Dietro la questione della confisca all’indiziato di appartenenza mafiosa, che sia stato assolto dall’imputazione di partecipazione o di concorso esterno per insussistenza del fatto – su cui si intrattiene il rigoroso ingegno di Paulo Pinto de Albuquerque nel parere indipendente reso nel caso Cavallotti[1] – si celano i segni del travaglio che tormenta la prevenzione ante e prater delictum, in specie la sua variante patrimoniale di natura ablativa.

Si potrà osservare che il travaglio è di data antica. Certo, ma come ognuno può vedere, esso attinge oggi livelli di sofferenza entropica; e ciò si verifica – con paradosso solo apparente – in un tempo nel quale le vestali del diritto vivente hanno archiviato la controversia sul fondamento costituzionale della materia, ponendovi un epitaffio destinato a sigillarne un non breve tratto della storia che verrà.

Chi pensava, tuttavia, che sarebbe bastata una formale certificazione di maturità per garantire al dispositivo un’operatività senza aporie e irragionevolezze pratiche, aveva trascurato l’ammonimento di storia del diritto, per il quale soluzioni posticce e raffazzonate – in ogni caso, non meditate – a problemi di legittimazione si trovano a dover fare i conti con le insidie di una permanente precarietà. Con parole diverse, non aveva considerato che, senza un’adeguata base di giustificazione teorica, i congegni della pratica vanno inevitabilmente incontro a problemi di funzionamento.

Sul piano astratto, il richiamo corrisponde anche ad un insegnamento di filosofia del metodo che torna utile in rapporto ad ambiti densi di radicamento fondativo o, se si preferisce, di metanarrazione legittimante, tra cui si colloca la disciplina costituzionale (in senso comprensivo delle articolazioni multilivel) dei diritti fondamentali, ove è accentuato il rischio che strategie (legislative e giurisprudenziali) i(o co)mpulsive di lotta all’illegalità possano alterare i bilanciamenti e le gerarchie fissati nelle Carte di garanzia.

E non appaia superfluo rammentare come questi bilanciamenti e gerarchie siano tutt’altro che Wert–neutral, non definendo la loro funzione una mera estetica delle norme, né rapporti di simmetria logico/formale, bensì una topografia delle priorità e dei limiti dei valori da tutelare, la cui effettività è intimamente connessa al se e come saranno preservati senso e portata della relativa struttura.

Gli odierni problemi della prevenzione – che, non di rado, si traducono in attacchi ai diritti individuali inspiegabili al buon senso – sono per lo più figli di un approccio corrivo all’interrogazione di fondo sul rapporto tra la materia e la regolazione costituzionale, e convenzionale, dei congegni di autorità incidenti su beni individuali di rango fondamentale, quali libertà personale e patrimonio.

Si situano nelle pieghe di questa sindrome dell’apprendista stregone gli errori di costruzione normativa del settore e, ancor prima, l’azzardo di averne voluto fare, senza remore (alias, precipitosamente), un’articolazione cruciale della politica criminale del nostro tempo.

Ma è stato sufficiente il breve passaggio di qualche anno (corti come i giorni, avrebbe detto Montale), perché la (absit) buffa operazione di maquillage lessicale del nuovo contenitore di disciplina della materia scoprisse la propria imbarazzante nudità di risposta retorica rabberciata ai nodi strutturali di un paradigma notoriamente ostile all’ethos dello stato costituzionale, o, a tutto voler concedere, di raccordo arduo col suo spartito garantistico. Ecco, allora, che solo una riflessione lontana dalle sirene della demagogia populista e, per contro, intrisa di coscienza critica avrebbe potuto avviare quei nodi verso epiloghi legittimati dal noto, duplice livello di razionalità weberiana (Wert und Zweck orientiert).

In quest’ottica, sarebbe stato necessario chiedersi quale prevenzione avesse potuto trovare alloggio nell’ambiente costituzionale – soprattutto interno, ove la trama normativa incoraggia il ricorso all’ermeneutica dell’ubi voluiti dixit, noluit tacuit –, segnatamente nei rapporti con il diritto penale, più esplicitamente con i reati e il loro accertamento processuale.

La soluzione più rigorosa avrebbe, con ogni probabilità, dato il lasciapassare alla sola prevenzione che non avesse inciso sulla libertà personale (affidabile, dunque, alla gestione provvedimentale dell’Autorità amministrativa, con l’eventualità di finestre giurisdizionali riservate a forme aggravate o reiterate di misure), né da cui fossero scaturite ablazioni patrimoniali oggettivamente o soggettivamente significative.

