Abstract
The ECHR’s Morabito v. Italy judgment found Italy in violation of Article 3 of the ECHR for extending the regime under Article 41-bis of the Law on the Penitentiary System for a prisoner suffering from advanced cognitive decline, which had developed into Alzheimer’s disease. The article analyzes how the Court, in addition to deciding on the specific case, also used the judgment for “purely doctrinal” purposes, following the indications already presented in the Provenzano v. Italy judgment and relying on a series of obiter dicta.
La sentenza Morabito c. Italia della Corte EDU ha condannato l’Italia per la violazione dell’art. 3 CEDU, per aver disposto una proroga del regime di cui all’art. 41-bis ord. pen. a un detenuto affetto da un avanzato processo di decadimento cognitivo, evoluto in Alzheimer. Il contributo analizza come la Corte, oltre a decidere sul caso concreto, seguendo le indicazioni già tracciate con la sentenza Provenzano c. Italia e facendo ricorso ad una serie di obiter dicta, utilizzi la sentenza anche per scopi di “pura dottrina”.
1. La Corte europea dei diritti dell’uomo è stata nuovamente chiamata a decidere in ordine alla compatibilità del regime detentivo speciale previsto dall’art. 41-bis ord. penit. con le condizioni di salute particolarmente compromesse di un detenuto.
Il 10 aprile 2025 sono state depositate le motivazioni della sentenza emessa dalla Prima Sezione della Corte EDU relativa alla “causa Morabito c. Italia” (ricorso n. 4953/22), con la quale – con sei voti su sette – l’Italia è stata condannata per aver violato l’art. 3 CEDU («Nessuno può essere sottoposto a tortura né a pene o trattamenti inumani o degradanti»).
Il ricorrente lamentava la violazione dell’art. 3, per essergli stato prorogato il citato regime detentivo differenziato, nonostante le sue condizioni di salute particolarmente compromesse. Nello specifico, il detenuto era affetto da un processo di decadimento cognitivo evoluto in demenza (morbo di Alzheimer). Tale condizione lo avrebbe privato di qualsivoglia pericolosità, non essendo in grado di intrattenere alcuna comunicazione criminogena con l’esterno (uno dei presupposti applicativi del regime speciale).
«[L]a Corte non comprende come una persona affetta da un indiscutibile decadimento cognitivo – anche con una diagnosi di Alzheimer –, incapace di intendere i propri comportamenti e di stare in giudizio potesse, al contempo, mantenere sufficiente capacità di intrattenere o ripristinare – in una età così avanzata [il detenuto è novantenne, n.d.s.], dopo quasi venti anni di sottoposizione ad un regime detentivo particolarmente restrittivo – significativi contatti con una organizzazione criminale. La Corte ritiene che, quantomeno, sarebbe stata necessaria una motivazione più dettagliata, basata su accurati esami specialistici, per pervenire a tale conclusione» (§ 143).
Mancando tale motivazione a fondamento delle decisioni di proroga del regime detentivo speciale, la Corte ha condannato l’Italia.
Le conclusioni della Corte non sono state condivise da un suo componente, il Dott. Antonio Balsamo, che ha firmato una opinione parzialmente dissenziente. Il giudice, richiamando i principi statuiti con la sentenza Provenzano c. Italia, ha ritenuto che nel caso di specie non sussistessero i medesimi presupposti, poiché le condizioni complessive di salute e lo stesso processo di decadimento cognitivo del ricorrente non erano equiparabili a quelli di Provenzano.
Inoltre, ha lamentato uno “sforamento” della Corte dai suoi limiti di “self-restraint”, essendo entrata nel merito della valutazione che i giudici italiani hanno dato della documentazione sanitaria. Secondo l’opinione dissenziente, infatti, le autorità giudiziarie italiane avrebbero assunto le proprie decisioni – confermando le proroghe del regime speciale – «sulla base di un accurato esame della documentazione medica», maturando una «indipendente valutazione» e pervenendo ad una «conclusione ragionevole», stando alla quale «la possibilità che il ricorrente possa trasmettere messaggi rilevanti all’organizzazione criminale non può essere esclusa» (§ 26 dissenting opinion).
Per questi motivi ha concluso per l’insussistenza della violazione dell’art. 3 Conv. EDU.
2. In questa sede, più che una ricostruzione dettagliata di tutta la vicenda giudiziaria e penitenziaria del ricorrente[1], ci preme analizzare un altro aspetto di particolare interesse, ovvero come la sentenza in esame, ancor più del precedente Provenzano c. Italia, si spinga – anche con l’opinione dissenziente – a “fare dottrina” in ordine alla natura del particolare regime detentivo di cui all’art. 41-bis ord. penit.
