Nota a: Cass. Pen., Sez. V., sent. n. 30182, ud. 15 maggio 2025; dep. 3 settembre 2025.

Con la sentenza in epigrafe, la Suprema Corte offre una lettura di rilevante impatto pratico del nuovo istituto disciplinato dall’art. 628-bis, c.p.p.

Invero, secondo la ricostruzione operata dall’organo nomofilattico, l’attivazione del rimedio in esame è ammessa anche quando l’accertamento della Corte di Strasburgo concerna violazioni strumentali al diritto di difesa. Tuttavia, ai fini dell’accoglimento della richiesta, è necessaria la prova rigorosa dell’incidenza effettiva sul provvedimento di condanna, tale per cui, in assenza della violazione, l’esito del procedimento sarebbe stato ragionevolmente diverso.

With the above-mentioned ruling, the Supreme Court offers an interpretation of significant practical impact on the new institution governed by Article 628-bis of the Italian Code of Criminal Procedure.
Indeed, according to the reconstruction carried out by the regulatory body, the remedy in question may also be invoked when the Strasbourg Court’s finding concerns violations instrumental to the right of defence. However, in order for the request to be granted, rigorous proof of the actual impact on the conviction is required, such that, in the absence of the violation, the outcome of the proceedings would have been reasonably different.

Il fatto

Il ricorrente presentava richiesta per l’eliminazione degli effetti pregiudizievoli delle decisioni adottate in violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali o dei Protocolli addizionali, ai sensi dell’art. 628-bis, c.p.p., in relazione alla sentenza con cui veniva condannato all’ergastolo per omicidio aggravato dalla Corte d’Assise d’Appello di Messina.

Nel caso di specie, la Corte di Strasburgo aveva provveduto alla cancellazione del ricorso dal ruolo in conseguenza del riconoscimento unilaterale della violazione da parte dello Stato italiano degli articoli 8 e 13 CEDU.

In modo particolare, il ricorrente si lamentava del trattenimento, a opera della Direzione della casa circondariale di Parma – ove era detenuto in regime speciale, ai sensi dell’art. 41-bis, ord. pen. – di un plico contente atti relativi alla fase cautelare del procedimento a suo carico. Alla base del trattenimento della corrispondenza veniva addotto un mero vizio formale, consistente nella mancata indicazione del numero del procedimento nell’intestazione del plico a lui indirizzato.

Nella prospettiva avanzata dalla difesa, l’impossibilità di prendere tempestivamente conoscenza del materiale contenuto nel plico destinato al proprio assistito – e, dunque, l’accertata violazione dei diritti tutelati anche in sede convenzionale – ha avuto un impatto significativo sul diritto di difesa del ricorrente dal momento che, in sede di udienza preliminare, non gli ha consentito di accedere consapevolmente a un rito alternativo[1].

La ricostruzione operata dalla difesa, in altri termini, si basa su un meccanismo dialettico in virtù del quale la violazione accertata dai giudici di Strasburgo ha avuto ripercussioni di segno negativo su altri diritti convenzionalmente tutelati, la cui lesione, pur essendo solo asserita, ha avuto un’incidenza effettiva sul procedimento e sul provvedimento di condanna emesso nei confronti del ricorrente.

Pertanto, il ricorrente chiede la revoca delle sentenze di condanna con restituzione degli atti al giudice dell’udienza preliminare o, in via alternativa, l’applicazione, da parte della Corte di Cassazione, della riduzione di pena di un terzo, prevista per le ipotesi di abbreviato, con sostituzione della pena dell’ergastolo in quella di trent’anni di reclusione.

L’art. 628-bis, c.p.p.: anabasi della “revisione europea”

Tra le novità della Riforma Cartabia, l’introduzione dell’art. 628-bis, c.p.p., merita sicuramente un’attenzione particolare[2].

Si tratta di un rimedio a lungo atteso, volto a dare esecuzione alle decisioni definitive della Corte di Strasburgo. Invero, era dalla Raccomandazione del 19 gennaio 2000, R(2000)2, che si attendeva un intervento del legislatore, la cui inerzia era stata solo parzialmente soppiantata dalla pronuncia 113 del 7 aprile 2011 con cui la Consulta, mediante una sentenza additiva, dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 630, c.p.p., nella parte in cui «non prevede un diverso caso di revisione della sentenza o del decreto penale di condanna al fine di conseguire la riapertura del processo, quando ciò sia necessario ai sensi dell’art. 46, paragrafo 1, della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, per conformarsi ad una sentenza definitiva della Corte europea dei diritti dell’uomo».

Va detto, tra l’altro, che l’approdo ermeneutico cui giunge la Corte costituzionale nel 2011 rappresenta la tappa finale di una stagione caratterizzata da diversi espedienti normativi[3], elaborati nel tentativo di colmare una lacuna legis di non poco conto[4]. La bontà del fine, ad ogni modo, si scontrava con la realtà dei fatti: i rimedi, di volta in volta individuati, risultavano inidonei a garantire la restitutio in integrum necessaria per eliminare l’accertata violazione in sede convenzionale[5].

La stessa soluzione poi prospettata dalla Consulta, nell’ambito della pronuncia 113 del 2011, finiva col tradire la natura stessa del rimedio. La revisione, infatti, poggia su un presupposto fondamentale: gli elementi posti a base della richiesta devono essere tali da dimostrare, se accertati, che il condannato deve essere prosciolto. È evidente che tale fine non si rinviene nell’ipotesi in cui la riapertura del processo sia prodromica non già all’assoluzione, ma all’eliminazione degli effetti pregiudizievoli derivanti da una violazione della CEDU, accertata in sede convenzionale.

La disposizione di nuovo conio, inserita in un apposito Titolo III-bis nel Libro IX del codice di procedura penale, individua, pertanto, un rimedio esperibile da parte del soggetto condannato o sottoposto a misura di sicurezza personale in conseguenza dell’accertamento della violazione dalla Corta europea o della cancellazione dal ruolo del ricorso ex art. 37 della Convenzione[6], a seguito del riconoscimento unilaterale della violazione da parte dello Stato[7].