Il suo presupposto ben avrebbe potuto consistere in condotte non costituenti reato, per questo non suscettibili di verifica processuale.

Quella intermedia avrebbe potuto risolversi in misure limitative (anche parzialmente) della libertà, ovvero patrimonialmente rilevanti, ma solo a valle dell’accertamento di responsabilità penale non seguito da una pronuncia di condanna per il sopravvenire di cause impeditive esterne al reato (concernenti l’estinzione della punibilità e/o il livello della procedibilità).

Ora, non aver affrontato questi punti chiave – sul piano generale ed astratto nel quale le scelte politico/criminali, relative all’an e al quomodo della tutela, giungono a compimento anche attraverso bilanciamenti tra principi tra loro in collisione – ha rinnovato una delle piaghe della normodinamica degli ultimi decenni, in cui l’uso di clausole generali di fonte (scilicet, mera base) legale ha comportato il trasferimento alla prassi del compito di sedimentare, secondo step progressivi, i caratteri della materie disciplinate.

In un conteso siffatto, a venire in gioco non è il solo profilo istituzionale della produzione del diritto (riguardante, cioè, l’individuazione del titolare del relativo kratos), bensì, quello ulteriore – rispetto al quale il primo svolge una funzione strumentale o, per dirla con linguaggio ancor più esplicito, servente – del tipo di diritto che si vuole promuovere.

Invero, mentre un diritto di fonte interamente legale privilegia istanze di legalità del trattamento (si potrebbe dire, in omaggio alla giuridicità presidiata da nomos), quello antagonista – di costruzione giudiziaria (pur quando in forma di mezzadria) – vuole far prevalere esigenze di giustizia sagomate dalla forza normativa delle singole res iudicande (segnando la supremazia di dike, per restare nella suggestione classica).

Parallele sono anche le implicazioni dei due modelli sulla tenuta dei principi di certezza (oggettiva) e di prevedibilità e/o affidamento (anche nella versione soggettiva, riferita sia al singolo, sia a gruppi e/o comunità degli individui, cui è indirizzata la disciplina): l’uno fonda le pretese di osservanza sulla capacità comunicativa diretta del medium normativo; l’altro, si iscrive entro una dinamica tra fonte e destinatario che accresce la responsabilità informativa di quest’ultimo.

La situazione italiana odierna in tema di prevenzione ante et praeter delictum (ma si vedrà che questa connotazione è in flagrante crisi di identità) è fortemente sbilanciata sul secondo dei due paradigmi, declinato in forme che registrano il sostanziale dissolvimento di ogni vincolo di dipendenza dai, pur vaghi, caratteri (clausolari) degli enunciati legislativi.

Forte della legittimazione ricevuta dalla Consulta – nella controversa (tale qualificazione è uno dei punti sui quali vi è concordia discors col parere di Pinto de Albuquerque) sentenza n. 24/19 – questo sistema ha prodotto grande confusione ermeneutica – sfociando, a tratti, nell’anomia.

Il versante sul quale si sta consumando questo disordine è quello dei rapporti tra procedimento di prevenzione e processo penale – una delle articolazioni nevralgiche, e politicamente più calde, della vicenda Cavallotti.

Diciamo subito che il disordine è tale che sta riscrivendo gli stessi rapporti tra pericolosità generica e pericolosità qualificata, in termini paradossalmente rovesciati alla loro tradizionale contrapposizione fondata proprio sulla diversa configurazione dei rispettivi nessi col diritto e il processo penale.

Se nel verbo delle origini la pericolosità generica ripeteva il proprio ubi consistam dall’antisocialità della condotta di vita, non necessariamente imbevuta di criminosità, quella qualificata nasceva come minus probatorio della fattispecie associativa di reato. E l’esperienza giurisprudenziale non aveva mancato di assecondare la divaricazione diagrammale dei due tipi.

Le cose hanno preso a mutare a valle di due distinti percorsi giurisprudenziali che – come accennato – hanno ridefinito il rapporto tra le figure di pericolosità (generica e qualificata) e i reati dai quali esse traggono fondamento, con epiloghi che rovesciano la tradizionale configurazione di quei nessi: la pericolosità generica diviene un’appendice dell’accertamento di reità per pregresse condotte criminose; mentre la sua versione qualificata, da appartenenza alla mafia, smarrisce ciò che, alle origini, era la necessaria dipendenza dal reato associativo di stampo mafioso.