In uno stimolante testo di qualche anno fa, autorevole dottrina, confrontandosi con la teoria delle norme giuridiche che distingue la “disposizione di legge” dalla “norma”[2], fatta propria soprattutto dalle “alte giurisdizioni” (Corte costituzionale, Sezioni Unite penali, Corte di Giustizia dell’Unione Europea, Corte europea dei diritti dell’uomo), osservava: «Il giudice non conosce semplicemente il diritto, adattandolo e individualizzandolo ai casi, ma ne costruisce il contenuto precettivo anche in generale, cioè con effetti generalizzanti, mentre lo applica. In questa acquisita consapevolezza, si può vedere l’atto di nascita della giurisprudenza-fonte. […] Su queste premesse è evidente che muta geneticamente il ruolo della dogmatica, perché è lo stesso interprete-giudice che costruisce dogmatica (principi generali e categorie derivate) mentre co-definisce il contenuto del diritto»[3].
La pronuncia giudiziale, in tale ottica, assume un particolare connotato: «Le sentenze… non sono luoghi qualsiasi dove si colloca il pensiero giuridico, come può esserlo un testo di legge, un trattato o un saggio di dottrina […]: sono ‘luoghi’ dove si giustifica a posteriori ciò che si è deciso prima, spesso condannando. Anzi. Quanto più “c’è dottrina” nelle sentenze, tanto più esse sono costruite a posteriori. La giurisprudenza che fa diritto prospettando regole generali non si limita a fare concorrenza alla dottrina: in realtà, non è giurisprudenza, ma è dottrina essa stessa»[4].
3. Analizzando le sentenze nelle quali la Corte EDU si è trovata a decidere su ricorsi che ponessero almeno in parte questioni attinenti al regime speciale di cui all’art. 41-bis ord. penit., emerge il seguente quadro. In venti pronunce, la Corte EDU, pur ricostruendo la normativa relativa al citato regime detentivo, indicandone presupposti e limitazioni conseguenti, non si spinge a definirne la natura e gli scopi[5].
Invece, nella sentenza Messina c. Italia (n. 2), la Corte per la prima volta «rileva che il regime previsto dall’art. 41 bis tende a recidere i legami esistenti tra le persone detenute e i loro contesti criminali di provenienza, al fine di minimizzare il rischio di persistenti contatti personali con le strutture delle organizzazioni criminali»[6].
Tale posizione viene richiamata e ribadita in altre pronunce, senza alcuna significativa aggiunta[7].
La Corte, dunque, in dette sentenze si è limitata a “rilevare” le finalità del regime detentivo speciale così come indicate dal legislatore italiano.
La posizione della Corte muta leggermente nella causa Provenzano c. Italia. La sentenza dedicava numerose pagine all’analisi dettagliata della vicenda penitenziaria del detenuto e, segnatamente, alla sussistenza o meno di validi motivi che giustificassero il rinnovo del regime speciale di cui all’art. 41-bis ord. penit., nonostante il grave quadro clinico del detenuto caratterizzato da un severo deterioramento cognitivo[8].
In quella sede, tuttavia, per la prima volta, la Corte si spingeva oltre: riconosceva le argomentazioni del Governo italiano, secondo cui il regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. si fonda su obiettivi esclusivamente preventivi e di sicurezza, piuttosto che punitivi, essendo finalizzato a recidere i contatti tra i detenuti ed il contesto criminale di appartenenza (§ 150).
Quello che a prima vista può apparire un innocuo obiter dictum, si rivelerà una vera e propria operazione di “produzione dottrinaria”.
4. La presa di posizione della Corte, nella sentenza Morabito c. Italia,assume connotati più espliciti e assertivi.
Il Collegio, richiamando direttamente il citato passaggio motivazionale della sent. Provenzano, osserva: «La Corte ha anche riconosciuto le finalità puramente preventive e di sicurezza – piuttosto che punitive – dello speciale regime detentivo in discussione, nonché il suo obiettivo di recidere i contatti tra i detenuti e le organizzazioni criminali di appartenenza» (§ 129).
Posizione confermata poco oltre, laddove si legge: «La Corte ribadisce che il regime di cui all’art. 41 bis è finalizzato a recidere i contatti tra i detenuti e la loro organizzazione criminale» (§ 136).
Che vi sia un deciso scarto rispetto al precedente orientamento della Corte è dimostrato dal fatto che la sent. Morabito richiami la sent. Provenzano e non la sent. Messina (n. 2).
5. Il Dott. Balsamo, come si è accennato, ha redatto una opinione parzialmente dissenziente dalla maggioranza della Corte, pubblicata in allegato alla sentenza, ai sensi degli artt. 45, co. 2 della Conv. EDU e 74, co. 2 del Regolamento della Corte.
Il Dott. Balsamo coglie sin da subito l’importanza della presa di posizione della Corte in ordine alle finalità del regime speciale cui è sottoposto il ricorrente: «Il presente giudizio contiene una definizione molto significativa della natura e delle funzioni del regime detentivo speciale previsto dall’art. 41 bis dell’Ordinamento Penitenziario […]. Il riconoscimento degli obiettivi puramente preventivi e di sicurezza – piuttosto che punitivi – di tale regime detentivo speciale, finalizzato a recidere i contatti tra i detenuti e le loro organizzazioni criminali, è pienamente coerente con i principi della giurisprudenza della Corte, l’evoluzione storica delle disposizioni della legislazione nazionale e il ruolo chiave che tali disposizioni possono giocare nel contesto delle strategie moderne di lotta al crimine organizzato» (§ 1 dissenting opinion). La finalità preventiva e di sicurezza viene ribadita nel § 2, laddove si illustrano anche le ragioni storiche dell’introduzione dell’art. 41-bis ord. penit., evidenziando la necessità di ridurre i fattori potenzialmente criminogeni delle comunicazioni dal carcere verso la società esterna. Il regime speciale, difatti, è «di notevole importanza come strumento di protezione del diritto alla vita e di altri fondamentali valori» dei membri della società civile (§ 7 dissenting opinion).
