita particolare attenzione poiché, inserendosi all’interno del dibattito relativo al c.d. sindacato costituzionale in malam partem, offre significativi spunti di riflessione per approfondire ulteriormente il delicato tema concernente i margini di intervento riservati alla Corte costituzionale sulle scelte punitive attuate dal legislatore.
In particolare, come meglio si chiarirà nel prosieguo, le argomentazioni più interessanti fornite dalla Corte sono quelle relative alla ritenuta ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale prospettate in relazione all’art. 117, co.1, Cost., sul presupposto – sostenuto dai rimettenti – che l’abrogazione secca dell’art. 323 cod. pen. contrasti con i doveri di tutela penale discendenti dalla Convenzione di Mérida[1].
Sebbene già in passato la Corte abbia riconosciuto la possibilità di esercitare un controllo di costituzionalità con effetti sfavorevoli quando sia denunciata la violazione di obblighi sovranazionali ex artt. 11 e 117, co. 1, Cost., la sentenza n. 95 del 2025, nell’affrontare i dubbi di legittimità costituzionale riguardanti una legge abolitiva ritenuta contraria a (pretesi) input internazionali di incriminazione, si distingue per le argomentazioni offerte dai giudici costituzionali in ordine alla compatibilità di un simile scrutinio con il principio di cui all’art. 25, co. 2, Cost.
2. La tormentata esistenza dell’abuso d’ufficio
Prima di analizzare la pronuncia in commento, appare opportuno ricordare che la scelta legislativa di abolire l’abuso d’ufficio, sin dalla relativa proposta governativa contenuta
nel d.d.l. 808/2023 (Nordio-Crosetto), aveva sollevato un ampio dibattito dottrinale[2] e giurisprudenziale, poi culminato – una volta approvato il testo di legge definitivo (L. 114/2024) – nelle già citate 14 ordinanze di rimessione (13 provenienti da giudici di merito e una dalla VI sezione penale della Corte di Cassazione).
L’autentica levata di scudi attuata dalla magistratura all’indomani dell’entrata in vigore della novella normativa ripropone la contesa politico-giudiziaria che da sempre aleggia attorno alla tormentata fattispecie di cui all’art. 323 cod. pen., tradizionalmente considerata affetta da un deficit strutturale di determinatezza.
Senza potersi soffermare in questa sede sui plurimi interventi riformatori che hanno interessato l’abuso d’ufficio[3], è sufficiente segnalare come le diverse riformulazioni della fattispecie de qua siano state prevalentemente ispirate dall’esigenze di definire più compiutamente i contorni della figura criminosa, al fine di scongiurare il rischio di indebiti sconfinamenti dell’autorità giudiziaria nei terreni propri della discrezionalità amministrativa.
In effetti, come puntualmente affermato dalla Corte costituzionale, la figura criminosa in esame, «assolvendo una funzione “di chiusura” del sistema dei delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione, rappresenta (…) il punto saliente di emersione della spigolosa tematica del sindacato del giudice penale sull’attività amministrativa»[4].
Occorre sottolineare come il dibattito attorno all’abuso d’ufficio non si è esaurito neppure in seguito al più recente degli interventi normativi evocati – quello attuato dall’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020 n. 76 (c.d. Decreto semplificazioni), convertito in L. 11 settembre 2020 n. 120 –, adottato nel dichiarato intento di superare la c.d. paura della firma.
Come si ricorderà, il Governo aveva provveduto ad una riscrittura in senso restrittivo della fattispecie incriminatrice, da cui era derivata una parziale abolitio criminis.
Più nel dettaglio, la novella, nel descrivere la condotta penalmente rilevante, aveva sostituito la previgente locuzione «in violazione di norme di legge o di regolamento»
con il più puntuale riferimento alla «violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».
Emerge plasticamente la volontà del legislatore di ostacolare quegli orientamenti giurisprudenziali particolarmente estensivi della fattispecie incriminatrice che, nella vigenza della disposizione introdotta dalla L. 16 luglio 1997, n. 234, avevano ricondotto alla “violazione di norme di legge” anche l’inosservanza, da parte del pubblico agente, del generale principio di imparzialità, di cui all’art. 97 Cost.
Cionondimeno, la giurisprudenza ha fornito una lettura estremamente ampia della fattispecie novellata, nella sostanza neutralizzando le intenzioni perseguite dal legislatore[5].
Proprio queste tendenze interpretative avevano riaperto la discussione politica in ordine al destino da riservare all’abuso d’ufficio, in seno alla quale è prevalsa, con l’approvazione della L. 114/2024, la scelta di sopprimere la fattispecie incriminatrice.
3. La reazione della giurisprudenza: uno sguardo di insieme sulle ordinanze di rimessione
Come già anticipato, la decisione legislativa ha determinato una immediata reazione della giurisprudenza, tradottasi nelle diverse questioni di costituzionalità che hanno condotto alla pronuncia della Consulta esaminata in questa sede.
Tutte le ordinanze di rimessione hanno dubitato della conformità costituzionale dell’art. 1, co.1, lett. b), L. 114/2024 in relazione all’art. 117, co. 1, Cost.[6], ritenendo l’opzione abolitiva dell’abuso d’ufficio contraria agli obblighi internazionali imposti dalla
Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea Generale il 31 ottobre 2003 (di seguito ‘‘Convenzione di Mérida” o “UNCAC”).
In particolare, alcuni dei giudici a quibus ritengono che dall’art. 19 della UNCAC[7] sia desumibile il dovere, per gli Stati firmatari, di non depenalizzare la fattispecie incriminatrice dell’abuso d’ufficio, ove già prevista nell’ordinamento intero al momento della ratifica.
La maggior parte delle ordinanze di rimessione, invece, ricava il medesimo obbligo di stand still dal combinato disposto dell’art. 19 con altre previsioni della Convenzione di Mérida, valorizzando in particolar modo quanto previsto dall’art. 7, par. 4 del Trattato.
