Abstract: L’Autore si propone di ricostruire, alla luce del recente indirizzo delle Sezioni Unite, i tratti salienti della travagliata vicenda pretoria inerente alla figura del c.d. teste vulnerabile, con particolare riferimento al potere, per l’autorità decidente, di rigettare la richiesta d’incidente probatorio c.d. liberalizzato, avanzata dal p.m. ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p.
The Author aims to reconstruct, in light of the recent direction of the United Sections, the key features of the troubled judicial history concerning the figure of the so-called vulnerable witness, with particular reference to the faculty of the deciding authority to reject the request for the so-called liberalized evidentiary incident, made by the public prosecutor under Article 392, paragraph 1-bis, of the Code of Criminal Procedure.
Sommario: 1. Il fermento del vulnerabile. – 2. L’oracolo dell’incidente probatorio c.d. «liberalizzato». – 3. L’orientamento iniziale della Suprema Corte. – 4. Verso la rivoluzione copernicana delle Sezioni Unite…non senza ripensamenti. – 5. Un auspicato (ma opinabile) epilogo. – 6. Qualche riflessione di sintesi.
1. Il fermento del vulnerabile.
È sulla figura della c.d. vittima del reato [[1]] che la produzione normativa, tanto di matrice sovranazionale quanto domestica, pare aver scommesso maggiormente nell’ultimo decennio; proprio tra i gangli di siffatto dinamismo s’insinua emblematicamente il paradigma di una protezione quasi “cavalleresca” del c.d. «vulnerabile» [[2]].
Come noto, l’ambizioso intento della direttiva 2012/29/UE [[3]] di creare un vero e proprio “statuto” della vittima nel processo [[4]], ha indotto il legislatore italiano a rivoluzionare il tradizionale – e datato [[5]] – sistema processuale penale, innestando sul preesistente impianto un vero e proprio schema triadico: ecco che il soggetto qualificabile come “vittima”[[6]] si affianca al binomio pubblico ministero-accusato, vedendosi assegnata, a partire dalla trasposizione della direttiva eurounitaria [[7]], una copiosa serie di prerogative, distribuite lungo l’iter procedimentale sin dalla fase investigativa, e guadagnandosi così un vero e proprio spazio d’interlocuzione – seppur eventuale [[8]] – con l’autorità decidente [[9]]. In particolare, lo statuto della persona offesa – in species, vulnerabile – fino ad allora confinato nel solo art. 90 c.p.p., viene irrobustito dall’art. 90-quater c.p.p. [[10]], appositamente rubricato «condizione di particolare vulnerabilità», colonna portante – quanto lacunosa [[11]] – dell’ingegneria garantistica in esame.
Se a ciò s’aggiunge l’assidua tendenza pretoria a riconoscere la vulnerabilità nel caso di specie, valendosi del silenzio normativo in merito alla procedura formale e all’autorità chiamata alla determinazione della qualifica, si comprenderà la ragione per cui questa – a nostro avviso, discutibile – tendenza “vittimo-centrica”, si sia tradotta in una formula sussumibile nell’«in dubio pro victima», in forza della quale, ogniqualvolta insorgessero dubbi relativamente alla fragilità o meno dell’offeso dal reato, «sarebbe opportuno apparecchiare quelle garanzie e quelle forme di salvaguardia che l’ordinamento processuale gli accorda» [[12]]. Modello, questo, che appare ulteriormente suffragato dalla soluzione offerta dall’art. 90, comma 2-bis, c.p.p., circa la determinazione dell’età del soggetto, applicabile analogicamente al più ampio genus delle condizioni di vulnerabilità [[13]]: pare, quindi, evidente come l’accordare cautele a un dichiarante il cui apporto probatorio risulti pressoché nullo, sia patologia da contenere, soprattutto alla luce del possibile “appesantimento” del rito [[14]].
2. L’oracolo dell’incidente probatorio c.d. «liberalizzato».
Non sorprende, dunque, che la predisposizione di un binario garantistico per il vulnerabile si sia appuntata a singhiozzo sull’istituto dell’incidente probatorio [[15]], il quale, da strumento teleologicamente volto a soddisfare le esigenze di acquisizione anticipata della prova, è mutato in istituto diretto a «formare le prove al di fuori del dibattimento tutte le volte in cui la loro tardiva acquisizione [determinerebbe] la lesione di valori costituzionalmente protetti» [[16]].
Invero, l’attuale dettato dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. [[17]] non cela il fine di protezione che ha animato il legislatore nella sua redazione [[18]], con particolare attenzione a quei fenomeni di regola riconducibili alla dimensione della «vittimizzazione secondaria» [[19]]. Infatti, dopo aver sancito la ricorribilità all’assunzione anticipata anche per fattispecie criminose di violenza contro la persona richiamate dal codice [[20]] e aver superato l’originaria impostazione, circoscritta alla deposizione del minore infrasedicenne [[21]], il testo vigente si apre, nel suo secondo periodo, a qualsivoglia casistica in cui «la persona offesa vers[i] in condizione di particolare vulnerabilità», assegnando al pubblico ministero la potestà di richiedere «che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza». In tale circostanza, inoltre, si prevede che «il pubblico ministero deposit[i] tutti gli atti di indagine compiuti» (art. 393, comma 2-bis, c.p.p.) [[22]], con diritto, per l’indagato e i difensori delle parti, di ottenere copia degli atti così depositati (art. 398, comma 3-bis, c.p.p.) [[23]].
Per parte sua, la Corte costituzionale ha precisato che «la possibilità di anticipare, attraverso il ricorso all’incidente probatorio, l’assunzione di testimonianze appare, piuttosto, essenzialmente intesa ad assicurare efficacia e genuinità della prova, quando si tratti di raccogliere testimonianze potenzialmente soggette a subire, col decorso del tempo, per le particolari condizioni del minore, condizionamenti che le possano rendere meno genuine o meno utili al fine degli accertamenti cui è volto il processo» [[24]]: nel che emerge la radicale metamorfosi dell’architettura procedimentale, a cominciare dal principio di immediatezza, giacché lo stato di vulnerabilità non solo attiverebbe «un canale speciale di protezione della vittima», ma produrrebbe anche «la sistematica anticipazione della raccolta della prova dichiarativa in sede incidentale» [[25]].
A prescindere dal dibattito sull’animus del legislatore, non sorprende che l’istituto di cui si tratta [[26]] faccia parlare di sé nell’accezione di «incidente probatorio liberalizzato», o «atipico» [[27]]: peraltro, l’enfasi conferita alla ratio riformatrice e il favor del legislatore per l’operatività dell’istituto non sono stati in grado di prevenire difetti di coordinamento [[28]], dai quali è discesa una disciplina lacunosa e, per certi versi, eccessivamente automatizzata, la quale ha sostanzialmente«sottratto la persona offesa in condizioni di vulnerabilità all’esame incrociato» [[29]].
3. L’ orientamento iniziale della Suprema Corte
Ricostruiti i fondamenti dogmatici del tema, non resta che addentrarsi nell’intricata rete di pronunce giurisprudenziali chiamate ad affrontare il quesito posto alle Sezioni Unite nella vicenda in esame: se sia abnorme [[30]] – e, quindi, ricorribile per cassazione – «il provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., motivato con riferimento alla non vulnerabilità della persona offesa e alla rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti presunti per legge».