Il giudice (§ 4) richiama anche una seminale sentenza della Corte costituzionale italiana, n. 376/1997, nella quale venne statuito il principio di “stretta funzionalità” tra le misure restrittive imposte dal regime speciale e le finalità di prevenzione e sicurezza “concretamente giustificate”[9]. Le misure imposte in assenza di tale “stretta funzionalità” sono (dovrebbero essere) illegittime, essendo, invece, giustificabili «solo quelle congrue rispetto alle predette specifiche finalità di ordine e sicurezza» (§ 5 del considerato in diritto). Nella medesima pronuncia la Corte precisava anche che – pur nel rispetto delle esigenze di prevenzione e sicurezza – non può essere soppressa o sospesa l’attività di osservazione e trattamento individualizzato né essere preclusa la partecipazione del detenuto ad attività culturali, ricreative, sportive o di altro genere (§ 7 del considerato in diritto)[10].
6. I passaggi motivazionali delle sentenze Provenzano c. Italia e, ancor più, Morabito c. Italia, citati nei §§ 3, 4, 5, ad una prima lettura appaiono ‘neutrali’ ed esclusivamente serventi ad una esposizione più completa della materia oggetto di decisione. Essi, tuttavia, vanno considerati come dei veri e propri obiter dicta tipici di alcune alte giurisdizioni.
In dottrina è stato osservato come non sia sempre facile distinguere tra la ratio decidendi e l’obiter dictum, poiché tale differenziazione «non impedisce che a esso [obiter dictum, n.d.s.] si faccia riferimento trattandolo come un argomento o un fattore dotato di qualche significato persuasivo nella formulazione della decisione del secondo caso»[11].
In giurisprudenza si è sostenuto come, peraltro, gli obiter dicta si atteggino in modo diverso in base alla sede decisionale nella quale vengono pronunciati: nelle alte giurisdizioni essi hanno una particolare natura. Le Sezioni Unite della Corte di Cassazione, in ambito civile, hanno di recente definito lo statuto dell’obiter dictum nelle sentenze della Corte costituzionale. In queste ultime – a differenza che nelle pronunce del giudice comune[12] – «la stessa distinzione tra ratio decidendi e obiter dictum perde di significato, giacché le affermazioni di principio contenute nelle motivazioni di quelle pronunce sono da considerare sempre nella loro totalità, hanno di mira la tutela di norme, di valori e di attribuzioni costituzionali, in una continua dialettica di astratto e concreto» (Cass. civ., SS.UU., sent. 12 maggio 2022, n. 15236).
In quelle sedi, dunque, gli obiter dicta possono essere il frutto di una vera e propria “operazione dottrinaria” a carattere generale: nel caso in commento, a destare perplessità non è tanto l’operazione in sé, ma il fatto che non sia sufficientemente motivata. Le finalità del regime speciale di cui all’art. 41-bis ord. penit. sono state definite in una modalità assertiva e non argomentativa. Sembra riprodursi con grande fedeltà quella pratica di ‘produzione dogmatica a mezzo di sentenze’ (v. supra,§ 2), che trasforma la giurisprudenza in una vera e propria fonte del diritto.
La Corte EDU, in entrambe le pronunce richiamate, pur non essendo stata chiamata a decidere in ordine alla natura e alle finalità dell’istituto in discussione[13], utilizza il ‘luogo’ della sentenza per cristallizzare una definizione generale del regime speciale di cui all’art. 41-bis ord. penit.
In assenza di una definizione puntuale dell’istituto di cui all’art. 41-bis ord. penit. fornita dal legislatore italiano, la sua finalità eminentemente preventiva viene ‘normativizzata’ dalla Corte EDU, senza nemmeno adempiere, sul punto, all’obbligo di cui all’art. 45, co. 1 Conv. EDU: «Le sentenze… devono essere motivate». A ben vedere, in ordine alla natura del regime speciale, nemmeno la citata opinione dissenziente è sufficientemente argomentata[14]. Essa, difatti, pur essendo “concorrente” sul punto rispetto alla sentenza, offre delle prospettazioni soltanto parziali.
La presa di posizione della Corte EDU non è in alcun modo ‘neutrale’ e, anzi, rispetto ai principi della Conv. EDU, assume numerosi connotati di problematicità.
Per poter sostenere, con una certa solidità argomentativa, la finalità eminentemente preventiva del regime speciale di cui si discute, – per il quale le limitazioni sarebbero imposte in maniera strettamente funzionale alle esigenze di tutela della incolumità collettiva e per impedire la trasmissione di comunicazioni criminogene dal carcere all’esterno –, bisognerebbe dimostrare che tutte le restrizioni aggiuntive della libertà del detenuto imposte con il detto regime siano assolutamente coerenti con quelle finalità. Ogni misura non funzionale fuoriesce dalla logica della prevenzione, assumendo i connotati della ‘ultra-afflittività’ gratuita[15].