Il primo indirizzo è ben compendiato da Cass. pen. sez. VI, 8 novembre 2023, n. 12699, ove si legge che – pur restando fermo che, vigendo il principio di autonomia dei due procedimenti, il giudice della prevenzione può esercitare le proprie prerogative anche senza l’esercizio dell’azione penale e l’avvio di indagini preliminari – ai fini dell’applicazione di una misura:

1. non sono sufficienti meri indizi “perché la locuzione utilizzata va considerata volutamente diversa e più rigorosa di quella utilizzata per (..) l’individuazione delle categorie di cosiddetta pericolosità qualificata”;
2. “l’esistenza di una sentenza di proscioglimento nel merito per un determinato fatto impedisce (..) che esso possa essere assunto a fondamento della misura”;
3. “occorre un pregresso accertamento in sede penale, che può discendere da una sentenza di condanna oppure da una sentenza di proscioglimento (…) che, tuttavia, contenga in motivazione un accertamento della sussistenza del fatto e della sua commissione da parte di quel soggetto”.

Volendo interpretare queste affermazioni secondo un metro ermeneutico di stampo olistico – coerente con la dimensione di legalità alla buona delle misure di prevenzione, che non (può)tollera(re) il rigore analitico della dommatica del reato – potrebbe dirsi che questo nuovo corso (onda lunga interna di De Tommaso) ha un impatto di trasformazione radicale del paradigma, rendendo addirittura non più adeguata, sul piano stipulativo, l’etichetta prevenzione ante o praeter delictum.

In pratica, la misura correlata alla pericolosità generica non prescinde più, concettualmente, da un pregresso reato, trovando, anzi, nel legame con questo la ragione politico-criminale del suo fondamento e il requisito che ne consente la configurabilità.

In sostanza, la misura di prevenzione da pericolosità generica condivide con la misura di sicurezza la natura di risposta al reato, differenziandosi da essa per il presupposto, mancante, della previa condanna, ma partecipandone la natura di dispositivo penale.

Questi pur apprezzabili afflati garantistici – ascrivibili ai polmoni di cultura liberale che respirano taluni illuminati Collegi della nostra Corte regolatrice – non riescono, tuttavia, a neutralizzare aporie e contraddizioni generate dal particolarismo casistico del formante giudiziario. Basti considerare al carattere estrinseco e casuale della formazione del giudicato di assoluzione antecedente al procedimento di prevenzione e alle asimmetriche conseguenze rispetto all’applicabilità delle misure.

Quanto, invece, alla pericolosità da appartenenza alla mafia, la giurisprudenza sembra seguire percorsi opposti.

Il riferimento va al genere di pronunce nel quale si inscrivono quelle che hanno deciso i procedimenti di prevenzione a carico dei membri della famiglia Cavallotti, promossi dopo il giudicato di assoluzione nei loro confronti[2].

Proprio la loro lettura ne svela l’inconsistenza, rendendo manifesto come la pretesa eterogeneità delle fattispecie penalistiche della partecipazione e del concorso esterno con la figura dell’indiziato di appartenenza mafiosa sia nient’altro che un verboso artificio, neppure idoneo a dissimulare una scadente base retorica e dialettica.

Oltre a tradire la ratio storica e l’assetto normativo originario – che attribuiva al giudice penale il potere di applicare la confisca di prevenzione in sede di condanna per il delitto associativo di tipo mafioso – la posizione in esame collide col criterio ermeneutico di natura sistematica.

Svincolando l’appartenenza dalla sua necessaria rilevanza penale, si frantuma la compattezza semantica di quella speciale forma di pericolosità che, al pari di tutte le altre figure sintomatiche c.d. qualificate, fonda sulla strutturale connessione con indizi di reato.

