1. L’evoluzione costituzionalmente orientata del d.lgs. 231/2001 ed il rispetto dei diritti del “metaindividuo”.

Carlo Enrico Paliero, in merito all’introduzione in Italia di una responsabilità penale delle persone giuridiche, osservava come questo fosse l’unico caso in cui l’orientamento costituzionale del sistema italiano ha svolto un ruolo frenante e conservatore, anziché progressista[1] (La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la «Parte Generale» di un Codice penale dell’Unione Europea, in Riv. it. Dir. proc. pen., 2000, p. 466 ss.).

La citazione richiamata ci offre il pretesto per entrare direttamente in medias res: l’evoluzione giurisprudenziale, prima, le tanto reclamizzate (quanto ancora inattuate) modifiche legislative del d.lgs. 231 del 2001, oggi, hanno, come spesso accade, una comune matrice: il rispetto dei principi costituzionali in materia penale.

Per questo motivo, alcune considerazioni sulla responsabilità da reato dell’ente si impongono, in attesa delle modifiche al Decreto che dovrebbero intervenire a seguito della presentazione di un Disegno di Legge (ad opera del Deputato Jacopo Morrone, DDL-C2632) e della conclusione dei lavori del Tavolo Tecnico istituito a tal fine presso il Ministero della Giustizia, anche attraverso una consultazione ampia tra gli operatori del diritto, le imprese e le associazioni di categoria. Il tavolo tecnico è stato istituito con decreto del Ministero della Giustizia 7 febbraio 2023, ed è composto da magistrati, accademici e professionisti esperti della materia.

Una normativa complessa ed innovativa, con previsioni di natura sostanziale e processuale di rilevanza pubblicistica come il d.lgs. 231/2001, merita, infatti, molta attenzione, un’attenzione senz’altro maggiore di quella fin ad oggi le è stata riservata in relazione al rispetto dei principi di rilievo costituzionale che la sua finalità coinvolge.

Voglio fare riferimento al principio di colpevolezza, a quello del giusto processo, al principio di tassatività e determinatezza, al principio della riserva di legge, al principio di materialità ed offensività ed a quello della finalità rieducativa della pena.

Che il d.lgs. 231/2001 appartenga a quello che comunemente viene definito ‘diritto punitivo’ non è dato dubitare. Sulla qualifica di “responsabilità amministrativa” si è a lungo discusso, ma che tale responsabilità discenda dalla commissione di un reato e che la sua concreta applicazione avvenga nell’ambito di un procedimento penale, costituiscono dati di fatto che non possono essere messi in discussione, essendo intrinseci alla sua stessa previsione legislativa.

Esso, tuttavia, non contiene nuove norme incriminatrici ma coinvolge nella vicenda punitiva un soggetto giuridico diverso (l’ente) dalla persona fisica autrice del fatto criminoso. Tanto basta (e ci mancherebbe altro) per ritenere che i medesimi principi costituzionali che garantiscono la posizione giuridica della persona fisica autrice del delitto presupposto debbano garantire anche quella della persona giuridica: non si rinviene alcun motivo per cui si dovrebbe utilizzare un parametro diverso.

2. Il principio di tassatività e determinatezza e quello della riserva di legge. Linee evolutive e considerazioni de jure condendo.

L’art. 25 comma 2 della Costituzione, che racchiude il principio di legalità, prevede implicitamente i principi di determinatezza e tassatività del reato. La sentenza della Corte costituzionale n. 327 del 2008 stabilisce, con riferimento al principio di determinatezza, come i “due obiettivi fondamentali ad esso sottesi consistono, per un verso nell’evitare che, in contrasto con il principio della divisione dei poteri e con la riserva assoluta di legge in materia penale, il giudice assuma un ruolo creativo, individuando, in luogo del legislatore, i confini tra il lecito e l’illecito; e, per un altro verso, nel garantire la libera autodeterminazione individuale, permettendo al destinatario della norma penale di apprezzare a priori le conseguenze giuridico-penali della propria condotta”.

Ma come si conciliano tali previsioni con il fatto che il d.lgs. 231/2001 non contiene norme incriminatrici? O meglio, per dirla con le parole di Schunemann: “è dogmaticamente sostenibile, e ragionevole sul piano politico-criminale, la previsione di un’autentica responsabilità penale dell’impresa?”, così come avviene in Francia dall’ormai lontano 1994, attraverso l’introduzione di una responsabilità penale diretta e concorrente delle personnes morales.

Dopo l’entrata in vigore di tale responsabilità, la Corte Costituzionale francese ha ribadito la piena compatibilità con i principi costituzionali di una responsabilità autenticamente penale delle persone giuridiche.

Come ho detto in precedenza, “l’attrazione” verso la materia penale è dovuta a più fattori, tutti convergenti verso una qualificazione sostanziale della responsabilità solo in parte aderente alla qualifica formale: l’ente cui viene contestato (i) un illecito amministrativo dipendente da reato (ii) può assumere il ruolo di parte nel procedimento penale, intervenendovi in posizione assimilata a quella dell’indagato in quanto alle garanzie, dipendendo oltretutto tale evenienza da una scelta del Pubblico Ministero che gli contesta l’illecito amministrativo.