Nulla di tutto ciò è ravvisabile nelle pronunce Provenzano c. Italia e Morabito c. Italia (che pure si dilunga maggiormente sulla ricostruzione complessiva del regime detentivo). Non sembra essere un caso che la citata ‘opinione parzialmente dissenziente’, nel ricostruire origini, natura e finalità del regime speciale, si limiti a fare riferimento alla necessità di interrompere le comunicazioni dei detenuti con l’esterno (rectius, con le organizzazioni criminali di appartenenza). Si osserva, tuttavia, un rigoroso silenzio sulle numerose ulteriori limitazioni imposte (alcune in maniera automatica, ex lege; altre dall’Amministrazione penitenziaria) ai detenuti in detto regime speciale, che non sono in alcun modo funzionali alle dichiarate finalità preventive e di sicurezza (tanto da aver ‘costretto’ la Corte costituzionale in più occasioni ad intervenire per censurarle)[16].
Omettendo ogni giustificazione in ordine al complesso delle misure restrittive che caratterizzano il regime speciale, la Corte EDU entra in contraddizione con la sua stessa consolidata giurisprudenza – richiamata persino nella sentenza in commento – stando alla quale «la sottoposizione di un individuo a restrizioni aggiuntive senza fornire sufficienti e rilevanti ragioni per l’applicazione o la proroga di un tale regime deve considerarsi arbitraria e di conseguenza lesiva della dignità umana del detenuto, comportando una violazione dell’art. 3 (si v. Provenzano, cit., §152-53, e, mutatis mutandis, Csüllög c. Ungheria, n. 30042/08, §36-37, 7 giugno 2011)» (Morabito c. Italia, § 132).
V’è di più: nel portare avanti questa operazione, ci si sottrae persino al confronto doveroso con i principi convenzionali che definiscono la matière pénale[17]. Se è vero che in più occasioni è stato già dichiarato compatibile il regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. con l’art. 3 della Convenzione, sarebbe stato doveroso, da parte della Corte – assunta tale posizione – offrire una solida esposizione dei motivi che escluderebbero il ‘carcere duro’ dalla categoria della vera e propria pena, così come definita sul piano sostanziale dalla giurisprudenza della medesima Corte.
In definitiva: si passa dal “rilevare” la posizione del Governo italiano sulle finalità di recisione dei legami con la criminalità organizzata (Messina c. Italia (n. 2) al riconoscimento della natura «puramente preventiva e di sicurezza – piuttosto che punitiva» dell’istituto (Provenzano c. Italia) fino a farla propria in maniera più organica e strutturale (Morabito c. Italia).
La Corte sembra aver generato una “sequenza” di pronunce finalizzata a creare e consolidare un preciso orientamento, come testimonia il richiamo esplicito alla sent. Provenzano come vero e proprio precedente[18].
7. Il precedente nella giurisprudenza della Corte EDU non ha natura vincolante, ma soltanto ‘persuasiva’, dotato di forza di convincimento e di razionalità, ma anche di autorevolezza. Può dare vita ad una ‘giurisprudenza costante’, che ha tuttavia una natura ‘orizzontale’, a meno che la sentenza non sia stata emessa dalla Grande Camera[19].
Data questa premessa, non si può parlare di “giurisprudenza-fonte” in senso tecnico, che necessita di forza vincolante (si pensi, ad es., agli artt. 374, co. 3 c.p.c. e 618, co. 1-bis c.p.p.), ma di vera e propria dottrina, che serve a creare un orientamento giurisprudenziale costante e prevalente.
Avendo insistito chiaramente sulle finalità “puramente preventive e di sicurezza”, escludendo al contempo scopi punitivi, sembra che la pronuncia voglia escludere ogni tentativo di rilettura del regime speciale in termini “sostanzialmente penali”, anche alla luce della giurisprudenza della stessa Corte.
Prospettiva interpretativa che in dottrina è stata avanzata da tempo con argomenti molto solidi[20]. La giurisprudenza nazionale aggira tali prospettazioni sostenendo che il regime differenziato de quo sia una mera modalità di esecuzione della pena detentiva. La giurisprudenza europea, dal canto suo, sembra voler escludere ogni possibilità di qualificare l’istituto come una vera e propria autonoma pena.
È stato acutamente osservato come la “finalità preventiva” di per sé non distingue una misura di prevenzione da una pena, essendo entrambe caratterizzate da finalità di prevenzione. Dunque: «Non è tanto la funzione quanto… il contenuto del 41 bis a cui occorre guardare per definirne la natura e per persuadersi della sua estraneità all’area delle misure di prevenzione»[21].
È necessario, di conseguenza, «soffermarsi piuttosto sull’analisi del contenuto delle restrizioni imposte sui detenuti, al fine di verificare se esse abbiano determinato, o meno, un sacrificio ulteriore della libertà personale o dei diritti dei detenuti. […] il 41 bis non [può] essere considerato come una mera modalità esecutiva della pena detentiva, perché se è vero che le restrizioni che esse implica attengono ‘soltanto’ al regime penitenziario intra-murario, è vero anche che la tipologia e la severità delle stesse sono tali da modificare radicalmente la fisionomia della pena detentiva nella sua configurazione ‘ordinaria’»[22].