La delicatezza del contesto di riferimentosi riflette negli orientamenti susseguitisi in sede di legittimità, ove, con moto pendolare, è echeggiata la teorizzazione d’un «potere di vaglio sostanziale del giudice per le indagini preliminari investito dalla richiesta del pm (o, se mai, dell’indagato)», in contrapposizione dialettica con l’opposta ricostruzione, per la quale la fattispecie di cui all’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., «introdurrebbe un vero e proprio automatismo derivante da una presunzione iuris et de iure di pericolo di dispersione della prova, relegando il ruolo del giudice al mero controllo formale dei presupposti oggettivi e soggettivi» [[31]].
Ora, proprio le criticità derivanti dal connubio tra la rigida interpretazione della tassatività dei mezzi d’impugnazione (art. 568 c.p.p.) e il silenzio del legislatore circa l’impugnabilità dei provvedimenti in tema di incidente probatorio, ai quali è dedicato, come si ricorderà, il solo art. 398 c.p.p., hanno suggerito, tanto in dottrina quanto in giurisprudenza, un mutamento di paradigma, inteso a riconoscere un apposito rimedio avverso i provvedimenti considerati [[32]]: questa la ragione per cui è opportuno, preliminarmente, ricostruire l’orientamento tradizionale, mutatis mutandis trasponibile sul terreno dell’incidente probatorio atipico.
Ora, la rigorosa linea esegetica dell’inoppugnabilità del rigetto (o dichiarazione d’inammissibilità) della richiesta di incidente probatorio [[33]] si fonda sul principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, consacrato all’art. 568 c.p.p., per il quale, come noto, «la legge stabilisce i casi nei quali i provvedimenti del giudice sono soggetti a impugnazione e determina il mezzo con cui possono essere impugnati». Impostazione, questa, indubbiamente coerente con le istanze di speditezza che informano l’incidente probatorio, incompatibili con le tempistiche del giudizio d’impugnazione [[34]].
Suffragato anche dalla Consulta, il Supremo Collegio ha dunque sostenuto che la scelta discrezionale del legislatore di non includere il provvedimento in esame nell’espresso dettato legislativo – come il principio di cui all’art. 568 c.p.p. comporta – «non si porrebbe neppure in contrasto con le fonti internazionali, dalle quali emergerebbe esclusivamente un interesse primario all’adozione di misure finalizzate alla limitazione delle audizioni della vittima» e non anche un «automatismo probatorio legato all’introduzione di un vero e proprio obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle prove dichiarative della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio» [[35]] [[36]]: l’esito così palesato è quello di un affidamento in toto alla discrezionalità del g.i.p., nell’auspicio che lo stesso utilizzi ponderatamente il potere attribuitogli, con una congrua valutazione circa la rilevanza della prova nel caso concreto.
Nonostante il successo di quest’originario indirizzo, plurimi elementi di frizione, anche sul piano della legittimità costituzionale, non hanno tardato a manifestarsi: l’inoppugnabilità assoluta della decisione del g.i.p. in tale sede, infatti, rischia di venire in attrito con l’art. 24 Cost., mentre autonome riserve suscita la constatazione che la potestà d’impugnare un’ordinanza che non ammetta una prova – consentita nel corso degli atti preliminari al dibattimento (ovvero, durante lo stesso) – è per contro preclusa in sede di richiesta di incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p., la cui disciplina non contempla alcuna tutela in termini di rimedi. Difficile qui non avvertire un dubbio di compatibilità costituzionale, dal punto di vista dell’art. 3 Cost., a fronte di situazioni inopinabilmente omologhe, ma trattate in modo difforme.
4. Verso la rivoluzione copernicana delle Sezioni Unite…non senza ripensamenti.
È in questo quadro che la Corte di cassazione, sulla scorta di una peculiare rilettura delle fonti sovranazionali in tema di incidente probatorio atipico e di tutela della vittima vulnerabile, giunge a superare l’indirizzo poc’anzi esposto, a favore di una visione di più ampio respiro, imperniata sulla ricorribilità per cassazione del provvedimento di rigetto, ricondotto nell’alveo dell’abnormità. Invero, pur apparendo, a oggi, gli estremi della questione meno controversi d’un tempo, si vedrà come il passaggio da un indirizzo all’altro non vada esente da qualche vischiosità, degna di attenzione.
In particolare, proprio una lettura combinata degli atti internazionali testé menzionati ha indotto la Suprema Corte [[37]] a propendere per una ricostruzione diametralmente opposta a quella precedente: in sostanza, si consentirebbe «di fare ricorso sempre, in via automatica e in base alla sola richiesta di parte, all’incidente probatorio per la raccolta della testimonianza di soggetti fragili» [[38]]. In specie, s’è detto – pur, all’epoca, timidamente – che alla disciplina in parola non dovrebbe esser attribuito il solo ruolo di baluardo della genuinità della prova, quanto piuttosto anche (e soprattutto) quello di tutela dei soggetti vulnerabili dal rischio di «vittimizzazione secondaria».
Pur in contrasto con un’anteriore decisione della stessa Corte [[39]], è maturato l’assunto per cui, dal disposto dell’art. 398 c.p.p., a sistema con quello di cui all’art. 392 c.p.p., sarebbe desumibile un’elencazione tassativa di modalità e casistiche, entro la quale figurerebbe consentito l’accesso all’assunzione anticipata della testimonianza del minore (e, più in generale, del teste definibile come “vulnerabile”). Su queste premesse, il vaglio demandato al giudice dovrebbe esclusivamente vertere, oltre che sui requisiti di contenuto dell’istanza ex art. 393, commi 1 e 2, c.p.p., sul «solo apprezzamento della sussistenza dei presupposti sostanziali».
Scendendo al piano della natura del vizio proprio di tali provvedimenti, la ricostruzione in discorso parrebbe suffragare un inedito caso paradigmatico di abnormità, in specie «semistrutturale», in quanto, ancorché non causa di una stasi o di un’indebita regressione del procedimento, l’atto deriverebbe direttamente dall’esercizio irragionevole dei poteri attribuiti al giudice, in quanto frutto di rigetto arbitrario, fondato su un’imprecisata valutazione d’opportunità, del tutto estranea alla disciplina processuale attuativa degli obblighi internazionali [[40]].
Ad appena un anno dalla svolta “copernicana”, la Suprema Corte, nonostante gli auspici d’una estensione del principio enucleato a ipotesi estranee al solo incidente probatorio ex art. 392, comma, 1-bis, c.p.p., non esita a ritornare sui propri passi, smentendo espressamente il neonato orientamento: lo spirito conservatore caratterizzante tale overruling [[41]], si palesa nell’affermazione per cui non solo «ai sensi del principio di tassatività dei mezzi di impugnazione, l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile», ma anche che la stessa «non può essere considerata abnorme, costituendo l’estrinsecazione di un potere discrezionale del giudice e risultando inidonea a paralizzare lo sviluppo processuale», nemmeno nel peculiare frangente dell’incidente atipico [[42]].