Più nel dettaglio, i rimettenti riconoscono che l’unica disposizione della Convenzione precipuamente dedicata alla figura criminosa in esame (il già richiamato art. 19) si limita a prescrivere il dovere per gli ordinamenti di valutare la possibilità di conferire rilevanza penale ad alcune condotte in gran parte corrispondenti a quelle punite dall’abrogato art. 323 cod. pen.
Tuttavia, essi ritengono che la lettura combinata dell’art. 19 con altre previsioni contenute nel Trattato dimostrerebbe l’esistenza di un autentico obbligo convenzionale di non regressione nella tutela penale, cui consegue il divieto, per gli Stati Parte, di abolire la fattispecie incriminatrice, ove già introdotta.
Sul punto, le ordinanze richiamano innanzitutto l’art. 1 della Convenzione laddove include, tra le finalità perseguite dal Trattato, «la promozione e il rafforzamento delle misure volte a prevenire e combattere la corruzione in modo più efficace».
In secondo luogo, viene evocato l’art. 5, che impone agli Stati di elaborare e applicare o perseguire «politiche di prevenzione della corruzione efficaci e coordinate che favoriscano la partecipazione della società e rispecchino i principi di stato di diritto, di buona gestione degli affari pubblici e dei beni pubblici, d’integrità, di trasparenza e di responsabilità».
I giudici a quibus menzionano poi l’art. 65, par. 1, del Trattato, laddove impone l’adozione delle misure necessarie ad assicurare l’esecuzione degli obblighi previsti dalla Convenzione medesima.
Infine, come anticipato, la previsione che più delle altre sembra assumere carattere dirimente nel ragionamento dei rimettenti è rappresentata dall’art. 7, par. 4, il quale impegna gli Stati ad adoperarsi, «conformemente ai principi fondamentali del proprio diritto interno, al fine di adottare, mantenere e rafforzare i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse».
Invero, le ordinanze in esame sostengono che l’art. 19 UNCAC, letto alla luce della disposizione da ultimo citata, produca effetti differenziati a seconda che l’ordinamento nazionale dello Stato Parte contempli o meno l’abuso d’ufficio.
Nel dettaglio, lo Stato firmatario privo della relativa fattispecie incriminatrice al momento della ratifica sarebbe tenuto soltanto a valutare l’opportunità della sua introduzione; diversamente, i sistemi nazionali – come quello italiano – che già prevedono la figura criminosa de qua sarebbero gravati dall’obbligo di non abrogarla.
Per completezza, occorre precisare che, nella propria ordinanza (n. 9442/2025), la Corte di Cassazione, escludendo l’esistenza di un vincolo convenzionale di incriminazione ovvero di stand still, sostiene che la legge di depenalizzazione si sia posta in diretto contrasto con il più generale obbligo, derivante dalla Convenzione di Mérida, di mantenere standards di efficace attuazione del trattato, oltreché con quello più specifico di efficace attuazione dei sistemi di prevenzione della corruzione.
Pertanto, secondo questa impostazione, la norma censurata violerebbe tali impegni, non essendo stata accompagnata dall’introduzione di misure idonee ad assicurare un livello di protezione almeno equivalente a quello garantito dalla oramai soppressa figura incriminatrice di cui all’art. 323 cod. pen.
Per altro verso, alcune delle ordinanze di rimessione ritengono l’art. 1, co. 1, lett. b), L. 114/2024 contrario (anche) ai principi di cui agli artt. 3[8] e 97[9] Cost.
Più in particolare, in relazione alla prima delle disposizioni richiamate, i giudici di meritodenunciano la irragionevole disparità di trattamento, determinata dalla novella normativa censurata, tra le condotte non più punibili ai sensi dell’abrogato art. 323 cod. pen. e quelle che conservano rilevanza penale alla stregua di altre fattispecie incriminatrici, ancorchè connotate da un minor grado di offensività.
La doglianza relativa all’art. 97 Cost., invece, si fonda sull’idea che la soppressione dell’abuso d’ufficio, non accompagnata dall’introduzione di misure compensative idonee
ad assicurare adeguate forme di prevenzione contro comportamenti lesivi del buon andamento e dell’imparzialità della pubblica amministrazione, abbia generato un vuoto di tutela nei confronti dei richiamati beni di rilevanza costituzionale.
Giova anticipare sin d’ora come, riuniti i giudizi, la Corte costituzionale abbia, da un lato, dichiarato inammissibili le censure prospettate invocando, quale parametro di riferimento, gli artt. 3, 11 e 97 Cost. e, dall’altro, abbia invece ritenuto ammissibili, ancorchè non fondate, le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento all’art. 117, co. 1, Cost., in relazione agli artt. 1, 5, 7, par. 4, 19 e 65, par. 1 della Convenzione di Mérida.
4. La giurisprudenza della Corte sulle eccezioni al divieto di sindacato costituzionale in malam partem
Così sinteticamente ricostruite le doglianze contenute nelle plurime ordinanze di rimessione, occorre ora esaminare le risposte fornite dalla Corte costituzionale, soffermandosi, in particolare, sui profili concernenti l’ammissibilità delle questioni di legittimità costituzionale proposte.
Infatti, le censure dei giudici a quibus, avendo ad oggetto una disposizione abolitiva di una norma incriminatrice, mirano a sollecitare un intervento ripristinatorio della figura delittuosa eliminata, con conseguente (ri)espansione dell’area di punibilità rispetto alla scelta compiuta dal legislatore.
Proprio per questa ragione, la sentenza in commento dedica ampio spazio ad una puntuale ricognizione della pluriennale giurisprudenza della Corte in materia di sindacato costituzionale in malam partem.