Ma veniamo ora ad un punto centrale, qualificante la responsabilità amministrativa da reato dell’ente: la colpa organizzativa.

Sul piano della colpevolezza, il criterio soggettivo costituzionalmente accettabile, così come risultante dalla recente evoluzione giurisprudenziale, è rappresentato dall’esigibilità dell’adozione di un Modello organizzativo idoneo, cioè di uno specifico “comportamento” aziendale finalisticamente orientato a prevenire una determinata categoria di atti/eventi illeciti: per cui la prova della sussistenza della colpa organizzativa richiede la dimostrazione della correlazione funzionale tra il deficit organizzativo ed il reato verificatosi.

Di seguito alcune considerazioni de jure condendo che, traendo spunto dalle argomentazioni si cui prima mi sono soffermato con particolare riferimento alla certezza del diritto in materia di regole cautelari, ritengo possano quanto meno avvicinare la vicenda punitiva dell’ente al rispetto dei principi costituzionali in materia penale.

Senza tanti giri di parole.

Con riferimento al potenziamento della certezza del diritto in materia di previsione delle forme e dei contenuti del Modello Organizzativo – dalla cui idoneità e concreta applicazione discende, come è noto, la deresponsabilizzazione dell’ente – invece di affidarsi alle linee guida predisposte da Confindustria o dalle varie associazioni rappresentative degli interessi di categoria, sulla falsariga del PNA, Piano Nazionale Anticorruzione, si potrebbe affidare all’ANAC il compito di redigere annualmente una sorta di Modello Organizzativo “madre” o generale, che funga da guida per la redazione dei vari documenti da parte dei singoli enti.

Tale Modello, così come già avviene per il PNA, potrebbe costituire un modello generale da aggiornare annualmente da parte di ANAC, con vari focus, diversi ogni anno, che facciano riferimento alle molteplici realtà aziendali relativamente a: 1) oggetto sociale e core business; 2) dimensioni: numero di dipendenti e fatturato; 3) funzioni aziendali; 4) famiglie di reato; 5) esistenza di una specifica normativa di settore; 6) nazionalità dell’ente.

Tale Modello generale emanato dall’ANAC servirebbe da riferimento per la redazione dei singoli MOGC da parte delle singole società, rappresentando il suo contenuto la struttura, le componenti minime e le finalità che dovranno rinvenirsi in tutti i MOGC affinché non possa essere contestata la mancanza di organizzazione. Ogni Modello, in più, dovrà essere calibrato sulle singole realtà, sempre sulla base dei parametri contenuti nel Modello generale.

Le società che lo riterranno opportuno potranno ogni anno inviare all’ANAC, entro una data prestabilita, le proprie considerazioni sul Modello generale dell’anno precedente e le proposte per quello dell’anno successivo. Anche le decisioni giudiziarie di merito e di legittimità entreranno a far parte del patrimonio conoscitivo, che consentirà di arricchire il Modello generale di contenuti.

Tale percorso consentirebbe sia alle Società sia all’Autorità Giudiziaria di basarsi su specifici parametri di riferimento destinati a rappresentare dei veri e propri capisaldi per il riconoscimento/accertamento della colpa organizzativa.

Al fine di rendere tali modalità più operative possibile, si potrebbe pensare ad un potere ispettivo dell’ANAC anche con riferimento alle società private, con effetti attestativi e non sanzionatori (se non nei limiti in cui una mancata attestazione di idoneità possa essere considerata sanzionatoria), limitandone però l’operatività nei confronti delle sole società munite di determinati requisiti dimensionali ovvero di quelle che siano risultate destinatarie, nei tre anni precedenti, di sentenze di condanna o di decisioni applicative di misure di prevenzione antimafia.

L’attività di verifica consentirebbe di arricchire ulteriormente il patrimonio conoscitivo dell’ANAC e di stimolare le società e gli ODV a tenere un comportamento proattivo nei confronti di un aggiornamento e miglioramento costante e continuo dell’organizzazione.

Inoltre, l’Organismo di Vigilanza potrebbe costituire il soggetto con cui l’ANAC si interfaccia per l’acquisizione di informazioni afferenti ai contenuti del Modello, il rispetto dello stesso da parte dell’ente e la verifica dell’attività di vigilanza. Ciò servirebbe da sprone agli ODV “pigri”.

Si potrebbe anche pensare di costituire, presso l’ANAC, un albo nazionale degli ODV, al fine di garantire una professionalità che troppo spesso in questi anni è mancata.