Nel prosieguo, la Corte non si esime dal demolire ulteriormente l’interpretazione coltivata in precedenza, che «non può trovare accoglimento», risultando assente ogni riscontro in tal senso nella littera degli artt. 392 c.p.p. e 398 c.p.p., scevri di qualsivoglia limitazione al potere d’apprezzamento del giudice, nel caso di incidente probatorio atipico. D’altra parte, nemmeno l’argomento fondato sui vincoli sovranazionali si presterebbe ad avvalorare l’abnormità del provvedimento di diniego, poiché dalle fonti in discorso emergerebbe, secondo il Supremo Collegio, «esclusivamente la necessità di adottare, qualora debba procedersi all’audizione di un soggetto vulnerabile, particolari forme di assunzione della prova, tese a salvaguardare la sua integrità fisica piscologica e anche a contenere il rischio di vittimizzazione secondaria legato alla reiterazione dell’atto istruttorio»: null’altro che una forzatura sarebbe, dunque, «il far discendere dallo stesso sistema normativo l’imposizione di un vero e proprio obbligo, in capo al giudice, di disporre l’assunzione delle dichiarazioni del minore o della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio e a prescindere da qualsiasi apprezzamento sulla rilevanza della prova» [[43]].
Il contrasto interpretativo ricostruito rendeva ormai evidente l’urgenza d’una ricomposizione a opera delle Sezioni Unite [[44]], anche in ragione dei rilevanti interessi potenzialmente lesi: se da un lato, infatti, la vittima risultava esposta a un vulnus, nell’incertezza di un rimedio avverso il provvedimento che le avesse negato l’accesso alla parentesi istruttoria in forma protetta [[45]], dal lato delle parti – specie dell’imputato – i dubbi interpretativi de quibus avrebbero comportato ricadute negative tanto sulla qualità dell’accertamento [[46]], quanto sul diritto alla difesa [[47]].
Eppure, per un intero biennio, il pendolo della Corte ha continuato nella sua oscillazione, tentando ciclicamente di rilegittimare le pregresse ricostruzioni: in particolare, è stata esclusa la natura abnorme anche del provvedimento di rigetto dell’incidente della persona offesa maggiorenne relativamente al reato di atti persecutori [[48]] e della persona offesa dal reato di violenza sessuale, commesso in suo danno da un parente, allorché, all’epoca dei fatti, ancora minorenne [[49]]. Spicca, inoltre, una decisione, ancor più recente [[50]], che pare sfuggita allo sguardo dei commentatori, la quale, a seguito di ricorso avverso l’ordinanza di rigetto del g.i.p. – della quale si lamentava l’abnormità strutturale – giustificata sull’asserito difetto dei presupposti per procedere a incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p., in relazione al reato di atti persecutori, aveva disatteso la ricostruzione, in termini di abnormità, sostenuta dal ricorrente, giacché «l’ordinanza impugnata risulta riconducibile allo schema tipico disciplinato dalla legge processuale», prevedendosi espressamente, all’art. 398 c.p.p., «il potere in capo al giudice di accogliere, dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta di incidente probatorio, nell’esercizio di una discrezionalità che, pur informata a presupposti più ampi e perciò non necessariamente coincidenti con quelli enucleati dalle lettere a) e b) del primo comma dell’art. 392 c.p.p.», permane in capo all’autorità decidente, qualora si trattasse di «assumere la testimonianza di persona minorenne ovvero di persona offesa maggiorenne nei reati indicati dal comma 1-bis», e che si estrinseca nella valutazione della «sussistenza in concreto anche delle condizioni di particolare vulnerabilità del dichiarante, nelle quali si sostanzia l’ampliamento dei presupposti richiesti per la sua audizione anticipata, al di là del vaglio della rilevanza della prova».
5. Un auspicato (ma opinabile) epilogo.
Solamente al termine di quest’altalenante stagione, le Sezioni Unite, consapevoli delle criticità ermeneutiche e pragmatiche insorte sul punto [[51]], giungono alla soluzione del contrasto interpretativo, insensibili agli echi più risalenti e propense – più fermamente che in passato – a negare margini di sindacato giurisdizionale sull’accesso all’incidente probatorio ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p. Senza particolari esitazioni, il Consesso allargato – con una mera informazione provvisoria [[52]], della quale, sorprendentemente, è già nota la ratio decidendi [[53]] – si è espresso, infatti, nel senso che «è viziato da abnormità ed è, quindi, ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., motivato con riferimento alla non vulnerabilità della persona offesa e alla rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti presunti per legge». In buona sostanza, al ricorrere di tali circostanze «varrebbe il principio generale in forza del quale, a fronte del diritto alla prova a richiesta di parte, si prevede l’obbligo di ammissione da parte del giudice, che può escludere solo le prove vietate dalla legge e quelle che sono manifestamente superflue o irrilevanti» [[54]].
In esordio alla pronunzia, la Suprema Corte – dopo una minuziosa ricostruzione dei suoi pregressi indirizzi – enfatizza il dato diacronico, dal quale, considerata la rilevante mole di modifiche in espansione della disciplina del vulnerabile, emergerebbe inequivocabilmente l’idea «di una ben definita “linea di tendenza”», ossia quella di «riconoscere uno speciale “statuto” normativo per l’assunzione della testimonianza delle persone vulnerabili, alle quali – in ragione della incidenza di molteplici fattori di carattere temporale, psicologico o relazionale, cui le stesse sono esposte – il legislatore ha inteso riservare speciali “meccanismi processuali” di ascolto, per tutelarne la “sfera” personale e, nello stesso tempo, per garantire la genuinità, e, dunque, l’affidabilità, del relativo apporto conoscitivo» [[55]].
Ecco che un primo dato esplicito – pur sul solo piano semantico – sarebbe avvalorato dalla mera littera legis: invero, il primo periodo dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., nella parte in cui consente di accedere all’assunzione anticipata «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1», indurrebbe a escludere «che il giudice, chiamato a decidere su una siffatta richiesta di incidente probatorio, sia tenuto ad effettuare verifiche in ordine alla indifferibilità della prova ovvero alla non rinviabilità della sua assunzione». A ciò si aggiunga che «la stretta connessione tra lo status di persona offesa in relazione ad uno dei reati ivi elencati, tutti attinenti alle più gravi forme di violenza» e «la piena parificazione, ai fini che qui interessano, operata dal legislatore, del maggiorenne persona offesa di uno di quei delitti alla figura del minorenne» – per antonomasia considerati fragili dall’ordinamento – non possono che considerarsi «elementi che inducono ragionevolmente a ritenere che quell’inciso (“anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1”) abbia il ben preciso significato di aver voluto indefettibilmente collegare il carattere della non rinviabilità della prova alla specifica qualifica posseduta da uno di quei soggetti vulnerabili» [[56]].
Più precisamente, la struttura linguistica utilizzata dal legislatore, a detta della Suprema Corte, autorizzerebbe a sostenere che il riconoscimento dello “status” di vittima vulnerabile, in stretta correlazione con la fattispecie incriminatrice per cui si procede, impedisca al giudice di valutare l’effettiva indifferibilità dell’atto di assunzione: in ultima analisi, si va a configurare e legittimare un presupposto di ammissione all’incidente probatorio, elevato al rango di presunzione iuris et de iure, per il quale «in presenza della acclarata appartenenza del teste da ascoltare ad una di quelle “categorie protette”, l’accertamento in concreto della esistenza del requisito della non rinviabilità deve considerarsi escluso per legge, non rientrando nello spettro del sindacato discrezionale spettante, in tali ipotesi, al giudice».
A favore di questa linea esegetica giocherebbe anche un profilo di matrice squisitamente logico-sistematica: in particolare, il raffronto tra il dettato del primo periodo del comma 1-bis della norma testé menzionata e quello immediatamente successivo, «porta legittimamente a ritenere che, solo nel caso regolato da tale secondo periodo, il giudice conservi un più ampio potere valutativo», potendo solamente ivi «accertare, seguendo i criteri dettati dall’art. 90-quater c.p.p. se la persona offesa, di cui sia stato domandato l’esame in sede di incidente probatorio, si trovi in “condizioni di particolare vulnerabilità”».