Sul punto, i giudici costituzionali prendono le mosse dalla granitica affermazione secondo cui, in via di principio, l’art. 25, co. 2, Cost., affidando all’organo parlamentare il monopolio sulle scelte di politica criminale, preclude interventi della Corte costituzionale destinati ad incidere in peius sulla risposta punitiva.
La regola enunciata non è, tuttavia, priva di deroghe. Infatti, superata l’iniziale ritrosia ad ammettere un controllo costituzionale contra reum, a partire dagli anni Ottanta, la giurisprudenza della Consulta ha progressivamente individuato alcuni casi eccezionali in cui l’annullamento di norme penali vantaggiose non è ostacolato dalla riserva di legge.
Di questo oramai consolidato orientamento, la sentenza 95/2025 rende ampio conto, ripercorrendone i principali approdi ricostruttivi.
Innanzitutto, la Corte ricorda come un primo margine di intervento in malam partem è stato riconosciuto con riguardo alle cc.dd. norme penali di favore, per tali intendendosi quelle previsioniche stabiliscono, «per determinati soggetti o ipotesi, un trattamento
penalistico più favorevole di quello che risulterebbe dall’applicazione di norme generali o comuni[10]».
Nel caso in cui tali disposizioni derogatorie prevedano, in maniera discriminatoria, un trattamento di maggior favore rispetto alle norme generali compresenti nell’ordinamento giuridico[11], è prospettabile un sindacato della Corte costituzionale ai sensi dell’art. 3, Cost., anche laddove ne derivi una (ri)espansione dell’area di rilevanza penale.
Secondo questa impostazione, in simili frangenti, la riserva di legge rimarrebbe integra, poiché gli esiti sfavorevoli derivanti dall’annullamento di una norma penale di favore non dipendono dall’ intervento creativo ovvero manipolativo della Corte costituzionale, la quale si limiterebbe ad espungere dall’ordinamento la disposizione ritenuta contraria ai parametri costituzionali.
Pertanto, l’effetto in malam partem rappresenta una conseguenza della naturale riespansione della norma generale – espressione questa di una scelta di incriminazione comunque attribuibile all’organo parlamentare –, che verrebbe a trovare nuovamente applicazione una volta eliminato, tramite l’intervento ablativo della Consulta, l’ostacolo rappresentato dalla norma penale di favore.
La seconda categoria di eccezioni menzionata dalla sentenza in commento riguarda le ipotesi di «scorretto esercizio del potere legislativo».
Il riferimento è ai casi in cui la legge ovvero gli atti ad essa equiparati presentino vizi procedimentali, come accade ove il decreto legislativo adottato dal Governo incida su una disposizione penale senza a ciò essere autorizzato dalla legge delega[12], oppure
allorquando il Parlamento non rispetti i principi costituzionali in materia di conversione del decreto-legge[13].
Allo stesso ambito devono inoltre ricondursi i casi di fonti non abilitate a disciplinare la materia penale, come avviene nel caso in cui un Consiglio Regionale vanifichi scelte di criminalizzazione effettuate dal legislatore nazionale[14].
Si tratta di situazioni in cui la riserva di legge non può certamente essere invocata come limite all’intervento della Corte costituzionale da cui derivi il ripristino della disciplina (meno favorevole) previgente.
Al contrario, è proprio l’esigenza di assicurare il rispetto di tale principio a imporre un controllo da parte della Consulta nei confronti di interventi normativi effettuati senza l’osservanza delle garanzie procedurali costituzionalmente imposte, o comunque ad opera di soggetti istituzionali non legittimati a disporre in materia penale[15].
La Corte costituzionale richiama, quale ulteriore eccezione al divieto di pronunce in malam partem, l’ipotesi in cui gli effetti peggiorativi del regime sanzionatorio, derivanti dalla eliminazione di una previsione a carattere derogatorio di una disciplina generale,
rappresentano «mera conseguenza indiretta della reductio ad legitimitatem di una norma processuale»[16].
A ben guardare, non si tratta propriamente di un tertium genus, quanto piuttosto di una specifica declinazione della già richiamata derogarelativa alle c.d. norme penali di favore.
Infine, la sentenza in commento ricorda come interventi con possibili effetti sfavorevolipossono ammettersi «ove si assuma la contrarietà della disposizione censurata a obblighi sovranazionali rilevanti ai sensi dell’art. 11 o dell’art. 117, co. 1, Cost.».
Si tratta dell’aspetto centrale affrontato dai giudici costituzionali e che, al tempo stesso, – per i profili che si cercherà di evidenziare – solleva alcune osservazioni critiche.
Preliminarmente, la Corte ricorda come il riconoscimento, in simili casi, di un sindacato in malam partem non costituisca una novità assoluta.
Viene infatti richiamata la sentenza della Consulta n. 28 del 2010, cui risale la prima e più esplicita affermazione in tal senso, sia pure resa nell’ ambito di un giudizio di costituzionalità concernente una norma extra-penale.
Più in particolare, in quell’occasione, oggetto della questione di legittimità costituzionale era l’art. 183, co. 1, lett. n), d.lgs. 152/2006, nel testo antecedente alle modifiche apportate dall’art. 2, co. 20, d.lgs. 4/2008, che, in contrasto con il diritto comunitario, aveva escluso dalla nozione di rifiuto penalmente rilevante le ceneri di pirite, qualificandole come sottoprodotti.
Rilevato il contrasto tra la disposizione censurata e la direttiva comunitaria in materia di rifiuti, la Corte costituzionale aveva affermato che «se si stabilisse che il possibile effetto in malam partem della sentenza di questa Corte inibisce la verifica di conformità delle norme legislative interne rispetto alle norme comunitarie – che sono cogenti e sovraordinate alle leggi ordinarie nell’ordinamento italiano per il tramite degli artt. 11 e 117, primo comma, Cost. – […] si toglierebbe a queste ultime ogni efficacia vincolante
per il legislatore italiano, come effetto del semplice susseguirsi di norme interne diverse, che diverrebbero insindacabili a seguito della previsione, da parte del medesimo legislatore italiano, di sanzioni penali».