3. Ulteriori proposte di riforma. Il c.d. “microcodice di procedura penale”.

Ritengo che il MOGC sia principalmente uno strumento processuale, e questo lo prova anche la norma più importante del d.lgs. 231 del 2001, cioè l’art. 6, che, infatti, disegna la struttura imputativa della responsabilità amministrativa da reato all’ente. Si è parlato, con riferimento all’incipit della norma – “l’ente non risponde se prova che” – di inversione dell’onere della prova. Io ritengo che ci troviamo di fronte alla estrinsecazione normativa del fatto che la vicenda punitiva dell’ente trova nell’ambito del processo penale la sua espressione più caratteristica e qualificante, assumendo alcuni aspetti sostanziali anche un connotato processuale.

            Di seguito, alcune ipotesi di lavoro.

1. Art. 6. La prima proposta di modifica potrebbe riguardare una norma che si trova al di fuori della parte del decreto riservata alle norme processuali, cioè l’art. 6, al fine di fugare qualsiasi dubbio sull’inesistenza di un’inversione dell’onere probatorio, come già adeguatamente chiarito dalla giurisprudenza di legittimità.
2. L’esercizio dell’azione penale a carico dell’ente. Conosciamo tutti la prassi da parte dei P.M. di rinunciare all’annotazione degli illeciti a carico degli enti. Bisognerebbe, quindi, regolamentare la discrezionalità del p.m. In questo caso ci troviamo nell’ambito dell’art. 55 del Decreto, il quale, al contrario, è molto chiaro quando afferma che il p.m. che acquisisce la notizia dell’illecito amministrativo dipendente da reato commesso dall’ente, annota immediatamente, nel registro di cui all’art. 335 c.p.p. il reato da cui dipende l’illecito. Tale annotazione è obbligatoria
3. Questo intervento andrebbe coordinato con la revisione dell’art. 58, che non prevede alcun controllo sull’inazione del p.m., il quale può procedere in autonomia all’archiviazione, con il solo eventuale intervento del Procuratore Generale; previsione questa che ha indotto alcuni commentatori a sollevare dubbi circa la sua compatibilità con il principio di obbligatorietà dell’azione penale. Ma anche se si trattasse di azione amministrativa, si lascia comunque al p.m. la possibilità di scegliere gli illeciti da perseguire. Si potrebbe, quindi, rafforzare il presidio di controllo giurisdizionale.

4. Obbligatorietà dell’azione penale a carico dell’ente e controllo giurisdizionale.

Premessa. L’obbligatorietà dell’azione penale è punto di convergenza di plurimi diritti costituzionali: legalità e uguaglianza, su tutti. Tuttavia, l’obbligatorietà – oggi temperata dall’introduzione dei criteri di priorità, vedremo con quali risultati – è un principio in perenne crisi, la cui esigibilità si scontra con evidenti carenze organizzative del sistema giustizia. Perseguire obbligatoriamente, indistintamente e indiscriminatamente la mastodontica mole di notizie di reato che pervengono negli uffici di procura è compito arduo ai limiti del possibile. Nonostante ciò, nella misura in cui l’azione penale è esercitata nei confronti della persona fisica autore di un reato presupposto della responsabilità amministrativa dell’ente, non si vede perché la “condotta” dell’ente non debba seguire la via parallela.

L’attuale dato normativo. Persona fisica: ai sensi dell’art. 335 c.p.p. il pubblico ministero iscrive immediatamente, nell’apposito registro custodito presso l’ufficio, ogni notizia di reato che gli perviene o che ha acquisito di propria iniziativa, contenente la rappresentazione di un fatto, determinato e non inverosimile, riconducibile in ipotesi a una fattispecie incriminatrice.

Per la persona giuridica a norma dell’art. 55 D.lgs. 231/2001 il pubblico ministero che acquisisce la notizia dell’illecito amministrativo dipendente da reato commesso dall’ente annota immediatamente, nel registro di cui all’art. 335 del c.p.p., gli elementi identificativi dell’ente unitamente, ove possibile, alle generalità del suo legale rappresentante nonché il reato da cui dipende l’illecito.

L’art. 335 prevede l’obbligatorietà per il PM di iscrivere nel registro delle notizie di reato il nominativo della persona nei cui confronti vengono svolte le indagini.

È ormai ampiamente noto come nella prassi emerga una tendenza consolidata da parte delle Procure, quella di non procedere all’annotazione formale degli illeciti amministrativi a carico degli enti, pur in presenza di notizie di reato presupposto che lascerebbero quantomeno profilare la responsabilità dell’ente ai sensi del D.lgs. 231/2001. Tale prassi solleva importanti questioni sia di ordine giuridico che sistematico, poiché rischia di compromettere l’effettività del sistema di responsabilità degli enti.

L’art. 55 del D.lgs. 231/2001 sul punto non lascia spazio a interpretazioni ambigue: dispone in modo esplicito che “il pubblico ministero che acquisisce la notizia dell’illecito amministrativo dipendente da reato commesso da una persona fisica nell’interesse o a vantaggio dell’ente, annota immediatamente nel registro di cui all’articolo 335 del codice di procedura penale il reato da cui dipende l’illecito stesso”. Dunque, non si tratta di una facoltà, ma di un obbligo di legge a carico del pubblico ministero, strettamente connesso ai principi di legalità e obbligatorietà dell’azione penale.