Ed ecco che, a queste condizioni, la voluntas legis pare più che tersa: con il secondo periodo del comma 1-bis, l’intento del legislatore sarebbe stato quello di «introdurre un’ulteriore ipotesi di incidente probatorio, nella quale al giudice è demandato un più ampio potere di controllo, da esercitare volta per volta, a differenza di quanto accade nell’ipotesi disciplinata dal primo periodo del comma», nel quale «anche l’esistenza della condizione di vulnerabilità della persona offesa è considerata in re ipsa, cioè presunta per legge in ragione del titolo del reato per il quale si procede» [[57]].
Tra l’altro, come rilevato dalla stessa pronuncia, tale ricostruzione esegetica risulterebbe essere la più coerente con la giurisprudenza costituzionale: invero, la Consulta, nel dichiarare l’infondatezza della questione di legittimità dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., nella parte in cui prevede che, nei procedimenti per i delitti ivi indicati, l’assunzione della testimonianza in sede di incidente probatorio, richiesta dal p.m. o dalla persona offesa, debba riguardare la persona minorenne che non sia anche persona offesa dal reato [[58]], non ha esitato a chiarire come la disposizione andrebbe a consacrare una vera e propria presunzione di sussistenza della condizione di vulnerabilità – radicata sull’id quod plerumque accidit – riguardante sia il minore che l’offeso da uno dei reati menzionati, in deroga al principio dell’immediatezza, ma coerente con la discrezionalità riservata al legislatore nel conio degli istituti processualpenalistici.
Nel concludere, la pronunzia non manca di sottolineare come la linea esegetica sposata sia in toto rispettosa del dettato sovranazionale [[59]]: rimarcata l’importanza data dalla Corte alle iniziative eurounitarie – e non – per la protezione del vulnerabile, e sottolineato come «l’interesse per la tutela della vittima costituisc[a] da epoca risalente tratto caratteristico dell’attività delle organizzazioni sovranazionali sia a carattere universale, come l’ONU, sia a carattere regionale, come il Consiglio d’Europa e l’Unione Europea», e che «gli strumenti in tali sedi elaborati svolgono un importante ruolo di sollecitazione e cogenza nei confronti dei legislatori nazionali tenuti a darvi attuazione» [[60]], si conclude che «non [si] può prescindere […] dalle “linee di indirizzo” riconoscibili nelle disposizioni di fonte sovranazionale che il legislatore nazionale ha, in più occasioni, dichiaratamente inteso “prendere a modello”», tant’è che si dovrebbe ricordare come «l’art. 35 della Convenzione di Lanzarote del 2007 stabilisc[a] che “ogni Parte adotterà le misure legislative o di altra natura necessarie per garantire che: a) le audizioni del minore si svolgano senza ritardi ingiustificati dopo che i fatti sono stati segnalati alle autorità competenti; […] e) il numero di tali audizioni sia il più possibile limitato a quanto è strettamente necessario ai fini del procedimento penale”».
Similmente, vengono richiamati anche gli artt. 18 e 20 della direttiva 2012/29/UE, a tenore dei quali «gli Stati membri assicurano che sussistano misure per proteggere la vittima e i suoi familiari da vittimizzazione secondaria e ripetuta, intimidazione e ritorsioni, compreso il rischio di danni emotivi o psicologici», salvaguardando la dignità della vittima nel corso di testimonianze e interrogatori, senza indebiti ritardi nell’audizione della vittima e con la riduzione al minimo e allo stretto necessario delle audizioni stesse [[61]].
6. Qualche riflessione di sintesi.
Non sfuggirà che gli aspetti opinabili di questa travagliata vicenda pretoria sono molteplici e fors’anche suscettibili d’incidere sui futuri sviluppi legislativi. È quanto lasciano preconizzare le stesse fondamenta della questione: è facile notare, invero, come la disciplina domestica in tema di condizioni di particolare vulnerabilità – di cui all’art. 90-quater, c.p.p. – risulti pericolosamente difforme dal piano sovranazionale. Pare evidente, infatti, come la norma individui la vulnerabilità come una sorta di status, collegato a una qualità personale o a un tipo di reato: con l’implicito rischio, per i soggetti «fuori catalogo», di rimanere scoperti dalla protezione codicistica. È proprio questo il primo aspetto censurabile, peraltro ignorato da quella parte di giurisprudenza di legittimità propensa a individuare una fattispecie “tipica” di vulnerabilità, in relazione al reato di atti persecutori.
Se questa fosse la sola censura al costrutto normativo, non s’avrebbe motivo di criticare ulteriormente l’operato del legislatore nazionale: senonché, a ciò si deve aggiungere l’assenza di qualunque indicazione inerente ad autorità e procedura per determinare l’effettiva vulnerabilità nel caso concreto.
Non vi è dubbio che una soluzione si debba approntare anzitutto sul piano processuale, con la previsione di una disciplina dedicata; distinti inconvenienti, tuttavia, continuerebbero a discendere dal monopolio di tale apprezzamento in capo all’autorità giudiziaria procedente: la strada percorribile potrebbe essere allora quella del coadiuvamento del giudice, nell’ottica di un “ammodernamento” o “aggiornamento” dell’ausiliario esperto, passibile d’espansione anche su tale versante.
Certo, la verità sta nel mezzo: a controbilanciare i vantaggi di siffatta innovazione si pone il rischio speculare dell’inesperienza giuridica dell’ausiliario [[62]], con riverberi potenzialmente nocivi in termini d’una irragionevole declaratoria di vulnerabilità in sede processuale.
Quanto al distinto profilo dell’abnormità, sia consentita un’unica riserva, inerente all’opportunità o meno di un intervento del legislatore: non si nega che la codificazione del vizio in un’apposita disciplina – in ipotesi collocata nel libro secondo del codice di rito – realizzerebbe un obiettivo sistematico significativo, contribuendo probabilmente a ridimensionare un dibattito risalente a quasi un secolo. Per altro verso, non va sottaciuto il prezzo che una soluzione di tal genere comporterebbe, sotto il profilo della perdita di duttilità che l’attuale strumento presenta, anche a fini di garanzia.
Ancora: l’automatismo con cui, secondo la Corte regolatrice, verrebbe accolta la richiesta di incidente probatorio a tutela del vulnerabile, oltre che privo di fondamento normativo di supporto, potrebbe, come si è visto, pregiudicare gli stessi interessi che si mira a proteggere.