Peraltro, quel che ancor più colpisce è che tale interpretazione finisce per riportare sulla ribalta del diritto antimafia l’informe e scivolosa melmosità della categoria della contiguità, compiacente e/o profittatrice[3], da cui esplicitamente pure hanno affermato di prendere le distanze le Sezioni Unite Gattuso, senza, tuttavia, che queste ultime si siano fatto carico di chiarire – come nota con acutezza Pinto de Albuquerque – “se il concorso esterno costituisca il limite invalicabile della contiguità censurabile nel contesto dei procedimenti di prevenzione e, se sì, se sia comunque possibile qualificare come membro dell’organizzazione mafiosa un soggetto assolto dall’accusa di concorso esterno o da qualsiasi forma di cointeressenza, come l’essersi messo a disposizione attraverso il vincolo mafioso”; situazione quest’ultima che, secondo le successive Sezioni unite Modaffari, potrebbe non integrare neppure un quadro di gravità indiziaria, tutte le volte che risulti asseverato la serietà criminale dell’adesione al vincolo associativo.

Siffatta interpretazione analogico/addittiva o anche solo estensiva della nozione di appartenenza – oltre a lasciarsi censurare per l’irragionevole equiparazione del livello di rilevanza di gravi fattispecie di reato (puniti con compassi edittali tra i più severi) e condotte disvalorate sul mero piano dell’etica civile – denuncerebbe un vistoso strappo ad istanze di determinatezza, continuando a risultare evanescente e di scarsa afferrabilità semantica la fascia dei comportamenti (anche omissivi?) suscettibili di rientravi.

Né questa latitudine di significato potrebbe essere utilizzata per negare la natura penale del dispositivo, in quanto reazione istituzionale anche a fatti non integranti reato.

Saremmo innanzi ad un autentico sofisma.

La premessa da cui muovere è, infatti, che il concetto di appartenenza abbraccia, sicuramente (e non potrebbe essere altrimenti), le figure criminose della partecipazione mafiosa e del concorso esterno.

Da ciò discende la questione – nello specchio dei parametri, rispettivamente, della ragionevolezza/uguaglianza/proporzione e della legalità/determinatezza (oltre che prevedibilità), ma anche della presunzione di non colpevolezza[4] secondo – se possa dirsi legittima l’estensione del concetto a condotte eticamente censurabili, non costituenti reato.

Sta qui il busillis della questione oggi all’esame della Corte Edu, promossa dai Cavallotti.

La pretesa non vincolatività del giudicato di assoluzione per condotte collusive imputate a titolo di partecipazione o di concorso esterno, nel procedimento di prevenzione finalizzato (prevalentemente) alla confisca, potrebbe reggere solo se la nozione di appartenenza e quelle di partecipe e concorrente esterno non simul stabunt vel simul cadent.

Attendiamo con fiducia che la Corte europea dei diritti umani respinga la compatibilità di tale assunto col quadro dei principi che è chiamata a custodire, ponendo fine ad un fenomeno che ha prodotto e continua a produrre danni sociali, personali, economici di rilevantissima portata e dal quale si allunga l’ombra dell’oscurantismo sul cammino di progresso giuridico della nostra comunità politica.

Se l’auspicio si realizzerà, dovremo essere grati all’impegno, sapiente, appassionato e non di rado parresiastico, di chi da tempo si batte affinché la via occidentale alla civiltà, fondata sulla ragione critica del diritto, si affermi e venga riconosciuta quale esito irreversibile della storia europea, nel segno della kantiana fuoriuscita dell’uomo dallo stato di minorità colpevole.

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[1] Un tempo si sarebbe detto pro veritate, ma il nuovo lemma appare coerente col Geist contemporaneo, segnato dal relativismo antipositivistico della svolta epistemica novecentesca.

[2] Cfr. paragrafi 305 ss.

[3] Secondo Cass. pen., sez. I, n. 5649/2002, l’appartenenza mafiosa include “una situazione di contiguità all’associazione stessa che – pur senza integrare il fatto-reato tipico del soggetto che organicamente è partecipe (con ruolo direttivo o meno) del sodalizio mafioso – risulti funzionale agli interessi della struttura criminale e nel contempo denoti la pericolosità sociale specifica che sottende al trattamento prevenzionale”; per Cass. pen., sez. I, n. 1563/2015, il concetto comprende “tutte quelle aree di contiguità – dal concorso esterno alle variegate espressioni di cointeressenza – che occorre perseguire per rimuovere ogni forma di fattiva solidarietà al fenomeno della criminalità organizzata, che costituisce terreno fertile per la sua affermazione e radicamento nel territorio”.

[4] Il punto è ampiamente trattato nel parere di Pinto ed è centrato sull’articolata declinazione della regola di cui all’articolo 6, § 2 CEDU elaborata nel caso Allen c. Regno Unito (n. 25424/09, CEDU 2013).