L’obbligo in parola riguarda non l’iscrizione dell’ente come parte del registro degli indagati, bensì l’annotazione del reato presupposto, quale fondamento dell’illecito amministrativo dell’ente, ai fini dell’attivazione di un procedimento che, per quanto autonomo, è pur sempre parallelo e collegato a quello a carico della persona fisica.

La prassi di omettere questa annotazione finisce per introdurre un’inammissibile discrezionalità nella fase iniziale del procedimento. Una tale prassi, in contrasto con l’impianto normativo, produce un vulnus al principio di obbligatorietà dell’azione penale ex art. 112 Cost., laddove l’ente, pur teoricamente responsabile, non viene mai formalmente attinto dal procedimento.

L’esigenza di assicurare effettività al principio di obbligatorietà dell’azione penale nel contesto della responsabilità da reato degli enti impone un’attenta riflessione non solo sull’attuazione dell’art. 55 D.lgs. 231/2001, ma anche su un necessario coordinamento sistematico con l’art. 58 dello stesso decreto. Quest’ultima disposizione, infatti, disciplina la fase dell’archiviazione del procedimento a carico dell’ente ma lo fa in modo tale da lasciare ampi margini di autonomia al pubblico ministero, in assenza di un controllo giurisdizionale pienamente effettivo.

In particolare, l’art. 58 prevede che, qualora il pubblico ministero ritenga di non dover esercitare l’azione nei confronti dell’ente, ne informi il Procuratore Generale, che può eventualmente svolgere gli accertamenti indispensabili e, qualora ritenga ne ricorrano le condizioni, contesta all’ente le violazioni amministrative conseguenti al reato entro sei mesi dalla comunicazione. Tuttavia, non è previsto alcun vaglio da parte del giudice per le indagini preliminari né un meccanismo analogo a quello contemplato dall’art. 408 c.p.p. per l’archiviazione nei confronti della persona fisica.

Questa asimmetria procedimentale ha suscitato, in dottrina e in giurisprudenza, rilevanti dubbi circa la reale vincolatività del principio di obbligatorietà dell’azione penale in materia di illeciti 231. La possibilità per il pubblico ministero di procedere all’archiviazione in totale autonomia, con il solo eventuale intervento del Procuratore Generale (intervento che, nella prassi, resta spesso meramente formale), lascia spazio a scelte selettive e discrezionali circa quali enti perseguire, senza che vi sia una reale possibilità per l’ente stesso o per la persona offesa di contestare l’inerzia dell’organo requirente.

Anche qualora si optasse per una qualificazione dell’azione nei confronti dell’ente in termini amministrativi e non penalistici in senso stretto, permane comunque una criticità evidente: si consente al pubblico ministero, quale soggetto titolare dell’azione, di operare una selezione discrezionale tra illeciti ugualmente astrattamente rilevanti, in assenza di un sistema di garanzie processuali effettive.

Ne consegue che una revisione dell’art. 58 D.lgs. 231/2001 risulta opportuna e necessaria, nella prospettiva di rafforzare il presidio di controllo giurisdizionale sull’operato del pubblico ministero.

Profilo valutativo/ argomentativo – caso pratico. L’obbligatorietà dell’azione penale implica l’obbligatorietà dell’iscrizione della notizia di reato, da cui consegue ulteriormente l’obbligo di indagare, al fine di verificare la sussistenza o meno dei presupposti per decidere tra azione e inazione. Come detto, anche sotto tale ultimo profilo si registra un doppio binario: per la persona fisica l’inazione è soggetto al controllo del giudice; per la persona giuridica la scelta di non agire – quando il p.m. arbitrariamente decide di iscrivere – è prerogativa esclusiva dell’organo investigativo.

A titolo esemplificativo, il sistema così delineato genera alcuni casi paradossali: il p.m. iscrive nei confronti dell’autore del reato presupposto e dell’ente. Decide poi di archiviare per insussistenza del fatto, lo stesso che ha determinato anche la responsabilità dell’ente. Ebbene, per la persona fisica dovrà chiedere l’archiviazione al giudice per le indagini preliminari; mentre, per l’ente potrà procedere ad archiviare autonomamente. In questa ipotesi, è possibile che il giudice per le indagini preliminari emetta un provvedimento di imputazione coatta perché ritiene che il fatto sussista, con il conseguente obbligo per il p.m. di esercizio dell’azione penale nei confronti della persona fisica. Nelle more, il procedimento nei confronti dell’ente viene archiviato dal p.m., benché sullo stesso fatto sia stato emesso un provvedimento del giudice per le indagini preliminari che riconosce – sotto il profilo della ragionevole previsione di condanna – la sussistenza del reato presupposto.

Nella prassi, per ovviare a tale ipotesi, gli uffici di procura richiedono l’archiviazione nei confronti della persona fisica, attendendo l’esito della richiesta prima di procedere autonomamente all’archiviazione nei confronti dell’ente.