La disposizione conferma, da un lato, l’assoluta stabilità del giudicato favorevole – che, a ben vedere, non rientra tra le ipotesi che consentono l’attivazione del rimedio, nemmeno laddove sia il risultato di un procedimento in qualche modo viziato[8] – e, dall’altro lato, la possibilità di incidere solo su provvedimenti che concorrono alla formazione del giudicato. In altri termini, come pure è stato sottolineato dalla Suprema Corte[9], il rimedio in esame non è attivabile a fronte di un provvedimento su cui cade un giudicato rebus sic stantibus[10].

La richiesta va presentata personalmente dal soggetto interessato o, in caso di morte, da un congiunto[11], a mezzo di difensore munito di procura speciale.

Dopo un’iniziale oscillazione interpretativa – dovuta, forse, alla formulazione poco felice della norma –, la giurisprudenza[12] ha chiarito che il sintagma “a mezzo di difensore munito di procura speciale” non va riferito alla sola categoria dei “congiunti”, come sembra emergere dal dato letterale della norma, ma ha portata onnicomprensiva, tale da estendersi anche all’ipotesi in cui a ricorrere sia il soggetto interessato.

La perimetrazione dei soggetti legittimati ad avanzare la richiesta si è posta, sin da subito, all’attenzione della dottrina. A ben vedere, infatti, da un punto di vista prettamente letterale, la norma non sembra suscettibile di particolari interpretazioni: legittimati a presentare la richiesta sono solo i soggetti – condannati o sottoposti a misura di sicurezza[13] – che hanno precedentemente adito la Corte europea[14]. Dunque, la norma pare richiedere una perfetta sovrapposizione soggettiva fra ricorrente interno e destinatario della sentenza della Corte di Strasburgo.

L’inevitabile conseguenza di tale premessa è rappresentata dall’esclusione, dal novero dei soggetti legittimati, dei c.d. “fratelli minori”[15]. Tale affermazione pare destinata a trovare conferma non solo nell’ipotesi di violazioni sostanziali, ma anche nei casi in cui oggetto dell’accertamento siano violazioni di natura processuale. Invero, la ricostruzione operata in sede convenzionale tiene conto delle peculiarità del processo, inevitabilmente legate al caso concreto[16]. Pertanto, la contrazione della medesima garanzia non comporta necessariamente la produzione degli stessi effetti lesivi a carico dei soggetti non ricorrenti.

Il limite cronologico entro cui tale richiesta può essere correttamente depositata presso la cancelleria del giudice che ha emesso la sentenza o il decreto penale di condanna è dato dal termine di novanta giorni, decorrente dalla data in cui è divenuta definitiva la decisione della Corte europea o dalla data in cui è stata emessa la decisione che ha disposto la cancellazione del ricorso dal ruolo.

La disposizione radica la competenza funzionale in capo alla Corte di Cassazione, chiamata a garantire, nell’ottica di un costante rapporto dialogico con la Corte europea, l’uniforme applicazione della violazione accertata in sede europea e a individuare il rimedio idoneo a rimuoverla. Ad ogni modo, il procedimento non si sostanzia in una fase solo rescindente. Quest’ultima, infatti, può essere seguita, se del caso, da una successiva fase rescissoria, attivabile laddove la verifica, relativa all’apprezzamento dell’incidenza effettiva della violazione accertata sul provvedimento di condanna, sia tale da giustificare spazi di discrezionalità preclusi alla Suprema Corte. In tali circostanze, pertanto, il giudizio assumerà le sembianze di un tipico annullamento con rinvio.

Da un punto di vista teleologico, poi, la richiesta può avere ad oggetto la revoca della sentenza o del decreto penale di condanna; la riapertura del procedimento; l’adozione dei provvedimenti necessari all’eliminazione degli effetti pregiudizievoli derivanti dalla violazione riscontrata in sede europea.

A pena di inammissibilità, la richiesta deve contenere l’indicazione specifica delle ragioni che la giustificano.

Al di là delle ipotesi di inammissibilità, la Corte accoglie la richiesta quando la violazione accertata dalla Corte europea ha avuto un’incidenza effettiva[17], per natura e gravità, sulla sentenza o sul decreto penale di condanna. Il ricorrente, cioè, deve poter dimostrare, facendosi carico di un onere probatorio alquanto gravoso, la sussistenza di un rapporto di interdipendenza funzionale tra violazione accertata e provvedimento di condanna. La Cassazione, invero, non si limita a recepire le valutazioni dei giudici di Strasburgo ma, al fine di individuare i rimedi concretamente esperibili, è chiamata a valutare la sussistenza dell’incidenza effettiva, per natura e gravità, dell’accertamento della violazione – così come ricostruito e individuato in sede convenzionale – sulla pronuncia di condanna[18].

In altri termini, è la prova dell’incidenza effettiva della violazione a porsi in rapporto di causalità[19], dunque di vera e propria condicio sine qua non, rispetto allasentenza di condanna e non già l’accertamento in quanto tale[20]. Pertanto, la prova dell’incidenza effettiva non si sostanzia in un mero formalismo ma trova terreno fertile in un sostrato logico-argomentativo-probatorio idoneo a soddisfare quella capacità dimostrativa richiesta per saggiare – e giustificare – l’effettiva contaminazione del provvedimento di condanna con la violazione accertata dai giudici di Strasburgo.

Ebbene, il vero punctum dolens della disposizione di nuovo conio sta proprio nel fatto che il giudice competente a effettuare la valutazione concernente l’incidenza effettiva della violazione accertata sul provvedimento di condanna sia un giudice di legittimità[21] e non di merito. L’analisi delle eventuali interferenze, con individuazione dei rimedi maggiormente idonei a soddisfare la lesione accertata, apre una parentesi di discrezionalità[22], «suscettibile, come tale, di minare l’uniformità delle decisioni sul punto»[23].

Invero, l’accertamento dell’incidenza effettiva rappresenta un segmento cronologicamente (ergo, logicamente) anteriore rispetto all’individuazione dei rimedi esperibili.