A fronte delle citate prese di posizione, pregne di conseguenze, era lecito aspettarsi dalla Corte quantomeno una motivazione più chiara, argomentata e che dimostrasse la piena e rigorosa funzionalità di tutte le limitazioni imposte col regime speciale ex art. 41-bis ord. penit. rispetto alle finalità dichiarate dal legislatore. Superato questo primo vaglio – già di per sé sufficiente a smentire la natura di misura ‘preventiva’ del regime speciale – la Corte avrebbe dovuto confrontarsi con gli aspetti ‘qualitativi’ della pena espiata in quelle condizioni, spiegando le ragioni per le quali è giunta alla conclusione di escludere la natura autonoma e ‘sostanzialmente penale’ di quella particolare reclusione (priva di finalità punitive ulteriori rispetto alla reclusione ordinaria). Solo se la Corte avesse operato in tal modo l’operazione ‘dottrinaria’ da essa posta in essere sarebbe stata falsificabile[23].
Al contrario, ciò che dovrebbe essere l’esito di un articolato e complesso ragionamento, viene, invece, proposto agli operatori del diritto come un postulato.
Torna in mente l’immagine tratteggiata all’inizio di questa nota: quanto più le sentenze sono ‘ricche’ di dottrina, tanto più assumono i connotati di ‘luoghi’ ove si giustifica a posteriori ciò che si è deciso prima.
In questo caso, tuttavia, manca anche una giustificazione credibile e argomentata.
8. La presa di posizione assunta dalla Corte EDU appare come l’ultimo momento di legittimazione di un lungo percorso intrapreso nei primi anni 2000 all’interno dell’Amministrazione penitenziaria.
In una stagione nella quale ancora era indefinita la natura del regime speciale, un magistrato molto valido e di lunga esperienza maturata al D.A.P., si attivava per ‘blindare il 41-bis’. La testimonianza diretta è di estremo interesse: «E così nell’estate 2003 preparai la prima informativa per il procuratore antimafia. In altre parole, considerandolo solo come carcere duro, si sarebbe decretata la fine del regime speciale. I Tribunali di sorveglianza lo consideravano infatti alla stregua di un aggravamento di pena, e nel nostro sistema le aggravanti, come è noto, cadono con grande facilità. Ritenendolo uno strumento di prevenzione, lo avremmo rafforzato e reso compatibile con il sistema costituzionale». Per raggiungere questo obiettivo «dovevamo partire da una impostazione giuridicamente condivisa. Ci voleva l’opinione di un giurista di altissimo livello per intraprendere questa strada. Non potevamo essere smentiti. Occorreva fare arrivare le nostre ragioni fino al giudizio in Cassazione. Ne parlai con Giorgio Lattanzi… Fu lui che mi diede la ricetta giusta per qualificare correttamente l’istituto del 41 bis. Cassazione penale, la rivista di giurisprudenza più diffusa, rilanciò la questione ospitando un lungo intervento di quella tesi. […] Un processo di attrazione del 41 bis nell’orbita degli strumenti della prevenzione antimafia che sarebbe andato a totale compimento con l’arrivo di Pietro Grasso a capo della Direzione nazionale nell’ottobre 2005»[24].
La lunga marcia comincia con le circolari del D.A.P. che definiscono esplicitamente il regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. come misura di prevenzione (circolare D.A.P. del 9 ottobre 2003, n. 3592/6042), si avvale della dottrina (prodotta da magistrati su accreditate riviste scientifiche), viene trasposta nei decreti di applicazione e di proroga del regime speciale, passa per la collaborazione attiva della Direzione nazionale antimafia, attraversa le pronunce della Corte di Cassazione[25] e finisce, da ultimo, per essere esplicitamente riconosciuta e legittimata anche dalla Corte EDU, la quale, pur non adottando una definizione tassonomicamente esplicita del regime differenziato, ne decreta le finalità puramente preventive, escludendo ogni scopo punitivo.
[1] Per una prima, puntuale, lettura della sentenza, v. I. Giugni, Proroga del 41 bis nei confronti di un boss affetto da Alzheimer: la Corte EDU condanna l’Italia per violazione del divieto di trattamenti inumani e degradanti (Morabito c. Italia), in Sistema Penale, 16.4.2025.
[2] «La vera norma giuridica non è, in tale ottica, quella scritta nell’enunciato normativo della fonte legale, ma quella che si desume dall’interpretazione e applicazione della disposizione, e sceglie dall’enunciato solo una delle sue possibili letture» (M. Donini, Europeismo giudiziario e scienza penale. Dalla dogmatica classica alla giurisprudenza-fonte, Milano, Giuffrè, 2011, p. 56, che riprende una nota distinzione di V. Crisafulli).