Si tratta all’evidenza di un sistema che, così congegnato, in sostanza rimette all’incontrollata discrezionalità e arbitrarietà del pubblico ministero la decisione in merito alla scelta di iscrivere, perseguire o archiviare nei confronti dell’ente.

Profili de iure condendo. Quanto al profilo della discrezionalità dell’azione nei confronti dell’ente, si ritiene che l’art. 55 cit. sia già sufficientemente chiaro: l’uso dell’indicativo presente è eloquente nel senso che l’iscrizione nei registri di cui all’art. 335 c.p.p. è atto dovuto da parte del pubblico ministero. Tuttavia, la cogenza della norma 231 è vanificata dall’assenza di un principio costituzionale analogo a quello dell’obbligatorietà dell’azione penale contenuto nell’art. 112 cost. Ne consegue che una proposta de jure condendo non può prescindere da una revisione costituzionale, attraverso un’espressa estensione del principio di obbligatorietà all’azione amministrativa a carico dell’ente esercitata nel processo penale ai sensi del d.lgs. 231/2001.

Quanto al diverso e concorrente profilo del controllo giurisdizionale, si ritiene che l’eventuale estensione dell’obbligatorietà dell’azione anche nei confronti dell’ente implichi necessariamente un vaglio da parte del giudice penale sulla scelta del pubblico ministero di non agire. La soluzione potrebbe quindi essere quella di modificare l’art. 58, prevedendo un richiamo tout court alla disciplina di cui agli artt. 408 e ss.

5. Con riferimento al c.d. Modello post delictum, si potrebbe pensare ad un istituto, sulla falsa riga dell’art. 49, che preveda la sospensione del procedimento, consentendo all’ente di adattarsi a quelle che sono le prescrizioni eventualmente imposte e le relative conseguenze processuali. Si dovrebbe, quindi, consentire all’ente, di presentare una domanda di probation corredata da un progetto di riorganizzazione;
6. La causa di non punibilità della particolare tenuità del fatto.

Le riforme intervenute negli ultimi anni nel sistema codicistico in materia di non punibilità per le persone fisiche non hanno interessato il corpus normativo della responsabilità ex crimine degli enti, comportando il mancato coordinamento tra le due discipline con i rilevanti problemi interpretativi che ne derivano.

Il primo riferimento è alla causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto di cui all’articolo 131-bis del codice penale introdotta con il d.lgs. 16 marzo 2015 n. 28, in attuazione della legge delega 28 aprile 2014 n. 67, al fine di deflazionare l’ingente carico giudiziario che affligge le nostre Corti. La finalità deflattiva concerne tutti quei fatti criminosi che, nonostante configurino fattispecie tipiche, non si connotato di un disvalore tale da «giustificare l’interesse dell’ordinamento all’emissione della sanzione». In tal senso, in dottrina è stato sottolineato che «la particolare tenuità del fatto è diretta a dare piena attuazione ai principi di extrema ratio e proporzione della pena, vale a dire ad escludere la pena rispetto a fatti che in ragione del loro scarso disvalore in concreto non la meritano»[2].

A norma dell’articolo 131-bis, primo comma, «nei reati per i quali è prevista la pena detentiva non superiore nel minimo a due anni, ovvero la pena pecuniaria, sola o congiunta alla predetta pena, la punibilità è esclusa quando, per le modalità della condotta e per l’esiguità del danno o del pericolo, valutate ai sensi dell’articolo 133, primo comma, anche in considerazione della condotta susseguente al reato, l’offesa è di particolare tenuità e il comportamento risulta non abituale».

L’attuale dato normativo. Il consolidato filone interpretativo è orientato ad escludere l’estensione di tale causa di non punibilità all’ente, alla luce dell’ostacolo normativo previsto all’articolo 8 del d.lgs. n. 231/2001. A fronte del vuoto normativo in materia, la Suprema Corte ha ritenuto che, in caso di proscioglimento della persona fisica, autrice del reato-presupposto, ex articolo 131-bis del codice penale «l’accertamento della responsabilità amministrativa della società nel cui interesse o per il cui vantaggio il reato è stato commesso può e deve proseguire attraverso un percorso processuale autonomo», escludendo la possibilità di trasferire automaticamente l’applicazione della particolare tenuità del fatto nei confronti della persona fisica al processo contra societatem.

Sulla base di tale orientamento, ne deriva che la responsabilità dell’ente dovrà essere autonomamente accertata, sia in positivo che in negativo, a nulla rilevando l’operatività della particolare tenuità del fatto di reato nei confronti della persona fisica.

La giurisprudenza di legittimità, che si è espressa in materia, perviene alla conclusione di escludere l’applicabilità della causa di non punibilità all’ente valorizzando non il dato letterale dell’articolo 8 del d.lgs. n. 231/2001, bensì attraverso una ricostruzione «in chiave teleologica, mettendone in risalto la ratio ispiratrice».