Ad ogni modo, attraverso il rimedio in esame non si vuole necessariamente contestare il merito del provvedimento di condanna in quanto tale[24]. È infatti possibile che lo stesso sia giustificato anche da altri fattori. Se così non fosse, l’art. 628-bis c.p.p. sarebbe un duplicato della revisione, in quanto teleologicamente orientato a ottenere il proscioglimento del soggetto ingiustamente condannato. Tra l’altro, che il limite di tale strumento non sia rappresentato dal proscioglimento emerge pure dalla diversità dei provvedimenti che la Corte può adottare per eliminare gli effetti pregiudizievoli. Si tratta di uno schema molto più ampio e variegato rispetto a quello cui fa riferimento l’art. 631 c.p.p., quanto ai limiti della revisione.  

Infatti, i provvedimenti adottabili dalla Corte, in caso di accoglimento della richiesta, sono diversi e concorrono a delineare la struttura a geometria variabile del nuovo istituto, capace di plasmarsi sulla base delle specifiche circostanze del caso concreto. Uno strumento, dunque, flessibile, mai statico, perché in costante rapporto dialogico con la natura eterogenea delle violazioni accertate in sede convenzionale.

Se non residuano margini di discrezionalità, la Suprema Corte può assumere direttamente i provvedimenti necessari a rimuovere gli effetti pregiudizievoli disponendo, se del caso, la revoca del provvedimento di condanna, secondo uno schema molto simile, questa volta, ai casi di annullamento senza rinvio[25].

In alternativa, la Corte può trasmettere gli atti al giudice dell’esecuzione oppure disporre la riapertura del processo[26] nella fase o nel grado in cui si procedeva al momento della violazione, laddove risulti necessario procedere a ulteriori adempimenti istruttori e valutativi – preclusi in sede di legittimità – nuovi o, in ogni caso, disancorati dalla sentenza della Corte europea.

Dato il tenore letterale della norma, non è possibile stabilire quale sia la linea di confine tra le due opzioni appena indicate. È ragionevole ritenere, tuttavia, che la riapertura del processo – e, dunque, della fase di merito – risulti necessaria laddove il giudicato europeo abbia ad oggetto lo stesso presupposto su cui si basa la penale responsabilità del soggetto che, a questo punto, assumerà nuovamente la veste di imputato.

Se, invece, la violazione riscontrata attiene a un dato circostanziale – concernente, per esempio, la ritenuta illegalità della pena – allora gli atti potranno essere trasmessi al giudice dell’esecuzione, il quale potrà procedere alla rideterminazione della misura afflittiva nel quantum o nella species[27].

Ora, dal tenore letterale della norma non è chiaro se, in caso di riapertura del processo, si debba comunque procedere alla revoca del provvedimento di condanna. Il problema si pone perché la norma afferma che la Cassazione revoca il provvedimento solo in assenza di rinvio al giudice di merito.

Tuttavia, la riapertura del processo comporta ex se la revoca del giudicato interno, dichiarato iniquo in sede convenzionale[28].

La revoca del giudicato, inoltre, con la contestuale riapertura del processo, pone l’accento su un’ulteriore questione: l’operatività, nell’ambito del “nuovo” giudizio, del divieto di reformatio in peius. A una lettura prima facie, vi sarebbe la tentazione di affermare la non operatività del divieto in questione. Invero, l’accertata violazione – specie nei casi in cui comporti la riapertura del processo – impedisce che in capo al condannato si radichi una posizione soggettiva favorevole, dal momento che la pronuncia, impugnata in sede europea, risulta essere intrinsecamente e ontologicamente viziata e perciò inidonea a fungere da parametro di riferimento cui ancorare un successivo provvedimento di condanna[29]. Non va però sottaciuto che il divieto di reformatio in peius ha ormai assunto carattere di principio generale nell’ambito del nostro ordinamento. Non solo. La scelta del legislatore di escludere il Procuratore Generale presso la Corte di cassazione dal novero dei soggetti legittimati confermerebbe, a fortiori, l’effettiva operatività del divieto nell’ambito del rimedio in esame. Invero, il rischio di un esito più gravoso potrebbe scoraggiare il ricorso all’attivazione del procedimento in esame, spingendo il condannato a mantenere un comportamento inerte[30].

Con una disposizione di chiusura, inoltre, l’art. 628-bis, c.p.p., statuisce che il rimedio in esame è esperibile anche quando la violazione accertata dalla Corte europea riguarda il diritto dell’imputato a partecipare al processo.

La norma va posta in raccordo non solo con il novellato art. 629-bis, c.p.p., ma anche con l’art. 175, comma 2.1., c.p.p.[31], nuovamente interpolato dalla recente Riforma Cartabia.

Il rapporto tra queste due norme può pacificamente risolversi partendo da un’esegesi letterale delle due disposizioni. Invero, l’art. 629-bis, c.p.p., riferendosi all’ipotesi in cui il condannato sia stato dichiarato assente in mancanza dei presupposti previsti dall’art. 420-bis, c.p.p., limita il ricorso alla rescissione del giudicato nelle sole ipotesi in cui l’assenza sia stata mal dichiarata ab origine.

La restituzione in termini, invece, opera nell’ipotesi in cui sia mancata la conoscenza effettiva del processo, con la conseguenza che sarà onere dell’imputato dimostrare di non avere avuto conoscenza effettiva della pendenza del processo a suo carico e di non aver potuto proporre tempestivamente impugnazione senza sua colpa.

Ora, definire il rapporto tra il rimedio di cui all’art. 628-bis, c.p.p. e la rescissione del giudicato non è questione di poco conto se sol si considera che l’incipit dell’art. 629-bis, c.p.p., pone una clausola di salvezza rispetto all’art. 628-bis, c.p.p., confermando, di fatto, il rapporto di sussidiarietà che intercorre tra le due fattispecie e la natura preventiva – volta, cioè, a evitare la violazione convenzionale – della rescissione del giudicato.

Secondo una prima lettura emersa[32], in attesa delle concrete applicazioni giurisprudenziali in materia, il rimedio della rescissione sarebbe precluso a fronte della proposizione di un ricorso alla Corte di Strasburgo, in seguito al quale sia stata riconosciuta la violazione del diritto dell’imputato a partecipare al processo. In tal caso, infatti, anche alla luce del diverso onere probatorio, il soggetto leso opterà, tra i mezzi di impugnazione interni esperibili nel caso di specie, per il rimedio di cui all’art. 628-bis, c.p.p.