Ulteriori affermazioni in tale direzione sono state ribadite dalla Consulta, sia pure incidentalmente, nella già citata sentenza n. 32 del 2014, che ha dichiarato l’incostituzionalità delle modifiche introdotte in materia di stupefacenti, in sede di conversione del decreto-legge 272/2005, per violazione dell’art. 77 Cost.
Invero, sebbene la pronuncia ablativa della Corte sia stata motivata alla luce di un vizio procedurale (la disomogeneità degli emendamenti introdotti in fase di conversione rispetto al contenuto originario del decreto-legge), i giudici costituzionali affermarono che il ripristino della normativa previgente (più severa) doveva considerarsi imposto (anche) dal diritto eurounitario, costituendo la materia degli stupefacenti oggetto di puntuali obblighi di incriminazione.
Più nel dettaglio, si legge nella sentenza che «se non si determinasse la ripresa dell’applicazione delle norme sanzionatorie contenute nel d.P.R. n. 309 del 1990, resterebbero non punite alcune tipologie di condotte per le quali sussiste un obbligo sovranazionale di penalizzazione».
Ciò che determinerebbe – concludono i giudici – una violazione del diritto dell’Unione europea, alla cui osservanza l’ordinamento interno è tenuto in forza degli artt. 11 e 117, co. 1, Cost.
Da ultimo, la pronuncia cita la sentenza n. 37 del 2019, con cui il Giudice delle leggi ha dichiarato inammissibili le questioni di legittimità costituzionale relative alla disposizione che aveva abrogato il delitto di ingiuria, prospettate sulla base del ritenuto contrasto dell’intervento abolitivo con le norme di diritto internazionale.
In effetti, la Consulta aveva motivato la propria decisione in ragione dell’assoluta carenza motivazionale dell’ordinanza di rimessione in ordine alla invocata sussistenza di uno specifico vincolo internazionale dal quale desumere il dovere, per gli ordinamenti nazionali, di tutelare l’onore e la reputazione attraverso la sanzione penale.
La soluzione accolta in quella sentenza, evidenziano i giudici costituzionali, conferma che, in presenza di puntuali obblighi internazionali di criminalizzazione, l’eventuale inadempimento sopravvenuto da parte del legislatore può essere censurato dinnanzi alla Corte costituzionale.
5. Le risposte della Corte ai dubbi di legittimità costituzionale
Così ricostruito il quadro giurisprudenziale di riferimento, la Corte costituzionale prosegue affrontando specificamente le doglianze formulate dalle ordinanze di rimessione, prendendo le mosse da quelle relative agli artt. 3 e 97 Cost.
Come già anticipato, tali censure vengono ritenute inammissibili, non integrando nessuna delle eccezioni al divieto di decisioni in malam partem elaborate dalla giurisprudenza della Corte costituzionale sopra richiamate.
Quanto all’art. 3, Cost., la Consulta preliminarmente evidenzia l’ampia discrezionalità riconosciuta al legislatore nella perimetrazione delle condotte penalmente rilevanti, la quale limita fortemente la possibilità di un controllo da parte della Corte costituzionale in relazione alle «scelte di non punire determinate condotte in precedenza incriminate, pur lesive di interessi costituzionalmente rilevanti o comunque meritevoli di tutela».
In secondo luogo, viene ribadito il costante orientamento della giurisprudenza costituzionale, secondo cui la riserva di legge preclude interventi della Corte volti a riequilibrare eventuali disparità di trattamento tra condotte affette da analogo o minor disvalore, quando ne derivi un ampliamento dell’area di rilevanza penale per come definita dal legislatore.
Per altro verso, il Giudice delle leggi rifiuta il tentativo, avanzato dal GIP del Tribunale di Roma, di ricondurre la disposizione censurata nel novero delle norme penali di favore[17], non ravvisando il requisito della “specialità sincronica” che caratterizza tale categoria.
Invero, essendo il confronto instaurato tra l’art. 1, co. 1, lett. b), L. 114/2024, che ha soppresso l’abuso d’ufficio, e quelle fattispecie che conservano rilevanza penale (e in particolare, l’art. 353 cod. pen.), la relativa questione di legittimità costituzionale mira, non già alla riespansione di una previsione già vigente nell’ordinamento giuridico, ma al recupero di una disposizione abrogata per volontà legislativa.
Anche con riguardo alla ritenuta contrarietà della norma censurata all’art. 97 Cost., la Corte ritiene di non doversi discostare dai propri precedenti[18], nonostante le sollecitazioni
dei rimettenti a rimeditare i confini del proprio sindacato in malam partem, alla luce del mutato contesto normativo, ritenuto non più adeguato ad assicurare protezione al buon andamento e all’imparzialità della pubblica amministrazione.
Sul punto, i giudici costituzionali sottolineano come l’esigenza di tutelare i beni costituzionalmente protetti di cui all’art. 97 Cost. non impone necessariamente il ricorso alla sanzione penale, il cui impiego, al contrario, andrebbe limitato ai soli casi in cui non siano ravvisabili rimedi alternativi altrettanto adeguati, in ossequio al principio di extrema ratio, cui deve ispirarsi il diritto punitivo.
Diversa invece la soluzione offerta in relazione all’ammissibilità delle questioni concernenti l’art. 117, co. 1, Cost.
Invero, sottolinea la sentenza, tali doglianze possono ricondursi a quello spazio in cui eccezionalmente si ammette un sindacato costituzionale contra reum, venendo in rilievo l’inosservanza di obblighi internazionali di tutela penale, il cui rispetto si impone al legislatore ai sensi dell’art. 117, co. 1, Cost.