Piuttosto, guardando alle singole vicende oggetto di scrutinio, è auspicabile che nelle sedi istituzionali preposte maturi la consapevolezza circa l’importanza di dotare il giudice del corredo di saperi extra-giuridici [[63]], potenzialmente utili alla valutazione di casistiche quali quelle in discorso, non senza, per altro verso, consolidare la figura dell’ausiliario esperto, nel senso auspicato.
dott. Federico Bologna
Università di Trieste
[[1]] La letteratura in materia è vastissima: senza pretese di completezza, si vedano V. Bonini, Il sistema di protezione della vittima e i suoi riflessi sulla libertà personale, Milano, 2018, 3; M. F. Cortesi, Il procedimento penale delle vittime, Napoli, 2022, 9; G. Mannozzi, Definizioni, principi generali, obiettivi e ambito di applicazione della giustizia riparativa, in Riforma Cartabia. Le modifiche al sistema penale, vol. IV, La disciplina organica della giustizia riparativa, a cura di A. Ceretti, G. Mannozzi, C. Mazzucato, Torino, 2024, 59; P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, Napoli, 2024, passim. In prospettiva sovranazionale, vengono in rilievo, come noto, la Convenzione di Lanzarote del 2007, sulla protezione dei minori dallo sfruttamento e dagli abusi sessuali e la Convenzione di Istanbul del 2011, sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica, a proposito delle quali si rinvia, per tutti, a F. Cassibba, Le vittime di genere alla luce delle Convenzioni di Lanzarote e Istanbul, in Vittime di reato e sistema penale. La ricerca di nuovi equilibri, a cura di M. Bargis, H. Belluta, Torino, 2017, 75.
[[2]] Sulla nozione di vulnerabilità e le relative difficoltà di individuazione, cfr., ex multis, G. Bellantoni, Soggetti vulnerabili e processo penale. Verso nuovi scenari, Torino, 2017, 2; M. Bouchard, Sulla vulnerabilità nel processo penale, in Dir. pen. uomo, 18 dicembre 2019, 3; B. Romanelli, La persona offesa vulnerabile nel procedimento penale, Milano, 2023, 28.
[[3]] Sulla quale si vedano C. Amalfitano, La tutela delle vittime di reato nelle fonti dell’Unione Europea diverse dalla direttiva 2012/29/UE e le misure di attuazione nell’ordinamento nazionale, in Vittime di reato e sistema penale, cit., 89 s.; E.M. Catalano, La tutela della vittima nella direttiva 2012/29 Ue e nella giurisprudenza delle corti europee, in Riv. it. dir. proc. pen., 2014, 1806; F. Del Vecchio, La nuova fisionomia della vittima del reato dopo l’adeguamento dell’Italia alla direttiva 2012/29/UE, in Dir. pen. cont., 11 aprile 2016, 3; D. Ferranti, Strumenti di tutela processuale per la vittima del reato. Sguardo di insieme sulle recenti innovazioni alla luce dell’attuazione della direttiva 2012/29/UE, ivi, 29 gennaio 2016, 1; L. Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.lgs. n. 212/2015, in Dir. pen. proc., 2016, 845; M. Gialuz, La protezione della vittima tra Corte Edu e Corte di giustizia, in Lo statuto europeo delle vittime di reato, a cura di L. Luparia, Padova, 2015, 19; V. Masarone, Tutela della vittima e funzione della pena, in Dir. pen. proc., 2020, 397; S. Recchione, Le vittime da reato e l’attuazione della direttiva 2012/29 UE: le avanguardie, i problemi, le prospettive, in Dir. pen. cont., 25 febbraio 2015, 4.
[[4]] Tant’è che, secondo la littera della stessa direttiva, alla vittima «dovrebbero essere fornite assistenza specialistica e protezione giuridica», in base a un «approccio integrato e mirato che tenga conto, in particolare, delle esigenze specifiche delle vittime, della gravità del danno subito a seguito del reato, nonché del rapporto tra vittime, autori dei reato, minori e loro ambiente sociale allargato» (considerando 38), potendo questa, quindi, «godere di adeguate misure di protezione durante il procedimento penale» con modalità da determinare «attraverso la valutazione individuale, tenendo conto dei desideri della vittima» e «lasciando impregiudicati i diritti della difesa e nel rispetto della discrezionalità giudiziale» (considerando 58).
[[5]] Di un panorama italiano sprovvisto di «ogni visione d’insieme in ordine all’identità, al trattamento e alla posizione delle vittime, prima, durante e dopo il processo penale», parlano H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore: la vittima vulnerabile nel processo penale italiano, in S. Allegrezza, H. Belluta, M. Gialuz, L. Luparia, Lo scudo e la spada. Esigenze di protezione e poteri delle vittime nel processo penale tra Europa e Italia, Torino, 2012, 96 e S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment: l’evoluzione dei parametri di identificazione, in Vittime di reato e sistema penale, cit., 307.
[[6]] Si tenga a mente che, ai sensi della direttiva, per «vittima» s’intende «la persona fisica che ha subito un danno, anche fisico, mentale o emotivo, o perdite economiche che sono stati causati direttamente da un reato», oltre che «il familiare di una persona la cui morte è stata causata direttamente da un reato e che ha subito un danno in conseguenza della morte di tale persona».
[[7]] Avvenuta a opera del d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, come modificato, da ultimo, dal d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150; sul punto, cfr. L. Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs. n. 212/2015, in Dir. pen. proc., 2016, 845; A. Procaccino, I diritti delle vittime nel d. legisl. n.212 del 2015: le (parziali) novità, le compiute tutele dei vulnerabili, i timori di appesantimento della macchina processuale (Seconda parte), in Studium Iuris, 2016, 845.
[[8]] Più ampiamente, M.F. Cortesi, Il procedimento penale delle vittime, cit., 329.
[[9]] In questi termini, F. Aghino, Incidente probatorio e testimonianza della persona offesa vulnerabile: per le Sezioni Unite è abnorme il provvedimento di rigetto, in D&G, 2025, 54, 3; A. Esposito, L’impugnabilità dei provvedimenti di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: il punto di svolta delle Sezioni Unite, in Dir. pen. proc., 2025, 1032; A. Marandola, L’incidente probatorio per l’ascolto della vittima vulnerabile, in Giur. it., 2025, 1173; A. Zampaglione, L’incidente probatorio della vittima a vulnerabilità presunta, in questa Rivista, 8 luglio 2025, 4.
[[10]] Oltre che dagli artt. 90-bis e 90-ter c.p.p., in relazione ai quali si rinvia a S. Ciampi, Il diritto di difesa e all’informazione, in Vittime di reato e sistema penale, cit., 273.
[[11]] Così T. Alesci, Commento all’art. 90-quater, in A. Giarda, G. Spangher, Codice di procedura penale commentato, 6a ed., vol. I, Milano, 2023, 1348; S. Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, in Arch. pen. (Web), 2015, 3, 20; P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, cit., 236.
[[12]] Così F. Trapella, La tutela del vulnerabile. Regole europee, prassi devianti e possibili rimedi, in Arch. pen. (Web), 2019, 3, 9; analogamente, P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, cit., 373. In giurisprudenza, cfr. Cass. Pen., Sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091, in Cass. pen., 2020, 3275, con nota di A. Ciavola, Incidente probatorio atipico e processo di parti.
[[13]] Nel senso di una riduzione notevole della discrezionalità del giudice, determinata da questo istituto, v. A. Famiglietti, Persona offesa e modalità di audizione protetta: verso lo statuto del testimone vulnerabile, in Proc. pen. giust., 2016, 2, 148; invece, per un’ampia disamina del dibattito in tema di operatività automatica dell’istituto o meno, cfr. L. Suraci, L’atto “assiologicamente” abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità, in Giur. it., 2020, 203.
[[14]] In questi termini si esprime L. Parlato, Il contributo della vittima tra azione e prova, Palermo, 2013, 429; per un’analisi approfondita sul punto si leggano T. Alesci, Commento all’art. 90-quater, cit., 1348 e S. Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, cit., 20.