Violazioni accertate e strumentali: la concreta portata applicativa del rimedio ex art. 628-bis, c.p.p.

Ora, venendo alla pronuncia in epigrafe e agli approdi ermeneutici cui giunge la V Sezione della Suprema Corte, è opportuno operare una premessa di sistema, relativa al tipo di violazione accertata in sede convenzionale. La scelta del legislatore italiano è onnicomprensiva: la violazione accertata dai giudici di Strasburgo, pertanto, può avere tanto natura sostanziale, quanto processuale[33].

Quel che si vuole sottolineare, detto altrimenti, è che l’ambito operativo del nuovo istituto non è circoscritto alla sola violazione dell’art. 6 CEDU[34], sebbene la norma rappresenti una sorta di genus all’interno del quale proliferano le diverse species di diritti, di modo che la violazione dell’uno produca effetti pregiudizievoli sul processo – in forma diretta o mediata -, rendendolo, in questo modo, unfair.

Invero, il dato su cui si concentrano le riflessioni della Suprema Corte, nel caso di specie, attiene proprio alla possibilità di conferire valore, ai fini dell’attivazione del rimedio di cui all’art. 628-bis, c.p.p., all’incidenza effettiva, sul provvedimento di condanna, non già – e non solo – delle violazioni direttamente accertate dal giudicato convenzionale, ma anche di quelle poste a base della richiesta, relative alla violazione delle prerogative difensive, con cui le prime si pongono in un rapporto di stretta strumentalità[35]. Questo perché, nell’ambito del sistema processuale penale – costituzionalmente orientato -, «il diritto di difesa vive e si nutre anche della garanzia di rendere possibili rapporti effettivi tra l’assistito detenuto e il suo difensore»[36].

Tale violazione sarebbe idonea a fondare l’istanza ex art. 628-bis, c.p.p., purché però corrobarata da apposito compendio probatorio, idoneo a fondare la causalità tra l’incidenza della violazione posta a base della richiesta  (ulteriore a quella accertata) e il provvedimento di condanna.

Tra l’altro, trattandosi di una violazione non sottoposta al vaglio della Corte di Strasburgo, e perciò non delimitata dal giudicato esterno, l’accertamento del rapporto di incidenza andrebbe espletato con maggior rigore[37].

Nel caso di specie, a ben vedere, ammessa la possibilità di agire ai sensi dell’art. 628-bis, c.p.p., nell’ipotesi in cui sussista un rapporto funzionale tra diritto la cui violazione sia stata accertata (recte:riconosciuta unilateralmente) e diritto di cui si invoca la violazione ai fini del rimedio, la Cassazione rigetta il ricorso proprio perché carente sotto il piano dell’onere probatorio.

Invero, la Suprema Corte sottolinea come, nel caso concreto, la richiesta sia affetta da «iati contenutistici»[38], dai quali non è possibile desumere con certezza l’incidenza della violenza accertata sulla contrazione del diritto di difesa e, pertanto, sul provvedimento di condanna. Non è dato sapere in che modo la violazione accertata abbia impattato sul diritto di difesa del ricorrente e, di conseguenza, sulle sue scelte processuali, tra le quali figura quella di non accedere al rito abbreviato per la definizione della controversia[39].

Ad ogni modo, la sentenza restituisce un dato importante: è possibile costruire la richiesta di cui all’art. 628-bis, c.p.p., partendo dalla violazione accertata in sede convenzionale, collegata in via strumentale a quella che si aziona effettivamente e rispetto alla quale si invoca tutela. Così facendo, la Suprema Corte amplia i limiti oggettivi del nuovo mezzo di impugnazione, finendo per legittimare una richiesta ex art. 628-bis, c.p.p., fondata anche sulle violazioni strumentali all’art. 6 CEDU, seppur non oggetto di specifico accertamento di merito da parte della Corte di Strasburgo.

La questione non è di carattere solo teorico. Invero, che la norma faccia riferimento alle sole violazioni accertate è, infatti, circostanza di evidenza cristallina[40].

Affermare, tuttavia, che la Cassazione sia chiamata a compiere un giudizio sull’incidenza effettiva di una violazione collegata funzionalmente a quella accertata dalla Corte di Strasburgo significa riconoscere allo strumento in esame una portata molto ampia, capace di porsi al di là non solo del dato letterale della norma, ma anche del giudicato convenzionale[41].

In altri termini, gli effetti pregiudizievoli che la Corte è chiamata a eliminare, mediante l’accoglimento della richiesta, non sono solo quelli derivanti dalla violazione accertata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, ma anche quelli che si pongono, rispetto al giudicato esterno, in rapporto di connessione sostanziale.

Nelle richieste costruite in questo modo, pertanto, occorre verificare che l’accertamento della violazione in sede europea operi quale premessa indefettibile o prodromica rispetto a un altro diritto, la cui lesione non sia stata oggetto di giudicato esterno. Detto altrimenti, il focus del giudizio nomofilattico sarà tutto incentrato sulla valutazione di una dipendenza causale e funzionale tra violazione coperta da giudicato convenzionale e violazione posta dall’istante a base della richiesta.

Perché operi l’effetto estensivo e caducante del giudicato europeo sulla violazione non accertata, deve ravvisarsi un rapporto di presupposizione logica tra le due violazioni: quella accertata da Strasburgo deve fungere da premessa indefettibile di quella oggetto di allegazioni da parte della difesa. La prima deve ripercuotersi sulla seconda in modo effettivo, sì da esserne condicio sine qua non, in assenza di fattori causali alternativi.

Il nucleo centrale del giudizio, prima ancora che fondarsi sulla valutazione concernente l’incidenza effettiva della violazione accertata sul provvedimento interno di condanna, avrà, pertanto, natura probatoria[42]. Dimostrata l’esistenza di un collegamento funzionale tra le due lesioni, sarà poi onere della Suprema Corte procedere secondo il modello delineato dall’art. 628-bis, c.p.p.[43].

Il problema si pone, piuttosto, a monte.