Più nel dettaglio, la Corte, nel superare l’eccezione prospettata dall’Avvocatura generale dello Stato – secondo cui la deroga al sindacato in malam partem nel caso di inadempimento sopravvenuto ai doveri sovranazionali di incriminazione dovrebbe riferirsi al solo diritto europeo –, evidenzia come l’art. 117, co. 1, Cost. equipari gli impegni internazionali a quelli eurocomunitari.
Invero, la norma costituzionale citata subordina l’esercizio della potestà legislativa, statale e regionale, al rispetto sia dei vincoli derivanti dall’ordinamento comunitario sia di quelli sanciti dal diritto internazionale.
Si chiarisce come, in entrambi i casi, il rimedio ipotizzabile in caso di violazione debba individuarsi nella dichiarazione di illegittimità costituzionale della legge interna che contrasti con l’obbligo sovranazionale, fermo restando il potere-dovere di disapplicazione del giudice comune rispetto al solo diritto dell’Unione europea dotato di effetto diretto.
La sentenza precisa come i menzionati principi siano destinati ad operare anche nel caso in cui vengano in considerazione leggi nazionali appartenenti al diritto punitivo, ancorchè dalla dichiarazione di incostituzionalità ovvero dalla disapplicazione della disciplina interna derivino effetti espansivi dell’area di rilevanza penale.
Spiegano i giudici costituzionali che tale soluzione non compromette il principio di legalità penale poiché, in presenza di un vincolo sovranazionale di criminalizzazione, la responsabilità dell’individuo troverebbe comunque il proprio fondamento, in via esclusiva, nella legge nazionale attuativa dell’obbligo di criminalizzazione.
Secondo un meccanismo analogo a quello che caratterizza il sindacato relativo ai vizi genetici dell’atto legislativo, riscontrata la violazione di un input di tutela penale, l’accoglimento della relativa questione determinerebbe il recupero della disposizione nazionale illegittimamente abrogata, in quanto adottata in violazione dell’art. 117, co.1, Cost.
Così argomentando, i giudici costituzionali sembrano riconoscere alla disciplina interna, esecutiva dell’obbligo di incriminazione, una forza di resistenza passiva del tutto peculiare, ammettendo la possibilità di un suo recupero, attraverso la caducazione della norma successiva che l’abbia abrogata in contrasto con gli impegni assunti in sede internazionale.
La Corte costituzionale, inoltre, precisa come la ricostruzione fornita non si ponga in contrasto con la ratio di democraticità sottesa al principio di cui all’art. 25, co. 2, Cost., preservata dal coinvolgimento del Parlamento nel procedimento di ratifica dei trattati internazionali.
Si afferma infatti che gli obblighi di tutela penale imposti dalle fonti di diritto internazionale pattizio sono liberamente accettati dall’organo parlamentare nazionale, attraverso la legge di autorizzazione alla ratifica delle convenzioni internazionali.
In altri termini, con tale strumento, il Parlamento partecipa alle scelte effettuate dal Governo in sede internazionale, così assumendo l’impegno, nei confronti degli altri Stati firmatari, di conformare la produzione legislativa futura al rispetto dei vincoli internazionali accettati, in virtù di quanto previsto dall’art.117, co. 1, Cost.
La Corte costituzionale esclude anche che la soluzione sostenuta possa tradursi in una sorta di «tirannia degli obblighi internazionali sul principio di legalità o di espropriazione della riserva di legge», nel senso che, assunto l’obbligo in sede internazionale, l’opzione di politica criminale effettuata con la legge di autorizzazione alla ratifica diverrebbe, nella sostanza, irretrattabile.
Al riguardo, la Consulta pone l’accento sulla possibilità per lo Stato di discostarsi dai propri vincoli internazionali, sia pure attraverso le modalità stabilite dal diritto internazionale, promuovendo emendamenti oppure denunciando il Trattato; attività, queste ultime che, pur dovendo ricondursi alle prerogative proprie del Governo, possono essere sollecitate dal Parlamento, nell’esercizio dei suoi poteri di indirizzo e controllo.
Così ammessa la possibilità di un sindacato diretto a censurare scelte abolitive contrarie ad obblighi internazionali di incriminazione, nel merito la Corte ha ritenuto infondate le censure sollevate dai giudici rimettenti.
Invero, i giudici costituzionali sostengono che non siano rintracciabili, all’interno della Convenzione di Mérida, disposizioni da cui ricavare input di tutela penale in capo agli Stati Parte, che consentano di “giustiziare” la scelta abolitiva attuata dal legislatore nazionale, con l’art. 1, co. 1, lett. b), L. 114/2024.
Più nel dettaglio, la sentenza in commento evidenzia come l’art. 19 della Convenzione contempli una non-mandatory offence, limitandosi ad imporre agli ordinamenti nazionali il solo obbligo (procedurale) di considerare se introdurre o meno una fattispecie incriminatrice che punisca le condotte di abuso della funzione, rimettendo la scelta ad una valutazione discrezionale degli organi legislativi dei singoli Stati firmatari.
La lettera della legge non consente in alcun modo di ricavare l’esistenza, in capo agli ordinamenti nazionali, né di un obbligo di incriminazione né di un divieto di abrogazione della figura delittuosa ove già prevista.
Né si potrebbe giungere a conclusioni diverse, attraverso una lettura combinata dell’art. 19 UNCAC con altre disposizioni del Trattato, come ipotizzato dalla maggior parte delle diverse ordinanze di rimessione.
In particolare, la Corte costituzionale si dichiara non persuasa da alcuna delle argomentazioni offerte dai giudici a quibus, neppure da quelle sostenute con riguardo all’art. 7, par. 4, UNCAC che, secondo le ordinanze di rimessione, assumerebbe carattere dirimente.
Alla luce di una lettura sistematica della disposizione citata, la Consulta evidenzia come la stessa si riferisca alle misure destinate a prevenire il fenomeno corruttivo nel settore pubblico.