Peraltro, la non operatività della causa di non punibilità agli enti viene fatta discendere dall’assunto secondo il quale l’articolo 131-bis del codice penale non prevede una causa di estinzione del reato né di esclusione del reato ma concerne piuttosto il versante sanzionatorio-punitivo, in quanto si tratta pur sempre di un reato che è completo nei suoi elementi costitutivi, e l’unica conseguenza che deriva dal riconoscimento della causa di non punibilità in questione, è quella di considerare non meritevole l’irrogazione della pena a fronte dell’attenuato disvalore penale rivestito dal fatto. Pertanto, la sentenza che riconosce la particolare tenuità del fatto rappresenta una “cripto-condanna’’ ossia «esprime un’affermazione di responsabilità, pur senza condanna, e pertanto non può assimilarsi ad una sentenza di assoluzione, ma lascia intatto il reato nella sua esistenza, sia storica che giuridica»[3].

Ancora, tale esclusione troverebbe un avallo anche nell’articolo 651-bis del codice di procedura penale laddove prevede che la sentenza irrevocabile di proscioglimento, pronunciata per particolare tenuità del fatto, abbia efficacia di giudicato – relativamente all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l’imputato lo ha commesso – esclusivamente nel giudizio civile o amministrativo di danno, non menzionando invece il giudizio nei confronti dell’ente.

A sostegno della non estensibilità della causa di non punibilità viene, poi, invocata la Relazione ministeriale al d.lgs. n. 231/2001, la quale afferma che «le cause di estinzione della pena (emblematici i casi di grazia o di indulto), al pari delle eventuali cause di non punibilità e, in generale, alle vicende che ineriscono a quest’ultima, non reagiscono in alcun modo sulla configurazione della responsabilità in capo all’ente, non escludendo la sussistenza di un reato».

Profilo valutativo/ argomentativo – caso pratico. Di contro, è stato rilevato come una simile interpretazione comporterebbe un contrasto con il principio di legalità e una applicazione analogica in malam partem in quanto dalla littera legis dell’articolo 8 del decreto 231 si evince che l’autonomia della responsabilità dell’ente sia inerente alle sole cause di estinzione del reato, e non alle cause di non punibilità e dunque la particolare tenuità del fatto non rientrerebbe nel raggio operativo del principio di autonomia.

Inoltre, l’orientamento della giurisprudenza favorevole alla non operatività dell’articolo 131-bis all’ente sembra «trascurare il fatto che nell’attuale impostazione del sistema della responsabilità degli enti questi ultimi sono puniti non soltanto (e non tanto) in ragione delle proprie carenze organizzative, ma esclusivamente a seguito della commissione di un fatto di reato che, ancorché costituente uno degli elementi dell’illecito amministrativo, continua comunque a svolgere un ruolo di primo piano nella giustificazione della risposta sanzionatoria»[4].

Peraltro, se la finalità dell’introduzione dell’istituto di cui all’articolo 131-bis è quella di deflazionare il carico processuale non si riscontrerebbero motivazioni ragionevoli per continuare a perseguire, invece, la condotta illecita tenuta dal soggetto collettivo, rendendo incongrua e sproporzionata un’eventuale risposta sanzionatoria a carico di quest’ultimo.

Profili de iure condendo. A favore dell’estensione della tenuità del fatto nei confronti dell’ente si registrano le Linee guida delineate dalla Procura di Palermo, nelle quali viene disposto che, alla luce del mancato riferimento nell’articolo 8 del d.lgs. n. 231/2001 alle cause di non punibilità «l’archiviazione per la causa di non punibilità in esame riguardante la persona fisica si estende senza dubbio anche a quella giuridica».

In assenza di un intervento di riforma da parte del legislatore, in dottrina è stata prospettata la soluzione di delineare una specifica causa di non punibilità per particolare tenuità del fatto sulle peculiarità della disciplina 231, ossia che prenda in considerazione la condotta dell’ente, l’entità del vantaggio che ha ottenuto dalla commissione del reato, che dovrà rivelarsi non significativo, la colpa di organizzazione, la quale non dovrà assumere particolare spessore, nonché le attività in senso compliant predisposte dal soggetto collettivo, quale l’adozione del modello di organizzazione e gestione.

In particolare, è stato rilevato come sarebbe preferibile «che un’eventuale previsione normativa di una autonoma causa di non punibilità per tenuità del fatto a beneficio dell’ente richieda anche di poter escludere, nel caso concreto, profili di – quanto meno rilevante – “addebito’’ o “rimproverabilità’’ a carico dell’ente stesso, proprio con riferimento all’inadeguata predisposizione ed attuazione del modello di organizzazione e gestione. In questo senso appare possibile ancorare la tenuità del fatto all’esistenza di un modello di organizzazione e gestione (la totale mancanza dello stesso difficilmente potrebbe condurre ad un giudizio di scarsa offensività) nel quale sia comunque prevista l’istituzione di un autonomo OdV, ma che si sia rivelato, in concreto, inefficace per prevenire reati come quello commesso o che non sia stato seguito da un sufficiente esercizio della dovuta vigilanza da parte dell’Organismo a tanto deputato, o comunque non sia stato fraudolentemente eluso»[5].