Invero, fermi i provvedimenti che la Cassazione può assumere in caso di accoglimento della richiesta, bisogna chiedersi quanto questa ulteriore modalità di presentazione dell’istanza ex art. 628-bis, c.p.p., imponga margini di apprezzamento estesi al merito. A ben vedere, infatti, a fronte di una richiesta volta a far valere, per il tramite di una violazione strumentale accertata, la lesione effettiva di un diritto, si genera un’espansione del thema decidendum.

Normalmente, la Corte di Cassazione non ha poteri in ordine al giudicato convenzionale, ma recupera spazi di manovra e di discrezionalità unicamente per quanto concerne il giudizio relativo all’incidenza effettiva dell’accertamento della violazione, così come ricostruito dai giudici di Strasburgo, sul provvedimento di condanna.

Ebbene, quando oggetto del ricorso è una violazione strumentale, la Suprema Corte non si limiterà a recepire l’accertamento compiuto dai giudici di Strasburgo e a valutarne l’effettivo impatto sul giudicato interno, ma entrerà nel merito di quella valutazione, potendo stabilire, sulla base delle allegazioni difensive e nei limiti del thema decidendum segnato dal contenuto della richiesta di parte, se – e a quali condizioni – esista un collegamento funzionale tra violazione accertata e violazione fatta valere nel procedimento ex art. 628-bis, c.p.p.

Invero, riconoscere la sussistenza di una connessione sostanziale-funzionale tra violazione strumentale (accertata) e violazione del diritto di difesa asserita significa effettuare una valutazione sul fatto[44].

In questi casi, infatti, la Cassazione non si limita a dare esecuzione a un precedente giudicato ma contribuisce a estenderne gli effetti laddove la lesione accertata abbia avuto ripercussioni ulteriori sul piano interno. Bisogna capire, tuttavia, quanto la verifica di tale effetti consequenziali si ponga in rapporto antitetico rispetto al ruolo di “giudice di legittimità”[45].

Il discrimen, sulla base del quale è possibile costruire la risposta al quesito, ruota intorno alla natura dell’apprezzamento che la Corte è chiamata a compiere. A ben vedere, infatti, le questioni sottoposte all’attenzione del supremo organo nomofilattico non investono la ricostruzione del fatto storico ma attengono alla correttezza dell’iter processuale[46], su cui impatta, in via diretta o mediata, l’accertamento della violazione coperto dal giudicato convenzionale. È chiaro poi che, laddove siano necessari adempimenti istruttori ulteriori ai fini della prova di tale “effetto domino”, il procedimento assumerà carattere rescissorio, con riapertura del processo davanti al giudice del merito.

Il giudizio di legittimità, in altri termini, sembra rimanere sulla superficie del fatto processuale[47].

Al di là delle perplessità suscitate da un’analisi – prima facie – della pronuncia in commento, non va sottaciuto, tuttavia, che la celebrazione di un ulteriore grado di giudizio, con cui si intendono far valere violazioni diverse rispetto a quelle oggetto del giudicato europeo – sebbene a queste funzionalmente collegate -, restituisce il ritratto di un ordinamento attento a garantire l’accertamento e la tutela della legalità sostanziale e/o processuale.

Nell’intervento riformatore, il legislatore ha espressamente assegnato al supremo organo nomofilattico un sindacato autonomo che, in una logica di sussidiarietà, permette al giudice interno di “dialogare” con la Corte di Strasburgo, potendo operare un successivo vaglio non già sulla violazione in sé, ma sulle ripercussioni interne che quest’ultima ha avuto[48]. Nell’ambito di questo giudizio, teso ad accertare le conseguenze sul piano sostanziale, processuale o sanzionatorio della lesione accertata, è inevitabile uno sconfinamento dal perimetro segnato dal giudicato convenzionale, sebbene quest’ultimo rappresenti l’unico baluardo a sostegno della legalità dell’azione estensiva.

È evidente poi che l’attività della Suprema Corte, chiamata a valutare la richiesta di “revisione europea”, assuma connotati diversi rispetto al generale vaglio di legittimità che la stessa è chiamata a compiere in sede di ricorso per cassazione[49].

Certo, il rimedio di nuovo conio pone un generale problema di eccessiva discrezionalità in capo all’organo giudicante, che reca con sé il rischio di decisioni tra loro contrastanti e, dunque, di una possibile disparità di trattamento[50].

Il legislatore – probabilmente nell’ottica di garantire la tenuta flessibile dell’istituto – non ha fissato parametri normativi sulla cui base effettuare la valutazione relativa all’incidenza effettiva, sul provvedimento di condanna, della violazione così come accertata in sede convenzionale.

Ad ogni modo, anche nelle richieste in cui si utilizzeranno le violazioni strumentali, oggetto di giudicato convenzionale, per far valere la lesione di altri diritti, l’unico referente normativo cui agganciare l’intera procedura sarà rappresentato dalla prova dell’incidenza effettiva della violazione accertata su quella fatta valere e, dunque, sul provvedimento di condanna.

Detto altrimenti, l’esito del procedimento di cui all’art. 628-bis, c.p.p., anche alla luce dell’apertura contenuta nella sentenza in commento, dipenderà molto dalla ricostruzione operata dalla difesa e dalla capacità di provare quel nesso di interdipendenza funzionale tale per cui la violazione accertata si ripercuote, inevitabilmente, su quella posta a fondamento dell’istanza, generando, quindi, un vulnus all’intero processo che, altrimenti, non vi sarebbe stato.

La sentenza, pertanto, in attesa di ulteriori sviluppi di carattere pratico, va sicuramente salutata con favore. La costruzione della richiesta ex art. 628-bis, c.p.p., così come prospettata dalla Cassazione, non tradisce la natura flessibile della norma di nuovo conio ma, anzi, le conferisce un peso specifico ulteriore nell’ambito dell’ordinamento.

La nuova revisione europea diviene, cioè, uno strumento di garanzia a tutela del condannato, pur a fronte di lesioni non oggetto di specifico accertamento da parte dei giudici di Strasburgo ma strutturalmente e funzionalmente collegate alla res iudicata di natura convenzionale.