In questo significato, deve essere interpretato l’art. 7, par. 4 della Convenzione, laddove sancisce l’impegno in capo agli Stati di adoperarsi «al fine di adottare, mantenere e rafforzare i sistemi che favoriscono la trasparenza e prevengono i conflitti di interesse».
Ad ulteriore conferma della tesi sostenuta, la Corte valorizza anche la collocazione topografica della disposizione de qua, inserita nel Capitolo II della Convenzione, dedicato alle “Misure preventive”, laddove alla disciplina concernente i rimedi repressivi è riservato il Capitolo III, dove infatti trova sede l’art. 19.
Infine, si osserva come sarebbe del tutto incoerente derivare in via interpretativa un divieto di regressione nella criminalizzazione di una serie di condotte, che la Convenzione stessa – come risulta dall’art. 19 – non eleva ad oggetto di uno specifico vincolo di tutela penale, limitandosi ad imporre agli Stati aderenti il solo obbligo di valutare l’opportunità di una loro incriminazione.
In conclusione, la Corte, pur ammettendo l’esistenza di sicuri vuoti di tutela in conseguenza dell’abrogazione dell’art. 323 cod. pen. (resi evidenti dalle vicende da cui hanno tratto origine i diversi incidenti di costituzionalità), afferma di «non potere, sulla base dei parametri evocati, sindacare la complessiva efficacia del sistema di prevenzione e contrasto alle condotte abusive dei pubblici agenti risultante dall’abolizione del delitto di abuso d’ufficio, sovrapponendo la propria valutazione a quella del legislatore».
6. Brevi considerazioni critiche
La sentenza n. 95 del 2025 segna l’approdo più recente del percorso evolutivo delineato dalla giurisprudenza costituzionale sul tema del sindacato in malam partem, rappresentando un sicuro punto di riferimento per le future elaborazioni in materia.
I passaggi più significativi della pronuncia in commento si concentrano nelle pagine dedicate alla risoluzione della questione preliminare – comune a tutte le ordinanze di rimessione – concernente l’ammissibilità delle doglianze sollevate dai rimettenti invocando la contrarietà della norma censurata ai vincoli di tutela penale imposti dalla Convenzione di Mérida.
La risposta fornita dalla Corte al riguardo solleva alcune questioni che permettono di inquadrare la sentenza n. 95 del 2025 all’interno di un dibattito ben più ampio, che trascende la specifica questione attenzionata dai giudici costituzionali.
Il riferimento è alla discussa tematica relativa alla crescente incidenza delle fonti sovranazionali sul diritto punitivo che, condizionando le relative scelte legislative, costituiscono un decisivo fattore di crisi cui è inesorabilmente esposta la riserva di legge.
In effetti, la cogenza attribuita ai vincoli internazionali di tutela penale, tale da legittimare un controllo costituzionale nel caso di loro sopravvenuta inosservanza, finisce per limitare sensibilmente la discrezionalità del legislatore domestico in merito alla scelta di non punire determinate condotte.
Proprio nell’ottica di conciliare il principio di cui all’art. 25, co. 2, Cost. con la riconosciuta esistenza di fonti internazionali legittimate a dettare indicazioni vincolanti in materia penale devono leggersi le considerazioni della Corte tese a valorizzare il coinvolgimento dell’organo parlamentare nel procedimento attraverso cui lo Stato assume obblighi convenzionali di tutela penale.
Come già illustrato, i giudici costituzionali ritengono che, attraverso la legge di autorizzazione alla ratifica dei trattati, le Camere aderiscano consapevolmente alle scelte effettuate dal Governo in sede internazionale, così impegnandosi al rispetto dei vincoli stabiliti dallo strumento pattizio, compresi quelli di incriminazione ovvero di non decriminalizzazione di determinate condotte.
A parere di chi scrive, tuttavia, le indicazioni offerte dalla sentenza riescono a salvaguardare la riserva di legge solo sotto un profilo meramente formale, risultando del tutto depotenziata la sua dimensione sostanziale, diretta ad assicurare che le decisioni limitative della libertà personale siano assunte dall’organo rappresentativo dei destinatari del precetto penale.
In realtà, alla definizione degli obblighi internazionali, compresi quelli in materia penale, partecipa soltanto il Governo, il quale in definitiva compie quelle valutazioni di meritevolezza e di necessità di pena che l’assetto costituzionale vorrebbe affidate in via esclusiva all’organo parlamentare.
Né può sostenersi che il Parlamento sarebbe in grado di “riappropriarsi” delle sue prerogative in materia di politica criminale attraverso l’adozione della legge di autorizzazione alla ratifica del trattato internazionale.
Tale strumento, infatti, assolve alla esclusiva funzione di adeguare l’ordinamento interno agli impegni assunti dallo Stato a livello internazionale, senza che, per il suo tramite, le Camere possano incidere sul contenuto sostanziale dei relativi accordi.
In definitiva, l’impressione è che la sentenza n. 95 del 2025, nel tentativo di ricomporre la tensione tra il principio di cui all’art. 25, co. 2, Cost. e la sussistenza di vincoli internazionali in materia penale, accolga una nozione “debole” di riserva di legge, raggiungendo un equilibrio solo apparente.
* Dottoranda di ricerca in diritto penale – Università degli Studi di Roma Tor Vergata, abilitata all’esercizio della professione forense.
[1] La Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione, adottata dall’Assemblea generale il 31 ottobre 2003, firmata dallo Stato italiano il 9 dicembre 2003, ratificata e resa esecutiva nell’ordinamento interno con L. 3 agosto 2009, n. 116.