[3] Ivi, pp. 53-54. Un altro luogo privilegiato ove sempre più spesso la Corte Suprema, per il tramite del suo Ufficio del Massimario, produce dottrina, è quello delle “Relazioni” tematiche sulle interpretazioni giurisprudenziali e, soprattutto, quelle aventi ad oggetto le novità legislative. Sul punto v. G. Scarselli, Sulle relazioni dell’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, in Judicium, 25.10.2023 (web). Sul funzionamento del Massimario, la sua organizzazione interna, le prassi operative (non neutrali) di selezione delle pronunce, v. A. Manna, F. Alonzi (a cura di), L’Ufficio del Massimario e la forza dei precedenti. Atti del convegno di Roma, 13-14 dicembre 2019 organizzato dall’Osservatorio sulla Corte di Cassazione dell’UCPI, Milano, Giuffrè Francis Lefebvre, 2020.
[4] Ivi, p. 56. In alcuni ordinamenti, per evitare tale deriva, sono imposti limiti ben precisi all’autorità giudiziaria. L’art. 2, co. 1 c.p. della Repubblica di San Marino, ad es., recita nel modo seguente: «Nell’esercizio della giurisdizione il giudice deve limitarsi all’interpretazione della legge in rapporto al caso da decidere e non può emettere statuizioni di carattere generale».
[5] Cfr. Corte EDU, Labita c. Italia, Grande Camera, sent. 6 aprile 2000; Natoli c. Italia, sent. 9 gennaio 2001; Ganci c. Italia, sent. 30 ottobre 2003; Madonia c. Italia, sent. 6 luglio 2004; Ospina Vargas c. Italia, sent. 14 ottobre 2004; Musumeci c. Italia, sent. 11 gennaio 2005; Bifulco c. Italia, sent. 8 febbraio 2005; Leo Zappia c. Italia, sent. 29 settembre 2005; Salvatore c. Italia, sent. 6 dicembre 2005; Campisi c. Italia, sent. 11 luglio 2006; Bastone c. Italia, sent. 11 luglio 2006; Asciutto c. Italia, sent. 27 novembre 2007; Di Giacomo c. Italia, sent. 24 gennaio 2008; Annunziata c. Italia, sent. 7 luglio 2009; Salvatore Piacenti c. Italia, sent. 7 luglio 2009; Enea c. Italia, Grande Camera, sent. 17 settembre 2009; Stolder c. Italia, sent. 1 dicembre 2009; Mole c. Italia, sent. 12 gennaio 2010; Barbaro c. Italia, sent. 16 febbraio 2010; Viola c. Italia (n. 2), sent. 13 giugno 2019.
[6] Corte EDU, Messina c. Italia (n. 2), n. 25498/94, sent. 28 settembre 2000, § 66.
[7] Cfr. Corte EDU, Gallico c. Italia, sent. 28 giugno 2005; Argenti c. Italia, sent. 10 novembre 2005; Viola c. Italia, sent. 29 giugno 2006; Bagarella c. Italia, sent. 15 gennaio 2008, § 40; Cavallo c. Italia, sent. 4 marzo 2008, § 35; Guidi c. Italia, sent. 27 marzo 2008, § 42; De Pace c. Italia, sent. 17 luglio 2008, § 47; Zara c. Italia, sent. 20 gennaio 2009, § 25.
[8] Il criterio distintivo rispetto ad altre vicende oggetto di precedenti pronunce fu il seguente: «La Corte sottolinea che la condizione di salute del ricorrente era caratterizzata da un serio deterioramento cognitivo che innegabilmente è peggiorato nel corso del tempo. Questo aspetto, dunque, distingue il presente caso da quelli in cui i problemi di salute – per quanto gravi – attengono solo alla sfera fisica, ma non riguardano la capacità mentale di un ricorrente» (Corte EDU, sent. 25 ottobre 2018, Provenzano c. Italia, § 151).
[9] La portata dirompente della citata pronuncia venne colta, seppur all’epoca criticamente, da L. Cesaris, In margine alla sentenza costituzionale n. 376 del 1997: l’art. 41-bis comma 2 ord. pen. norma effettiva o norma virtuale?, in Cass. pen.,1998, vol. XXXVIII, pp. 3179-3191 (per le osservazioni critiche v. soprattutto pp. 3185-3187).
[10] Principio che esiste soltanto sulla carta, poiché di fatto è negato ogni percorso trattamentale al detenuto sottoposto al regime di cui all’art. 41-bis ord. penit. Lo ha ammesso con grande onestà anche il Procuratore nazionale antimafia in una audizione alla Camera dei deputati (v. M. Brucale, Lo ammette anche Melillo: per i detenuti al 41 bis la rieducazione non si fa, in Domani del 19.4.2024. La criticità di tale aspetto, ancor più evidente se relazionata alla disciplina dell’art. 54 ord. penit., veniva rilevata già tempo addietro da L. Cesaris, op. cit., p. 3183). Il Dott. Balsamo (§ 6 dissenting opinion) ha, inoltre, sostenuto che non vi sia alcuna contraddizione tra il regime speciale in discussione e il “right to hope” più volte invocato e tutelato dalla Corte EDU (basti pensare alla causa Viola c. Italia, n. 2). In questa sede è impossibile affrontare tale delicato tema. Si rinvia sul punto agli argomenti critici esposti nell’intervento del 7.11.24 dell’Unione delle Camere Penali Italiane a firma del suo Presidente Avv. Francesco Petrelli, in qualità di Amicus curiae, depositato nella causa Franco Trovato e altri c. Italia (n. 59946/17), assegnata alla Prima Sezione della Corte EDU (l’intervento è leggibile al seguente link: https://tinyurl.com/4z223zuw).