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[1]«Nell’udienza preliminare il richiedente aveva rappresentato come il suo deficit di conoscenza degli atti processuali lo poneva nella condizione di non poter richiedere riti alternativi (si evoca il verbale dell’udienza preliminare in data 21 dicembre 2016, all’esito della quale è stato disposto il suo rinvio a giudizio); tuttavia, sia in quella sede che successivamente, le sue richieste sono state inascoltate e la copia degli atti gli è stata consegnata solo ad istruttoria dibattimentale iniziata e oltre il termine per l’indicazione dei testimoni. Da qui la violazione del diritto di difesa», così è riportato nella ricostruzione del fatto nell’ambito della sentenza in epigrafe, par. 1.1., pag. 3.

[2]La legge delega aveva inserito un apposito criterio di delega, che è stato poi sviluppato «in modo molto equilibrato e puntuale dall’art. 36 d.lgs. n. 150», M. Gialuz, Per un processo penale più efficiente e giusto. Guida alla lettura della Riforma Cartabia, in Sist.pen., 2 novembre 2022, pag. 84.

[3]Per una ricostruzione, si rimanda a G. Esposito, Verso un celere riconoscimento del dictum della Corte EDU, in Arch.pen., 3/2022, pag. 16-22. A tal proposito, si segnala anche M. Bargis, Le impugnazioni, in G. Conso – V. Grevi, Compendio di procedura penale, IX ed., Padova, 2023, pag. 993, parla di «soluzioni per varie ragioni insoddisfacenti, il che spiega la chiamata in causa della Corte costituzionale».

[4]Si rimanda, sul punto, alla ricostruzione operata da S. Lonati, Richiesta per l’esecuzione delle sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo: il nuovo art. 628-bis c.p.p., in Sist.pen., 27 aprile 2023, il quale sottolinea come la perdurante inerzia del legislatore aveva indotto i giudici a ricorrere, nel tempo, a diversi rimedi: «restituzione nel termine per proporre impugnazione per l’imputato contumace ex art. 175, commi 2 e 2-bis, c.p.p. (nelle ipotesi di violazione del diritto alla presenza), il ricorso straordinario per errore di fatto (nelle ipotesi di violazione perpetrata in Cassazione) e l’incidente di esecuzione per ottenere l’ineseguibilità del giudicato di cui all’art. 670 c.p.p. (per le fattispecie di violazioni sostanziali)», pag. 3.  

[5]Invero, «quando la Corte europea constata una violazione, lo Stato convenuto ha non solo l’obbligo giuridico di versare all’interessato le somme attribuite a titolo di equa soddisfazione, ma anche quello di adottare le misure generale e/o individuali necessarie; la finalità delle misure individuali è ravvisata dalla stessa Corte europea nella restitutio in integrum a favore dell’interessato, che deve cioè, per quanto possibile, venire posto in una situazione equivalente a quella nella quale si troverebbe se la violazione non si fosse verificata. Con specifico riguardo alle violazioni relative allo svolgimento del processo penale, il meccanismo più idoneo a realizzare la restitutio in integrum (specie nel caso di violazioni dell’art. 6 c.e.d.u.) è costituito, secondo la Corte europea, da un nuovo processo o dalla riapertura del procedimento su domanda dell’interessato.», così  M. Bargis, op.ult.cit., pag. 992-993. Sul punto si veda anche R. Casiraghi, Uno specifico rimedio per l’esecuzione delle sentenze della Corte di Strasburgo, in dir. pen. e proc., 1/2023, la quale afferma come «per un verso, l’esigenza di adattare forzatamente gli istituti processuali alle esigenze di giustizia sostanziale conduceva inevitabilmente a interpretazioni creative, in palese contrasto con il principio di legalità processuale di cui all’art. 111, comma1, Cost.;per l’altro, tale adattamento, dati i limiti invalicabili delle categorie processuali, non garantiva sempre e comunque l’effettiva restitutio in integrum in favore della vittima convenzionale.» pag. 195.

[6]Ai sensi del quale «1. In ogni momento della procedura, la Corte può decidere di cancellare un ricorso dal ruolo quando le circostanze permettono di concludere: (a) che il ricorrente non intende più mantenerlo; oppure (b) che la controversia è stata risolta; oppure (c) che per ogni altro motivo di cui la Corte accerta l’esistenza, la prosecuzione dell’esame del ricorso non sia più giustificata. Tuttavia la Corte prosegue l’esame del ricorso qualora il rispetto dei diritti dell’uomo garantiti dalla Convenzione e dai suoi Protocolli lo imponga. 2. La Corte può decidere una nuova iscrizione a ruolo di un ricorso se ritiene che le circostanze lo giustifichino.».

[7]Si tratta di una scelta «legittima e ragionevole», dal momento che la procedura impone comunque l’esercizio, da parte della Corte EDU, di un vaglio di ammissibilità. La violazione, non accertata ma riconosciuta, impone ugualmente allo Stato di conformarsi alla stessa attivando gli strumenti processuali interni. Invero, in caso di inottemperanza, la Corte può iscrivere nuovamente la causa a ruolo, procedendo all’accertamento nel merito della violazione dedotta. Si veda, sul punto,  R. M. Geraci, Il ricorso straordinario per eseguire le sentenze della Corte EDU, in disCrimen, 22 dicembre 2023, pag. 9-10. Inoltre, ponendo sullo stesso piano la violazione formalmente accertata e quella riconosciuta unilateralmente dallo Stato, il legislatore ha aderito all’indirizzo interpretativo delineato di recente dalla Suprema Corte e per cui si rimanda a Cass. pen., Sez. V, Sentenza, 04 febbraio 2022, n. 16226 (rv. 283395-01), secondo cui «Nel procedimento instaurato dal privato dinanzi alla Corte EDU per il riconoscimento della violazione dell’art. 6 della Convenzione Europea dei Diritti dell’Uomo da parte della norma interna (nella specie, per omessa trattazione del procedimento in pubblica udienza), la declaratoria di cessazione della materia del contendere ai sensi degli artt. 37 CEDU e 62 A del Regolamento CEDU, con consequenziale cancellazione della causa dal ruolo, seguita alla dichiarazione unilaterale dello Stato di avvenuta violazione e adottata all’esito di ponderata valutazione della stessa da parte della Corte Edu, pur non costituendo una condanna, ha natura ricognitiva in quanto implica il riconoscimento della violazione della norma convenzionale ed è vincolante per lo Stato, che ha il potere di adeguamento secondo gli strumenti processuali interni», in CED Cassazione, 2022.