[2] Sul punto, M. Donini, Gli aspetti autoritari della mera cancellazione dell’abuso di ufficio, in www.sistemapenale.it, 23.06.2023; R. Garofoli, Note critiche sulla proposta di abolizione dell’abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it, 21.09.2023; B. Romano, La prospettata abrogazione dell’abuso d’ufficio: più pro che contro, in www.lalegislazionepenale.eu, 12.12.2023; M. Ravenna, L’omicidio (tentato?) del delitto di abuso d’ufficio, in PDP, 1/2024; M. Gambardella, Abrogazione dell’abuso d’ufficio e rimodulazione del traffico d’influenze illecite nel d.d.l. “Nordio” (la versione approvata dal Senato nel febbraio 2024), in www.sistemapenale.it, 11.04.2024.; M. Parodi Giusino, La proposta di abolizione dell’abuso d’ufficio: discutibili ragioni e dannose conseguenze, in www.lalegislazionepenale.eu, 10.5.2024.
[3] Il riferimento è alle riforme attuate dalla L. 16 aprile 1990, n. 86, dalla L. 16 luglio 1997, n. 243, dalla L. 6 novembre 2012, n. 190, fino alla più recente modifica intervenuta con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76.
Per una compiuta ricostruzione sul punto, si vedano tra gli altri T. Padovani, Vita, morte e miracoli dell’abuso d’ufficio, in Giur. pen. web, 2020; M. Ricciarelli, Il nuovo abuso di ufficio: un difficile punto di equilibrio, in Arch. Pen., 2/2021; E. Mattevi, L’abuso d’ufficio: considerazioni a margine della sua abrogazione, in www.lalegislazionepenale.eu, 16.7.2024.
[4] Così Corte cost. 18 gennaio 2022, n. 8.
[5] Si pensi alla distinzione tra la violazione di limiti interni e violazione di limiti esterni della discrezionalità amministrativa, elaborata da Cass., Sez. VI, sentenza 8 gennaio 2021, n. 442, al fine di ritenere estranea all’effetto abolitivo l’ipotesi in cui l’esercizio del potere discrezionale trasmodi«in una vera e propria distorsione funzionale dai fini pubblici – c.d. sviamento di potere o violazione dei limiti esterni della discrezionalità – laddove risultino perseguiti, nel concreto svolgimento delle funzioni o del servizio, interessi oggettivamente difformi e collidenti con quelli per i quali soltanto il potere discrezionale è attribuito».
[6] Sul punto, occorre precisare che alcune ordinanze, accanto all’art. 117, co. 1, Cost., richiamano anche l’art. 11 Cost., sia pure senza chiarire le ragioni della asserita violazione di tale parametro, rilevante solo quando vengano in considerazione obblighi imposti dal diritto dell’Unione europea. Per tale ragione, la Corte ha ritenuto le questioni prospettate con riferimento all’art. 11 Cost. inammissibili (punto 5.3. del Considerato in diritto).
[7] «Each State Party shall consider adopting such legislative and other measures as may be necessary to establish as a criminal offence, when committed intentionally, the abuse of functions or position, that is, the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the discharge of his or her functions, for the purpose of obtaining an undue advantage for himself or herself or for another person or entity».
Si riporta di seguito la traduzione italiana, contenuta nell’allegato alla legge di autorizzazione alla ratifica ed esecuzione n. 116/2009: «Articolo 19. Abuso d’ufficio: Ciascuno Stato Parte esamina l’adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell’esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per sé o per un’altra persona o entità»
[8] Il riferimento è alle ordinanze iscritte ai nn. 233 reg. ord. del 2024 e n. 33 reg. ord. del 2025.
[9] Si tratta delle ordinanze iscritte ai nn. 222 e 233 reg. ord. del 2024 e nn. 4, 8, 33 reg. ord. del 2025.
[10] Così come chiaramente definite da Corte cost. 23 novembre 2006, n. 394.
[11] Perché si possa parlare di norma penale di favore, infatti, è necessario che tra la norma speciale più favorevole e quella generale meno favorevole sussista un rapporto di specialità di tipo sincronico, dovendo le due disposizioni a confronto coesistere nell’ordinamento in un dato momento temporale.
Nel linguaggio della Corte costituzionale, tale qualificazione non può farsi «discendere dal raffronto tra una norma vigente e una norma anteriore, sostituita dalla prima con effetti di restringimento dell’area di rilevanza penale o di mitigazione della risposta punitiva» (Corte cost. n. 394/2006).
La precisazione assume rilevanza centrale per distinguere le norme penali di favore dalle norme penali (più) favorevoli che, modificando in melius ovvero abolendouna fattispecie di reato, costituiscono espressione di una precisa opzione di politica criminale, non censurabile dinnanzi alla Corte costituzionale. Più precisamente, il sindacato sulle norme penali favorevoli risulta precluso, poiché l’annullamento di simili disposizioni determinerebbe, non già la riespansione di una disciplina (generale) compresente nell’ordinamento giuridico, ma la reviviscenza di un regime normativo volutamente superato dal legislatore.
[12] Il richiamo è a Corte cost. 23 gennaio 2014, n. 5, con cui è stata dichiarata l’illegittimità costituzionale, per contrasto con l’art. 76 Cost., dell’art. 2268 del d.lgs. 66/2010, che aveva abrogato il delitto di associazione paramilitare, previsto dal d.lgs. 43/1948, avendo il Governo abolito la fattispecie incriminatrice in totale assenza di un’autorizzazione in tal senso da parte della legge delega.
Più recentemente, con la sentenza 22 aprile 2022, n. 105, la Corte costituzionale ha dichiarato la parziale incostituzionalità del co. 7 dell’art. 586-bis, cod. pen, limitatamente alle parole «al fine di alterare le prestazioni agonistiche degli atleti», introdotto dall’art. 2, co. 1, lett. d), d.lgs. 21/2018 (in attuazione della c.d. riserva di codice), avendo ritenuto la scelta del Governo di inserire, tra gli elementi costitutivi della fattispecie, il dolo specifico contraria all’art. 76 Cost., in quanto esorbitante dal compito, ad esso delegato, di mera trasposizione nel codice penale delle figure criminose già esistenti in materia di doping.