7. La causa di improcedibilità di cui all’art. 344 bis: estensione all’ente e coordinamento con l’art. 37 del Decreto.

Estensione dell’art. 344-bis cpp

Premessa. La Legge 27 settembre 2021, n. 134, mediante l’introduzione dell’art. 344-bis del codice di procedura penale, ha previsto un nuovo istituto processuale: l’improcedibilità dell’azione penale per il superamento dei termini massimi di durata del giudizio di impugnazione.

Tuttavia, nell’ambito della cosiddetta “Riforma Cartabia”, il legislatore non ha contemplato espresse disposizioni di coordinamento tra tale nuova causa di improcedibilità e il procedimento penale a carico degli enti collettivi disciplinato dal D.lgs. 8 giugno 2001, n. 231. Ne consegue che una delle questioni interpretative più rilevanti emerse all’indomani dell’entrata in vigore della norma concerne la sua eventuale estensione al processo de quo, in assenza di un’esplicita esclusione normativa.

In conclusione, l’estensione dell’istituto dell’improcedibilità per superamento dei termini di durata del giudizio d’impugnazione al procedimento per l’accertamento della responsabilità dell’ente ex D.lgs. 231/2001 si presenta non solo coerente con il quadro normativo vigente, ma altresì giustificabile sul piano sistematico, in ragione del vincolo di interdipendenza tra la procedibilità dell’illecito amministrativo e quella del reato presupposto.

L’attuale dato normativo. Sebbene il legislatore non abbia fornito chiarimenti in merito, la questione riveste particolare rilevanza, atteso il crescente interesse della giurisprudenza, della dottrina e dello stesso legislatore per la responsabilità da reato degli enti. In assenza di una norma derogatoria che limiti espressamente l’operatività dell’art. 344-bis c.p.p. al solo processo penale in senso stretto, nulla osta, in linea di principio, all’applicazione del suddetto istituto anche nel procedimento previsto dal D.lgs. 231/2001, considerando che tale procedimento resta di natura penale, in quanto funzionale all’accertamento dell’illecito amministrativo da reato.

In tale direzione si è espresso anche l’Ufficio del Massimario della Corte di Cassazione, il quale, pur in mancanza di un orientamento consolidato della giurisprudenza di legittimità, ha prospettato una lettura costituzionalmente orientata della normativa, secondo cui la causa di improcedibilità per superamento dei termini di durata massima del giudizio di impugnazione dovrebbe ritenersi applicabile anche al processo a carico dell’ente. In tal caso, qualora il giudizio d’impugnazione non possa proseguire per decorrenza dei termini, anche il procedimento nei confronti dell’ente dovrebbe cessare.

Ulteriore conferma di tale impostazione si rinviene nell’art. 34 del D.lgs. 231/2001, il quale sancisce che, salvo incompatibilità, al procedimento contro l’ente si applicano le norme del codice di procedura penale. L’art. 344-bis c.p.p., in quanto norma processuale generale, deve pertanto ritenersi applicabile anche ai procedimenti ex D.lgs. 231/2001, salvo si dimostri un’incompatibilità oggettiva o sistematica con la disciplina speciale prevista dal decreto.

Inoltre, si osserva una coerenza sistematica con quanto disposto dall’art. 37 dello stesso D.lgs. 231/2001, che prevede l’improcedibilità dell’accertamento dell’illecito amministrativo dell’ente nel caso in cui l’azione penale non possa essere esercitata o proseguita nei confronti dell’autore del reato per mancanza di una condizione di procedibilità. Tale norma appare suscettibile di interpretazione estensiva, includendo tra le cause di improcedibilità anche quelle derivanti dall’art. 344-bis c.p.p., trattandosi di impedimenti processuali che ostano a una pronuncia di merito.

Profili de iure condendo. La soluzione potrebbe semplicemente essere rinvenuta nell’introduzione di una norma ad hoc che richiami la disciplina di cui all’art. 344 bis c.p.p. anche per l’ente, non rilevandosi particolari criticità applicative.

8. Modifica dell’art. 53 del decreto che disciplina il sequestro preventivo finalizzato alla confisca, prevedendo tra i suoi presupposti la probabile condanna dell’ente;
9. Possibile sospensione del processo all’ente in attesa della definizione della procedura concorsuale che potrebbe portare alla dichiarazione di liquidazione giudiziale dell’ente imputato;
10. Art. 39. Rappresentanza dell’ente. La problematica sottesa a questo articolo è stata in parte risolta dalla giurisprudenza di legittimità, che consente la rappresentanza dell’ente indagato sottoposto a misura cautelare senza la previa costituzione in giudizio disciplinata dal secondo comma del medesimo articolo al fine di proporre impugnazione. Sarebbe utile intervenire prevedendo espressamente un numerus clausus di situazioni in cui non sia necessario per l’ente indagato intervenire nel procedimento penale senza le formalità richieste ma con il deposito di una semplice nomina del difensore di fiducia da parte di un soggetto legittimato a farlo.