[8]Circostanza, quest’ultima, che sembra «esporsi a rilievi di incostituzionalità», nella misura in cui consente l’attivazione del rimedio solo a fronte di un provvedimento sfavorevole. Cfr. R. M. Geraci, op.ult.cit., pag. 9.

[9]Il riferimento è a Cass. Pen., Sez. V, Sentenza, 13 luglio 2023, n. 39801 (rv. 285231-01), secondo cui «La richiesta per l’eliminazione degli effetti pregiudizievoli delle decisioni adottate in violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali o dei Protocolli addizionali, di cui all’art. 628-bis cod. proc. pen., può avere ad oggetto la sentenza penale di condanna o il decreto penale di condanna e non anche, invece, i provvedimenti di competenza del tribunale di sorveglianza che, in quanto adottati “rebus sic stantibus“, consentono all’interessato di riproporre la questione con una nuova domanda», in CED Cassazione, 2023.

[10]Nel caso di specie, si faceva riferimento a provvedimenti emessi dal magistrato di sorveglianza, «caratterizzati, come ha correttamente osservato il Procuratore generale, “dall’essere adottati “rebus sic stantibus”, così da dare luogo al c.d. “giudicato aperto””» e questo perché il c.d. “giudicato esecutivo” «non si configura come giudicato in senso stretto, quanto piuttosto come una preclusione processuale destinata a non operare nel caso in cui sopravvengano nuovi elementi non valutati nella precedente decisione della magistratura di sorveglianza», cfr. Cass. Pen., sent.ult.cit., par. 3., pag. 7.

[11]Va precisato, tra l’altro, che la norma fa genericamente riferimento al “congiunto” e non già al “prossimo congiunto”. La portata della disposizione, pertanto, sembra essere più ampia rispetto alla definizione contenuta nell’art. 307, comma 4, c.p.

[12]Si fa riferimento a Cass. pen., Sez. V, Sentenza, 12 ottobre 2023, n. 47183 (rv. 285398-02), ove si afferma che la richiesta per l’eliminazione degli effetti pregiudizievoli delle decisioni, di cui all’art. 628-bis cod. proc. pen., può essere presentata dall’interessato o da un suo procuratore speciale, in CED Cassazione, 2023.

[13]Pertanto, è esclusa la legittimazione dell’imputato prosciolto con formula non completamente liberatoria; della persona offesa e del soggetto che abbia rivestito la qualifica di parte civile. Si tratta di una scelta idonea a confermare la «propensione pro reo dei rimedi post-iudicatum, in linea con la valenza soggettiva del giudicato, volto a evitare che il soggetto già irrevocabilmente giudicato sia esposto a un’illimitata possibilità di ripresa dell’attività processuale che comprometterebbe il libero godimento dei suoi diritti costituzionalmente tutelati.», così R. Casiraghi, op.ult.cit., pag. 196. Quanto all’esclusione della parte civile, è stato sottolineato come «dati gli angusti ambiti di operatività del “corrispondente” rimedio straordinario ex art. 391 quater Cpc, sarebbe infatti irragionevole garantire al danneggiato costituito parte civile uno strumento che non gli sarebbe invece riconosciuto se esercitasse l’actio risarcitoria nella sede propria», così B. Lavarini, Un nuovo rimedio “bifasico” per l’esecuzione delle decisioni della Corte di Strasburgo, in La legislazione penale, 11 maggio 2023, pag. 8.

[14]Sul punto, è stato sottolineato come sarebbe stato meglio utilizzare l’espressione “ricorrente vittorioso a Strasburgo”, riferendosi, quindi, alla vittima della violazione convenzionale, così includendo, fra questi, anche – eventualmente – la persona offesa. Si veda R. M. Geraci, Il ricorso straordinario per eseguire le sentenze della Corte EDU, in disCrimen, 22 dicembre 2023. L’A. mette in evidenza come «Sotto tale aspetto, quindi, non pare potersi escludere una censura di illegittimità in parte qua del primo comma della disposizione di recente introduzione per mancato allineamento alla delega», pag. 8.

[15]Secondo N. Galantini, I mezzi straordinari di impugnazione, in Procedura penale, a cura di O. Dominioni – P. Corso – A. Gaito – G. Spangher – N. Galantini – L. Filippi – G. Garuti – O. Mazza – G. Varraso – F.R. Dinacci – M. Bontempelli – E.M. Mancuso – C. Iasevoli, Torino, VIII ed., 2023. pag. 1079, il nuovo mezzo straordinario di impugnazione dovrebbe ritenersi «impraticabile nei casi identici o corrispondenti nei quali si sia comunque accertata la stessa violazione, ma in relazione ai quali non sia stato esperito il ricorso». La norma, invero, si pone nel solco della giurisprudenza formatasi all’indomani della declaratoria di illegittimità costituzionale dell’art. 630 c.p.p., con cui si provvedeva a introdurre la c.d. revisione europea. Per una ricostruzione, anche di natura giurisprudenziale, si veda sempre N. Galantini, op.ult.cit., pag. 1078-1079. L’unico baluardo per i fratelli minori sarebbe rappresentato, pertanto, dalla possibilità di sollecitare la rimozione del giudicato ai sensi dell’art. 673 c.p.p., laddove venga dichiarata l’incostituzionalità della norma su cui si fondava anche la loro condanna.