[13] Il riferimento è alla sentenza della Corte cost. 25 febbraio 2014, n. 32, che ha dichiarato costituzionalmente illegittimi gli artt. 4-bis e 4-vicies ter del d.l. 272/2005, convertito con modificazioni in L. 21 febbraio 2016, n. 49, per violazione dell’art. 77, co. 2, Cost.
In sintesi, la Corte ha riscontrato un «difetto di omogeneità, e quindi di nesso funzionale», tra le disposizioni introdotte in sede di conversione, che apportavano una sostanziale modifica alla disciplina in materia di stupefacenti (equiparando il regime punitivo dei delitti concernenti le c.d. droghe pesanti a quello relativo alle c.d. droghe leggere), e il contenuto originario del d.l. 272/2005 (concernente l’assunzione di personale della Polizia di Stato, le misure per assicurare la funzionalità dell’Amministrazione dell’interno, i finanziamenti per le olimpiadi invernali, il recupero dei detenuti tossicodipendenti e, infine, il diritto di voto degli italiani residenti all’estero).
[14] Sul punto, la pronuncia annotata richiama la sentenza della Corte cost. 13 marzo 2014, n. 46, la quale, pur ritenendo infondate le censure relativa alla ritenuta violazione della competenza legislativa esclusiva dello Stato in materia penale (ex artt. 25, co. 2, e 117 Cost.), in punto di ammissibilità della relativa questione, ha precisato che «se l’esclusione delle pronunce in malam partem mira a salvaguardare il monopolio del soggetto-Parlamento sulle scelte di criminalizzazione, voluto dall’art. 25, secondo comma, Cost., sarebbe del tutto illogico che detta preclusione possa scaturire da interventi normativi operati da soggetti non legittimati, proprio perché non rappresentativi dell’intera collettività», come un Consiglio regionale che pretenda di «“neutralizzare” le scelte effettuate da chi detiene quel monopolio».
[15] C. Cupelli, La riserva di legge in materia penale e gli effetti in malam partem delle pronunce del giudice costituzionale, in Giur. cost., 3/2022, 1736, osserva puntualmente come, in questi casi, «l’effetto in malam partem che inevitabilmente ne deriva si pone così non in contrasto con la riserva stessa, quanto piuttosto a sua salvaguardia».
[16] In questi termini si esprime la sentenza 14 dicembre 2018, n. 236, con cui la Consulta ha dichiarato costituzionalmente illegittimo l’art. 4, co. 1, lett. a), d.lgs. 274/2000, come modificato dall’art. 2, co. 4- bis, d.l. 93/2013, nella parte in cui non esclude dai delitti, consumati o tentati, di competenza del Giudice di pace anche quello di lesioni volontarie lievissime, per i fatti commessi contro l’ascendente o il discendente di cui al n. 1) del co. 1, dell’art. 577, cod. pen.
La modifica normativa, infatti, trasferiva alla competenza del Tribunale soltanto il reato di lesioni lievissime commesso contro uno dei soggetti elencati dall’art. 577, co. 2, cod. pen., mantenendo la competenza del Giudice di pace per lo stesso delitto, ove realizzato in danno dei soggetti di cui al n. 1), co. 1, dell’art. 577 cod. pen., tra cui il figlio naturale.
La Corte ha ritenuto la previsione contraria all’art. 3, Cost., non ravvisando valide ragioni giustificative a fondamento del differente trattamento processuale previsto per le lesioni personali, a seconda che il fatto sia commesso in danno del figlio naturale ovvero del figlio adottivo.
[17] Più in particolare, nell’ordinanza 5 febbraio 2025, n. 33 del GIP del Tribunale di Roma, si legge che il confronto tra la fattispecie di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 cod. pen. e la norma abrogativa dell’abuso d’ufficio consente di qualificare quest’ultima disposizione come norma penale di favore, poiché sottrae, «senza alcuna ragione giustificatrice, una categoria di soggetti dall'attuazione della norma penale generale: è incriminata, con pena più grave rispetto a quella prevista dal primo comma, la «persona preposta dalla legge o dall’autorità agli incanti o alle licitazioni» indicate al primo comma: cioè un pubblico ufficiale, quale è il soggetto che sia parte di una commissione preposta alla valutazione delle offerte, che, senza che vi sia dazione di denaro, quindi con «collusioni o con mezzi fraudolenti», turbi il libero svolgimento della gara stessa; è esente da responsabilità penale il medesimo soggetto, non appartenente alla pubblica amministrazione, ma designato dall'autorità a comporre una commissione per la selezione di personale, il quale, con mezzi fraudolenti, turbi l'esito del concorso medesimo. Sembra potersi evidenziare come, da un sistema che vedeva, tramite norme entrambe presenti all'interno dello stesso titolo II del libro II del codice penale, relativo ai delitti contro la pubblica amministrazione, l'incriminazione di condotte analoghe […], sia stata eliminata interamente l'illiceità penale di una categoria di condotte; il che determina un ingiustificato privilegio per i soggetti che si occupano della selezione del personale dello Stato. In questo senso, la persistente rilevanza penale delle condotte commesse dal pubblico ufficiale e riconducibili al perimetro dell’art. 353, cod. pen. costituirebbe una violazione dell'art. 3, Cost.»
[18] Il riferimento è alle sentenze 28 dicembre 1998, n. 447 e 18 gennaio 2022, n. 8 con cui la Consulta, in entrambe le occasioni, ha ritenuto inammissibili le questioni di legittimità costituzionale concernenti le modifiche normative che avevano circoscritto l’ambito applicativo dell’art. 323 cod. pen., ritenute lesive del parametro di cui all’art. 97 Cost.