[11] M. Taruffo, Note sparse sul precedente giudiziale, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2018, p. 115, citato in E. Reccia, Il valore del precedente e il carattere vincolante delle pronunce delle Sezioni Unite, Torino, Giappichelli, 2020, p. 65.
[12] In tali casi, «[n]on avendo una relazione diretta con i fatti di causa, l’obiter dictum non ha, di regola, una forza persuasiva, anche se potrà preannunciare una giurisprudenza futura su altre controversie in cui la questione giuridica, prima prospettata e risolta in via ipotetica, si trovi al cospetto di una fattispecie pertinente» (Cass. civ., SS.UU., sent. 12 maggio 2022, n. 15236, § 10 motivi della decisione).
[13] Si tenga peraltro contro che non è compito della Corte esaminare in astratto se una disposizione di diritto interno sia conforme alla Convenzione, dovendosi essa limitare a decidere se nel caso specifico i diritti garantiti dalla Convenzione siano stati rispettati (v. ex pluribus Corte EDU, Gallico c. Italia, sent. 28 giugno 2005, § 18).
[14] L’opinione è parte integrante della sentenza, pur non avendo valore giuridicamente rilevante. Essa, tuttavia, è «lo strumento mediante il quale il singolo giudice argomenta in termini giuridici, razionali e concreti il proprio convincimento in merito alla decisione presa dalla maggioranza» (P. P. de Albuquerque, D. Cardamone, Efficacia della dissenting opinion, in F. Buffa, M. G. Civinini (a cura di), La Corte di Strasburgo. Gli speciali di Questione Giustizia, Roma, 2019, p. 155).
[15] I criteri di “congruità” e “proporzionalità” sono stati ribaditi in più occasioni dalla Corte costituzionale. Cfr., ad es., le sent. 3 giugno 2013, n. 135 e 20 giugno 2013, n. 143. In quest’ultima pronuncia, la Corte stabilì che «nelle operazioni di bilanciamento, non può esservi un decremento di tutela di un diritto fondamentale se ad esso non fa riscontro un corrispondente incremento di tutela di altro interesse di pari rango». In un altro, più recente arresto, si è affermato: «Le restrizioni del regime differenziato […] sono costituzionalmente legittime solo se funzionali rispetto alla peculiare finalità del regime speciale in parola, che mira non già ad assicurare un surplus di punizione per gli autori di reati di speciale gravità, bensì esclusivamente a contenere la persistente pericolosità di singoli detenuti, e purché non risultino sproporzionate, in quanto eccessive rispetto a tale scopo legittimo, o tali da vanificare del tutto la funzione rieducativa della pena; o ancora si risolvano, addirittura, in trattamenti contrari al senso di umanità» (Corte cost., sent. 18 marzo 2025, n. 30; conforme: Corte cost., sent. 24 gennaio 2022, n. 18). Di recente la Corte di Cassazione ha nuovamente valorizzato tale approccio, ritenendo compatibile con il regime differenziato la possibilità di ascoltare musica per mezzo dei CD, attività che «rientra a pieno titolo in quei piccoli gesti di normalità che la Corte costituzionale ascrive ai legittimi ambiti di libertà residua del soggetto detenuto». Sulla scorta di tale presupposto, la S.C. ha ritenuto che l’acquisto di lettori CD e relativi supporti musicali debba ritenersi legittimo (nonostante la contrarietà della direzione dell’istituto di reclusione e della Procura Generale), «sempre che… possa avvenire senza che l’Amministrazione penitenziaria sia costretta a inesigibili adempimenti», che sono tali se incidono «in maniera particolarmente significativa sull’organizzazione della vita dell’istituto e sugli ulteriori servizi incombenti sull’Amministrazione» (Cass., Sez. V, sent. 3 giugno 2025, n. 20635, §2.1). Detti criteri assumono una funzione ‘critica’ delle scelte del legislatore e delle prassi amministrative adottate ispirandosi a finalità puramente afflittive e neutralizzanti.