[[15]] La vastità della letteratura in materia costringe a rinviare, senza pretese di completezza, a B. Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilità e sanzioni processuali ad essi collegate, in Dir. pen. proc., 2015, 1430. P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale: tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000, 86; B. Romanelli, La persona offesa vulnerabile nel procedimento penale, cit., 286; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, 71 s.; Id., Commento all’art. 392, in A. Giarda, G. Spangher, Codice di procedura penale commentato, 6a ed., vol. II, Milano, 2023, 2468; L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e tutela della persona, Pisa, 2017.
[[16]] Così B. Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilità e sanzioni processuali ad essi collegate, cit., 1430.
[[17]] Introdotto, come noto, con l. 23 febbraio 2009, n. 11 e novellato, da ultimo, a opera del d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212.
[[18]] Parallelo a quello di genuinità della prova: a favore di questa duplicità di rationes dell’istituto, si vedano, ex plurimis, H. Belluta, Un personaggio in cerca d’autore, cit., 103; S. Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, cit., 10; A. Famiglietti, Persona offesa e modalità di audizione protetta, cit., 143; B. Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilità e sanzioni processuali ad essi collegate, cit., 1426; N. Pascucci, La testimonianza della persona offesa minorenne. Dalle sollecitazioni sopranazionali alle risposte dell’ordinamento italiano, Torino, 2020, 129; B. Romanelli, La persona offesa vulnerabile nel processo penale, cit., 288; L. Suraci, L’atto “assiologicamente” abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità, cit., 203. In giurisprudenza, invece, cfr. Cass. Pen., Sez. III, 18 settembre 2007, n. 37147, in Dir. pen. proc., 2008, 9 e Corte cost., 5 febbraio 2021, n. 14, in Giur. cost., 2021, 84 (con nota di C. Gabrielli, Una censura respinta piuttosto agevolmente, una disciplina che resta da meditare), a mente della quale l’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. s’inserisce nell’ambito di un più vasto sistema normativo, testimone – anche a causa dell’adozione di normative eurounitarie – dello spazio dato dall’ordinamento italiano a «provvedimenti e misure tesi a garantire una risposta più efficace verso i reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, considerati di crescente allarme sociale, anche alla luce della maggiore sensibilità culturale e giuridica in materia di violenza contro le donne e i minori», a cui si è associata «la volontà di approntare un sistema più efficace per sostenere le vittime, agevolandone il coinvolgimento nell’emersione e nell’accertamento delle condotte penalmente rilevanti» (Corte cost., 11 gennaio 2021, n. 1, in Cass. pen., 2021, 1275, con nota di P. Sechi, Patrocinio a spese dello Stato e vittime di reato “vulnerabili”); nello stesso senso, Corte cost., 21 dicembre 2000, n. 572, in Giur. cost., 2000, 4309.
[[19]] Per “vittimizzazione secondaria” s’intende comunemente il «patimento di un nuovo trauma indotto dal processo e connesso alla riedizione del ricordo»: così, tra gli altri, F. Di Muzio, La testimonianza della vittima “vulnerabile” nel sistema delle garanzie processuali, cit., 3; cfr. anche A. Romeo, Violenza sessuale e processo penale, Piacenza, 2007, 140 e, in giurisprudenza, Corte cost., 21 febbraio 2018, n. 92, in Dir. pen. proc., 2018, 12.
[[20]] Analoghi a quelli che integrano gli estremi per il ricorso all’esame protetto di cui all’art. 498, comma 4-ter, c.p.p., con l’aggiunta dei delitti di corruzione di minorenne e adescamento di minorenne; si vedano, per completezza e rilevanza, le innovazioni apportate dalla l. 19 luglio 2019, n. 69 (c.d. Codice Rosso), a proposito delle quali si legga Codice rosso. Commento alla l. 19 luglio 2019, n. 69, in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, a cura di A. Marandola, B. Romano, Pisa, 2020. Tuttavia, nel senso di una «mancata considerazione di alcuni delitti che possono comportare una condizione di vulnerabilità psicologica della persona offesa», v. F. M. Grifantini, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, Napoli, 2012, 239.
[[21]] Per un approfondimento sul punto, si legga ancora F. M. Grifantini, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, cit., 236.
[[22]] Ne deriva così, a carico del p.m., un significativo e gravoso onere di discovery forzosa che, «potendo condizionare negativamente le strategie inquisitorie dell’organo dell’investigazione, spiega le diffuse riserve ad accedere all’assunzione anticipata di siffatta prova testimoniale» (così G. Canzio, La tutela della vittima nel sistema delle garanzie processuali: le misure cautelari e la testimonianza “vulnerabile”, in Dir. pen. proc., 2010, 990); sul punto si veda, inoltre, K. La Regina, Incidente probatorio, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. III, Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di G. Garuti, Torino, 2009, 614.
[[23]] Su tali istituti, più ampiamente, cfr. P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, cit., 368; S. Venturini, L’esame del minore in incidente probatorio, tra dati normativi (nazionali e sovranazionali) e prassi giudiziale, in Cass. pen., 2011, 1938.
[[24]] Corte cost., 15 dicembre 2000, n. 572, cit., 4311.
[[25]] Così S. Recchione, La vittima cambia il volto del processo penale: le tre parti “eventuali”, la testimonianza dell’offeso vulnerabile, la mutazione del principio di oralità, in Dir. pen. cont., 16 gennaio 2017, 1, la quale, del resto, non omette di far leva sull’assunto per cui l’incidente probatorio sia stato concepito come una sorta di extrema ratio sul piano dichiarativo, sempre tenendo fermo lo “sbarramento” alla reiterazione dibattimentale della dichiarazione resa sui medesimi fatti ex art. 190-bis, comma 1-bis, c.p.p.
[[26]] Sul quale, in senso critico, si legga A. Presutti, Le audizioni protette, in Vittime di reato e sistema penale, cit., 375 s.
[[27]] O «speciale»: così Corte cost., 27 aprile 2018, n. 92, in Dir. pen. proc., 2018, 1565.
[[28]] Dimostrati dalle molteplici novelle al codice di procedura penale, intervenute tra il 1996 e il 2015.
[[29]] Cfr. P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, 26ª ed., 2025, 788.
[[30]] Sulla dibattuta figura dell’abnormità, cfr., ex plurimis, A. Bellocchi, L’abnormità, in Trattato di procedura penale, cit., 470 s.; Id., L’atto abnorme nel processo penale, Milano, 2012; M. Catalano, Il concetto di abnormità fra problemi definitori ed applicazione giurisprudenziale, in Dir. pen. proc., 2000, 1241 s.; F.M. Iacoviello, Giudizio di cassazione, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vol. V, Impugnazioni, Milano, 2009, 642; V. Maffeo, L’abnormità, in Le invalidità processuali. Profili statici e dinamici, a cura di A. Marandola, Milano, 2015, 235 s.; F. Mencarelli, Il provvedimento abnorme nella teoria del processo penale, Napoli, 1984, 1 s.; L. Suraci, L’atto ‘‘assiologicamente’’ abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità, cit., 206; D. Zignani, Sulla nozione di abnormità nel processo penale, in Riv. dir. proc., 2004, 245.
[[31]] Cfr. R. Crepaldi, La discrezionalità del giudice nell’ammissione dell’incidente probatorio atipico: riflessioni alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, in www.questionegiustizia.it; S. Sau, L’incidente probatorio, cit., 236.
[[32]] Così F. Marchetti, L’impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: una storia solo apparentemente semplice, in www.sistemapenale.it, 2021, 5, 21.