Rappresentanza dell’ente, art. 39 d.lgs. 231/2001

Premessa. L’art. 39 del D.lgs. 231/2001 disciplina le modalità di partecipazione dell’ente, quale soggetto giuridico collettivo, al procedimento penale instaurato a suo carico, prevedendo che tale partecipazione avvenga per il tramite del legale rappresentante, salvo che questi sia indagato o imputato del reato presupposto, ipotesi in cui opera una causa di incompatibilità assoluta che preclude l’esercizio della rappresentanza.

Il secondo comma della disposizione in esame individua le formalità necessarie per la costituzione in giudizio dell’ente, tra cui figurano, a pena di inammissibilità, la nomina del difensore, il conferimento della relativa procura nelle forme di cui all’art. 100, comma 1, c.p.p., nonché la dichiarazione o elezione di domicilio.

Tale assetto normativo risponde all’esigenza di adattare le regole del processo penale alla natura metaindividuale dell’ente, la cui struttura organizzativa impone modalità più articolate di espressione della volontà processuale rispetto a quelle previste per la persona fisica, garantendo in tal modo l’effettività del diritto di difesa.

Un nodo interpretativo concerne la legittimazione dell’ente non costituito a esercitare diritti difensivi, ed in particolare la possibilità di proporre impugnazioni – ad esempio contro misure cautelari reali – mediante difensore di fiducia nominato ai sensi dell’art. 96 c.p.p., in assenza di formale costituzione.

L’attuale dato normativo. Su tale tema si sono contrapposti due orientamenti giurisprudenziali:

Uno estensivo, secondo cui la nomina del difensore, se regolarmente effettuata, legittima l’esercizio dei poteri difensivi anche in assenza della dichiarazione di costituzione[6].

Uno restrittivo, che subordina qualsiasi attività difensiva all’adempimento formale previsto dall’art. 39, comma 2, del D.Lgs. 231/2001[7].

Il contrasto è stato composto dalle Sezioni Unite della Corte di cassazione[8], che hanno optato per un’interpretazione sistematica: in presenza di atti caratterizzati da urgenza o sorpresa – in particolare nella fase delle indagini preliminari – è ammesso l’esercizio di facoltà difensive da parte del difensore di fiducia, pur in assenza della costituzione formale. Tuttavia, una volta notificata l’informazione di garanzia ex art. 57 D.lgs. 231/2001, l’ente può esercitare i propri diritti esclusivamente previa costituzione in giudizio, pena l’inammissibilità degli atti difensivi proposti.

Il divieto di rappresentanza da parte di soggetto incompatibile – previsto al comma 1 dell’art. 39 – ha carattere imperativo e assoluto, operando sin dalla fase investigativa e determinando l’invalidità ex lege di ogni atto, compresa la nomina del difensore, effettuato da soggetto indagato o imputato per il reato presupposto.

Tali principi sono stati confermati anche dalla giurisprudenza di legittimità successiva[9], la quale ha ribadito che, in casi urgenti, il difensore può agire in nome dell’ente, ma che, decorso tale stato e ricevuta l’informazione di garanzia, l’ente è tenuto a costituirsi formalmente per conservare la legittimazione processuale. In difetto, ogni atto propulsivo sarà da considerarsi inammissibile, a norma dell’art. 591 c.p.p.

Profili de iure condendo. Sarebbe utile intervenire prevedendo espressamente un numerus clausus di situazioni in cui non sia necessario per l’ente indagato intervenire nel procedimento penale senza le formalità richieste ma con il deposito di una semplice nomina del difensore di fiducia da parte di un soggetto legittimato a farlo.

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[1] C.E. Paliero, La fabbrica del Golem. Progettualità e metodologia per la «Parte Generale» di un Codice penale dell’Unione Europea, in Riv. it. Dir. proc. pen., 2000, p. 466 ss

[2] Cfr. Bartoli, L’esclusione della punibilità per particolare tenuità del fatto, in Dir. pen. proc., 2015, p. 659.

[3] Cfr. Cass. pen., Sez. III, 17 novembre 2017, P.G. in proc. Ficule, in C.E.D. Cass., n. 272447.

[4] Cfr. Scaroina, Prospettive di razionalizzazione della disciplina dell’oblazione nel sistema della responsabilità da reato degli enti tra premialità e non punibilità, in Dir. pen. cont., 2020, 2, p. 199.

[5] Cfr. De Falco, A vent’anni dal d.lgs. 231/2001 riflessioni su un possibile ritocco in punto di collaborazione dell’ente e di tenuità del fatto, in Riv. 231, 2022, p. 453.

[6] Cass., Sez. VI, 5 novembre 2007, Quisqueyama S.p.a., in C.E.D. Cass., n. 238322

[7] Cass., Sez. VI,5 febbraio 2008, soc. A.R.I. International, in C.E.D. Cass., n. 241011

[8] Cass., Sez. un., 28 maggio 2015, Gabrielloni, in C.E.D. Cass., n. 264313

[9] Cass., Sez. II, 20 giugno 2019, n. 27542/2019, inedita.