[16] In questa sede è impossibile trattare tale aspetto del regime previsto dall’art. 41-bis ord. penit. Le misure non strettamente funzionali sono numerose. A mero titolo di esempio, si pensi alla “geografia penitenziaria” punitiva dell’art. 41-bis ord. penit. (che incide direttamente sui legami familiari), alla edilizia penitenziaria ispirata alle pratiche della deprivazione sensoriale, alle limitazioni all’accesso all’aria (si rimaneva chiusi in cella, da soli, per 22 ore al giorno – soltanto la recentissima sentenza della Corte cost. del 18 marzo 2025, n. 30 ha dichiarato illegittimo l’art. 41-bis, co. 2-quater, lett. f, primo periodo ord. penit. che limitava le ore di aria a due al giorno, comportando una riespansione operativa della previsione normativa dell’art. 10 ord. penit., valido per tutti i detenuti, che prevede un minimo di quattro ore al giorno di aria), alle limitazioni architettoniche all’accesso alla luce naturale, all’assenza di qualsiasi programma trattamentale (che dovrebbe essere tanto più stimolante quanto più si riducono gli spazi di libertà e si vive in condizioni di isolamento prolungato – v. Corte cost., sent. 28 luglio 1993, n. 349: «Chi si trova in uno stato di detenzione, pur privato della maggior parte della sua libertà, ne conserva sempre uno residuo, che è tanto più prezioso in quanto costituisce l’ultimo ambito nel quale può espandersi la sua personalità individuale»). Si pensi, inoltre, al ricorso abusivo alle perquisizioni ordinarie, agli originari divieti di cucinare in cella o scambiare oggetti tra i membri dello stesso gruppo di socialità (composto da quattro detenuti), censurati dalla Corte cost. (sent. n. 186/2018 e n. 97/2000), alle limitazioni sul pentolame da poter utilizzare, così come quelle relative al possesso e utilizzo di oggetti di igiene personale o a quelli più immediatamente legati ad attività creative o culturali (limitazioni sul numero di pastelli, di acquerelli o di libri – spesso soggetti ad una incomprensibile censura – o alle limitazioni sull’acquisto di quotidiani, alcuni dei quali anche a carattere nazionale). Ancora: il divieto di affissione di fotografie in cella e il numero massimo consentito di fotografie da possedere con sé o da poter scattare in un anno coi propri familiari, ovvero la censura asfissiante sulle comunicazioni, frequentemente adottata senza un valido motivo, in rapporto alla quale l’intervento giudiziale è per lo più intempestivo. Le stesse limitazioni numeriche dei colloqui di persona (uno al mese) e temporali di quelli telefonici (dieci minuti al mese, in alternativa a quello dal vivo) non si comprendono, soprattutto dopo anni di sottoposizione al regime, se è vero che tali colloqui avvengono sotto stretta osservazione e controllo (ed eventualmente registrazione). Sull’assenza di stretta funzionalità di tali limitazioni, si è espresso in termini molto critici anche uno degli storici e più strenui sostenitori del regime detentivo speciale: v. N. Amato, I giorni del dolore. La notte della ragione. Stragi di mafia e carcere duro, Milano, 2012, pp. 170-173, 194-195.
[17] Per una discussione critica su questi temi, v. recentemente A. Cavaliere, Osservazioni intorno al concetto di “materia penale”, tra Costituzione e CEDU, in Archivio Penale, fascicolo maggio-agosto 2023 (web), con i necessari ulteriori riferimenti bibliografici.
[18] Tale ipotesi sembra confermata anche dalla recentissima ulteriore pronuncia della Corte EDU, che ribadisce detto orientamento, richiamando sul punto proprio la Provenzano c. Italia (v. Corte EDU, Gullotti c. Italia, 10 luglio 2025).
[19] Su questi temi v. M. G. Civinini, Il valore del precedente nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, in F. Buffa, M. G. Civinini (a cura di), cit., pp. 126-135.
[20] V. le note 21 e 23 per i riferimenti bibliografici, cui si rimanda per ulteriori approfondimenti.
[21]A. Della Bella, Il “carcere duro” tra esigenze di prevenzione e tutela dei diritti fondamentali. Presente e futuro del regime detentivo speciale ex art. 41 bis O.P., Milano, 2016, p. 382. Un simile approccio va anche oltre il criterio della “stretta funzionalità”. Ritenendo irrilevante la finalità dell’istituto a fini definitori, mira direttamente al cuore della natura afflittiva delle misure restrittive imposte, che da sole dovrebbero essere suscettibili di definire in termini di vera e propria pena il regime detentivo di cui all’art. 41-bis ord. penit.
[22] Ivi, p. 374.
[23] In dottrina vi è chi sostiene la tesi che il regime differenziato de quo vada ricondotto alla categoria delle “pene accessorie”, assumendo i connotati della “misura cautelare speciale” nella fase antecedente all’esecuzione (A. Della Bella, cit., pp. 391-400) e chi, invece, promuove la tesi della riconducibilità alle ‘misure di sicurezza’ (V. Manca, La finalità preventiva del 41-bis O.P. tra misure di prevenzione e custodia di sicurezza: suggestioni de iure condendo, in Archivio Penale, n. 1/2018, passim).
[24] S. Ardita, Ricatto allo Stato, Milano, Sperling & Kupfer, 2011, pp. 111-2.
[25] La Corte di Cassazione, adottando un approccio timido al tema, in più pronunce ha sostenuto la natura “ibrida” del regime detentivo speciale, a metà strada tra le misure di prevenzione e quelle di sicurezza, da un lato escludendo la natura sostanzialmente penale del regime e dall’altro ritenendolo una mera modalità esecutiva della pena (v. ex pluribus Cass., Sez. I, sent. 20 aprile 2022, n. 5363; Cass., Sez. I, sent. 24 gennaio 2018, n. 3447).