[[33]] Della quale si possono rinvenire tracce sino a tempi relativamente recenti, seppur in rapporto a casistiche ben peculiari: cfr., per tutte, Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, Rv. 279604, a mente della quale «non è abnorme il provvedimento con cui il giudice delle indagini preliminari rigetta la richiesta di esame in incidente probatorio, ex art. 392, comma 1-bis, c.p.p., della persona offesa vulnerabile, sul rilievo della modestia del contributo probatorio che essa potrebbe offrire, trattandosi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, né si pone fuori dal sistema processuale, il quale rimette al potere discrezionale del giudice la decisione sulla fondatezza della istanza, da compiere bilanciando gli interessi contrapposti, anche nella prospettiva della rilevanza della prova da assumere ai fini della decisione dibattimentale»; parimenti, Cass. Pen., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 21930, Rv. 255843, per la quale «l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio è inoppugnabile anche nel caso in cui abbia riguardo alle ipotesi di cui all’art. 392, comma 1-bis, c.p.p.»; Cass. Pen., Sez. IV, 12 aprile 2017, n. 32142, Rv. 270454, per cui non può ritenersi abnorme (e, quindi, ricorribile per cassazione) «il provvedimento del g.i.p. che, sulla richiesta di incidente del p.m., si limiti a restituire gli atti a esso affinché provveda all’indicizzazione del fascicolo senza pronunciarsi sul merito della richiesta, sulla base dell’assunto per cui tale atto, oltre a non avere contenuto decisorio, appartiene alla fisiologia dei rapporti di collaborazione tra uffici giudiziari, consentendo una miglior consultazione del fascicolo e una decisione di maggior contezza».
[[34]] V. S. Sau, Commento all’art. 398, in A. Giarda, G. Spangher, Codice di procedura penale commentato, vol. II, cit., 2581; esigenze che, tra l’altro, come si avrà modo di notare, si son viste retrocedere a favore della sempre più avvertita necessità di tutela del soggetto vulnerabile, oltre che di conservazione della prova. Sul piano pretorio, cfr. Cass. Pen., Sez. III, 9 aprile 2002, n. 20130, in Arch. nuova proc. pen., 2003, 162, a mente della quale «l’ordinanza di rigetto da parte del g.i.p. della richiesta di assumere, con incidente probatorio, ai sensi dell’art. 391-bis, comma 11, c.p.p., la testimonianza di soggetto rifiutatosi di rendere, su richiesta del difensore, dichiarazioni scritte o informazioni, ai sensi degli artt. 391-bis e 391-ter c.p.p. o che abbia dichiarato di volere essere ascoltata alla presenza del p.m. o durante incidente probatorio, non è soggetta a gravame, stante il principio di tassatività delle impugnazioni e l’esigenza di speditezza della procedura», escludendosi, tra l’altro, la qualificabilità del provvedimento come “abnorme” e, quindi, «la possibilità di impugnarlo con ricorso per cassazione», in quanto non potrebbe dirsi, come di regola indispensabile al fine di integrare gli estremi del profilo strutturale o funzionale dell’abnormità, avulso dall’intero ordinamento giuridico o adottato fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste, con conseguente stasi irrimediabile del procedimento.
[[35]] Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, cit.; cfr., inoltre, R. Crepaldi, La discrezionalità del giudice nell’ammissione dell’incidente probatorio atipico: riflessioni alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, cit.
[[36]] Non sono, tra l’altro, mancati tentativi di giustificare la ricorribilità per cassazione dei provvedimenti del g.i.p. ex art. 111, comma 7, Cost., sulla considerazione per cui lo svolgimento o meno dell’incidente avrebbe, seppur indirettamente, ripercussioni sullo status libertatis dell’indagato: la sorte di questi esperimenti non è stata delle più felici, poiché la questione di legittimità costituzionale dell’art. 398 c.p.p., relativamente all’art. 111, comma 7, Cost., nella parte in cui non consente il ricorso per cassazione avverso il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio che possa avere riflessi determinanti sulla libertà personale dell’indagato, è stata dichiarata manifestatamente infondata, non trattandosi di provvedimento de libertate. Sul punto, v. S. Sau, Commento all’art. 398, cit., 2582.
[[37]] Cass. Pen., Sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572, Rv. 277756.
[[38]] F. Marchetti, L’impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: una storia solo apparentemente semplice, cit., 22.
[[39]] Cass. Pen., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 21930, cit.
[[40]] Certo è che la ricostruzione del diniego in questi termini non è andata esente da molteplici critiche, poiché tale esito non avrebbe fatto altro che «riconoscere al giudice di merito un ambito – seppur ristretto – di discrezionalità (nello specifico, quando finirebbe per pregiudicare proprio gli interessi del minore)», facendo sì che «la predicata abnormità non sembr[i] più collocarsi nell’ambito di una (rafforzata) violazione di legge, ma di una erronea motivazione, sub specie di scorretta considerazione degli interessi che la normativa ritiene preminenti»; inoltre, non è facilmente comprensibile «in cosa si caratterizzi la disapplicazione della regula iuris di cui all’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. rispetto a una violazione di legge o a un’erronea motivazione, se non in relazione al particolare referente normativo che seleziona gli interessi che il giudice è chiamato a considerare»; ecco che proprio quest’ultimo rilievo consente di porre in luce un ulteriore elemento di criticità, ossia che «un simile modello di abnormità […] non è certamente in grado di costituire ragione per impugnare un provvedimento che, pur selezionando correttamente gli interessi in gioco, ne realizzi un (motivato ma) erroneo contemperamento»: cfr. R. Crepaldi, La discrezionalità del giudice nell’ammissione dell’incidente probatorio atipico: riflessioni alla luce della recente giurisprudenza di legittimità, cit.
[[41]] Cass. Pen., Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 2554, Rv. 280337.
[[42]] Rigidità analoga si rinviene nelle parole di un’ulteriore sentenza della Corte, definibile come “gemella”, di poco precedente a quella menzionata (Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, cit.), ove il Supremo Collegio non manca di rimarcare, richiamando precedenti pronunce (tra le altre, Cass. Pen., Sez. VI, 13 maggio 2020, n. 20543, in www.onelegale.wolterskluwer.it; Cass. Pen., Sez. V, 17 luglio 2017, n. 49030, Rv. 271776; Cass. Pen., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 21930, cit.), come «l’affermazione della non impugnabilità» sia un dato «costante nella giurisprudenza di questa Suprema Corte».
[[43]] In termini analoghi, richiamata anche dalla Corte nella pronuncia in esame, v. Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, cit. Per una critica all’asserita abnormità del provvedimento di rigetto sostenuta tradizionalmente dal Supremo Collegio, v. A. Bellocchi, L’atto abnorme nel processo penale, cit., 32; F.R. Depalo, L’obbligo di incidente probatorio protetto e il ritorno dell’istruzione formale, in Arch. pen. (Web), 2025, 1, 10; F. Marchetti, L’impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: una storia solo apparentemente semplice, cit., 28.
[[44]] Come rilevato in dottrina, tuttavia, già nella vicenda processuale di sfondo a Cass. Pen., Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 2554, cit., il Procuratore generale presso la Corte di cassazione aveva richiesto che la questione inerente alla ricorribilità dell’ordinanza reiettiva dell’istanza di incidente fosse rimessa alle Sezioni Unite: tuttavia, «si deve ritenere che la V Sezione abbia implicitamente rigettato la richiesta, giacché nella parte motiva della sentenza non è espressa alcuna esplicita posizione al riguardo» (testualmente, F. Marchetti, L’impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: una storia solo apparentemente semplice, cit., 28).
[[45]] S’impedirebbe così all’offeso vulnerabile, infatti, di rendere celermente il contributo dichiarativo cui è tenuto in quanto teste, e di uscire, conseguentemente, dal circuito processuale nel più breve tempo possibile, al fine di rielaborare e “superare” il potenziale trauma derivante dal fatto asseritamente subito.
[[46]] V. N. Pascucci, La testimonianza della persona offesa minorenne, cit., 86, per il quale, a causa del conflitto interpretativo in esame, «è ragionevole aspettarsi che il pubblico ministero – soggetto dal quale, nella maggior parte dei casi, proviene l’istanza di assunzione anticipata della testimonianza del minore vittima di reato – sia indotto, a seguito del rigetto da parte del giudice per le indagini preliminari, non già a tentare la via del ricorso extra ordinem avverso il provvedimento reiettivo, bensì a procedere alla raccolta delle dichiarazioni in via unilaterale con lo strumento di cui all’art. 362 c.p.p.»; d’altro canto, così facendo, si acuirebbe «il rischio che l’audizione investigativa […] ingeneri nella fonte eventi di suggestione, influenzando la genuinità della testimonianza successivamente acquisita nella fase dibattimentale».
[[47]] Sul punto, più ampiamente, v. F. Marchetti, L’impugnabilità dell’ordinanza di rigetto dell’istanza di incidente probatorio: una storia solo apparentemente semplice, cit., 29.
[[48]] Cass. Pen., Sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821, Rv. 285455, per cui non sarebbe affetto d’abnormità il provvedimento di rigetto del g.i.p. emesso «sulla base dell’esclusa condizione di particolare vulnerabilità per l’età, l’inserimento sociale e la reazione opposta alla condotta delittuosa, mercé la proposizione di querela», in quanto «trattasi di provvedimento che non determina la stasi del procedimento, né si pone fuori dal sistema processuale, che rimette al potere discrezionale del giudice la valutazione sulla fondatezza dell’istanza».
[[49]] Cass. Pen., Sez. III, 28 maggio 2021, n. 29594, Rv. 281718, ove il Supremo Collegio ha, tra l’altro, precisato che, al fine della qualificazione dell’atto come abnorme, «non può attribuirsi rilevanza all’interesse “terzo” della persona offesa, di per sé estraneo alla nozione della abnormità funzionale».
[[50]] Cass. Pen., Sez. III, 21 marzo 2024, n. 34234, in www.onelegale.wolterskluwer.it.
[[51]] Si veda, infatti, Cass. Pen., Sez. IV, 9 luglio 2024, n. 27104, in www.onelegale.wolterskluwer.it.
[[52]] Cass. Pen., Sez. un., inf. provv. 12 dicembre 2024, n. 18, consultabile in www.giurisprudenzapenale.com.
[[53]] Cass. Pen., Sez. un., 18 marzo 2025, n. 10869, in www.onelegale.wolterskluwer.it.
[[54]] D. Mancini, L’incidente probatorio per l’esame della vittima vulnerabile, ex art. 392 co. 1-bis c.p.p. Le Sezioni unite e l’abnormità del rifiuto, in Dir. giust. cost., 13 gennaio 2025.
[[55]] Cass. Pen., Sez. un., 18 marzo 2025, n. 10869, cit.
[[56]] Cass. Pen., Sez. un., 18 marzo 2025, n. 10869, cit.
[[57]] Ancora, Cass. Pen., Sez. un., 18 marzo 2025, n. 10869, cit.
[[58]] Si vedano, ex multis, Corte cost., 5 febbraio 2021, n. 14, cit., 93; Corte cost., 29 gennaio 2005, n. 63, in Arch. nuova proc. pen., 2005, 129; Corte cost., 1° aprile 2003, n. 108 in Dir. pen. proc., 2003, 556; Corte cost., 18 dicembre 2002, n. 529, in Giur. cost., 2002, 6.
[[59]] Sull’obbligo per il giudice di verificare la conformità delle norme italiane a quelle sovranazionali, specie se eurounitarie e non direttamente applicabili, ma di contenuto sufficientemente dettagliato nella lettura data loro dalla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, si vedano, per tutte, Corte cost., 31 maggio 2018, n. 115, in Giur. cost., 2018, 1296, con nota di F. Giunta, La Consulta riafferma la tradizione culturale del diritto penale costituzionale: una sentenza davvero “rivoluzionaria”; Corte cost., 26 gennaio 2017, n. 24, in Giur. comm., 2017, 600/II, con nota di P. Insolera, Affaire Taricco: la Corte costituzionale offre una seconda chance ai giudici di Lussemburgo; Corte cost., 25 marzo 2015, n. 45, in Cass. pen., 2015, 2550, con nota di E.A.A. Dei-Cas, Incostituzionalità della disciplina della sospensione della prescrizione nel caso di irreversibile incapacità processuale dell’imputato; Corte cost., 4 dicembre 2009, n. 317 in Giur. cost. 2009, 4747, con nota di G. Ubertis, Sistema multilivello dei diritti fondamentali e prospettiva abolizionista del processo contumaciale; Corte cost., 26 novembre 2009, n. 311, ivi, 2009, 4657, con nota di M. Massa, La «sostanza» della giurisprudenza europea sule leggi retroattive; Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 348, ivi, 2007, 3475, con nota di C. Pinelli, Sul trattamento giurisdizionale della CEDU e delle leggi con essa confliggenti; Corte cost., 24 ottobre 2007, n. 349, in Cass. pen., 2008, 2279, con nota di V. Petri, Il valore e la posizione delle norme CEDU nell’ordinamento interno; nella giurisprudenza di legittimità, invece, cfr. Cass. Pen., Sez. un. 30 gennaio 2020, n. 13539, in Dir. pen. proc., 2020, 753; Cass. Pen., Sez. un., 25 novembre 2010, n. 27918, Rv. 250199; Cass. Pen., Sez. un., 25 giugno 2009, n. 38691, in Dir. pen. proc., 2009, 1353.
[[60]] Cass. Pen., Sez. un., 29 gennaio 2016, n. 10959, Rv. 265894.
[[61]] Si ricordi, per completezza, che anche la Corte di Giustizia dell’Unione Europea s’è occupata, nel noto caso Pupino, della materia in esame, nel corso di un rinvio pregiudiziale avente a oggetto le disposizioni di cui agli artt. 2, 3 e 8 della decisione quadro 220/2001/GAI, antecedente della direttiva 29/2012/UE: v., in proposito, Cort. Giust. UE, 16 giugno 2005, C-105/03, in www.eur-lex.europa.eu, sulla quale, per tutti, A. Micoli, D. Monti, La tutela penale della vittima minore. Aspetti sostanziali e processuali, a cura di G. Flora, Padova, 2010.
[[62]] In senso critico, si legga O. Mazza, Il contraddittorio impedito di fronte ai testimoni vulnerabili, in Id., Tradimenti di un codice. La Procedura penale a trent’anni dalla grande riforma, Torino, 2020, 87.
[[63]] Per suggestioni in tal senso, v. F. Del Vecchio, Il danno alla vittima del reato e i suoi rimedi, Milano, 2017, 131.