[16]Da qui, l’applicazione di soluzioni eterogenee individuate sulla base di un giudizio complessivo sulla tenuta fair del processo. Si rimanda, sul punto, alla ricostruzione di S. Lonati, Richiesta per l’esecuzione delle sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo: il nuovo art. 628-bis c.p.p., in Sist.pen., 27 aprile 2023, il quale sottolinea come «il carattere equitativo e casistico del giudizio sovranazionale, legatissimo alle peculiarità della vicenda concreta, rende inopportuno un effetto estensivo delle relative decisioni. In altre parole, il fatto che la norma processuale all’origine della violazione sia stata applicata anche nel processo a carico del non ricorrente non significa ancora, nella prospettiva convenzionale, che tale processo risulti unfair, e meriti, quindi, la riapertura. Come già evidenziato, infatti, nell’accertare l’inosservanza dei canoni del fair trial, la Corte europea opera una valutazione complessiva (as a whole), ancorata al caso concreto, sì che il medesimo deficit di garanzia potrebbe, per soggetti diversi, non sortire effetti analogamente lesivi», pag. 11.

[17]A. Macchia, Le impugnazioni: dalla Riforma Orlando alla Riforma Cartabia. Note a margine, in Cass.pen., 5/2023, pag. 1458, parla di «precondizione […] una sorta di “prova di resistenza” del giudicato nazionale rispetto alla pronuncia della Corte EDU, nel senso che questa deve aver accertato la violazione di un diritto che, ove non fosse stato compromesso, la pronuncia di condanna non sarebbe intervenuta, o sarebbe stata comunque diversa da quella adottata».

[18]Scrive S. Lonati, La “nuova revisione europea” ex art. 628-bis c.p.p.: prime applicazioni di un istituto tanto atteso, in Cass.pen., 5/2024, pag. 1541, che il meccanismo così delineato è idoneo a «permettere alla Corte di cassazione di valutare, in una logica di sussidiarietà, il grado di “contaminazione” e stabilire “i provvedimenti idonei a rimuovere gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla violazione”».

[19]Parla di «efficacia causale» anche G. De Amicis, Gli approfondimenti della riforma Cartabia – 8. Prime riflessioni sulla nuova “revisione europea”, in Giustizia Insieme, 20 febbraio 2023.

[20]«Il criterio della “incidenza effettiva”, versione inedita del principio di decisività, è stato posto dal legislatore – approfittando del silenzio della delega sul punto – al fine di assicurare, quindi, un corretto equilibrio tra la certezza del diritto e le istanze di giustizia. Esso, almeno nelle intenzioni, dovrebbe essere in grado di guidare la Corte di cassazione nella verifica del legame “causale” sussistente tra le difformità riscontrate dai giudici europei e l’epilogo interno», così S. Lonati, ibidem.

[21]Invero, «la soluzione adottata pare poco consona pure ai limiti connotanti la cognizione della Corte di legittimità, cui sono precluse indagini sul fatto», così  R. M. Geraci, Il ricorso straordinario per eseguire le sentenze della Corte EDU, in disCrimen, 22 dicembre 2023, pag. 16. Sul punto si veda anche G. De Amicis, op.ult.cit., il quale sottolinea come la soluzione adottata dal legislatore «pone rilevanti problemi, di ordine generale e di natura propriamente applicativa, rispetto ai limiti strutturali del giudizio di legittimità e alle forme del sindacato che l’ordinamento interno affida alla cognizione della Corte di cassazione».

[22]A. Macchia, op.ult.cit., fa riferimento a «una delibazione che coinvolge apprezzamenti non soltanto di “merito”, quanto – e soprattutto – di carattere essenzialmente “valoriale”, che destano perplessità per la estrema genericità dei parametri di apprezzamento», pag. 1459. Tra l’altro, l’accertamento in ordine alla gravità del pregiudizio è già compiuto in sede convenzionale, ove la valutazione complessiva, operata dalla Corte di Strasburgo, permette di escludere la sussistenza di un pregiudizio effettivo laddove la formale violazione di un diritto sia stata compensata da altre garanzie, così da realizzare comunque il fair trial.

[23]Sono le parole di S. Lonati, op.ult.cit., pag. 23.

[24]Invero, «rimediare all’iniquità di un processo non implica necessariamente un esito assolutorio.», così M. Bargis, Le impugnazioni, in G. Conso – V. Grevi, Compendio di procedura penale, IX ed., Padova, 2023, pag. 995. Si veda, sul punto, anche S. Lonati, op.ult.cit., pag. 32, il quale, nell’indicare la natura dei due possibili epiloghi decisori – condanna o proscioglimento – afferma che «l’accertata violazione della Convenzione europea da parte della Corte di Strasburgo, infatti, indica che vi è stato un vizio nel processo a quo, ma non è in grado di dire alcunché sulla giustizia della sentenza di condanna».

[25]In modo particolare, il tenore letterale della disposizione richiama il disposto dell’art. 620, comma 1, lett. l). La norma, com’è noto, è stata oggetto di diverse critiche in dottrina, dovute al rischio di ampliare le maglie di discrezionalità del giudice di legittimità. In modo particolare, «dopo la sua riscrittura, l’art. 620 lett. l permette ancor più di evidenziare le contraddizioni in cui è caduto il legislatore disegnando, da un lato, un ruolo di legittimità per la corte di cassazione ed estendendone, dall’altro, i poteri.», così M. Bargis, Le impugnazioni, in G. Conso – V. Grevi, Compendio di procedura penale, IX ed., Padova, 2023, pag. 963.

[26]Con la precisazione che «In tema di rimedi per l’esecuzione delle decisioni della Corte europea dei diritti dell’uomo, l’accoglimento dalla richiesta presentata ai sensi dell’art. 628-bis cod. proc. pen. impone al giudice del rinvio la rivisitazione del giudicato negli stretti limiti entro cui è stata accertata la violazione del precetto convenzionale, essendo precluso ogni diverso ed ulteriore intervento sulla precedente decisione», così Cass. pen., Sez. I, Sentenza, 23 gennaio 2025, n. 13512 (rv. 287830-01), in CED Cassazione, 2025.

[27]Considerazioni in tal senso sono svolte da B. Lavarini, Un nuovo rimedio “bifasico” per l’esecuzione delle decisioni della Corte di Strasburgo, in La legislazione penale, 11 maggio 2023, pag. 17.

[28]Pertanto, «in virtù di una lettura maggiormente rispettosa della struttura del rimedio (e comunque non incompatibile con il testo normativo), potrebbe concludersi che la norma, laddove preveda la riapertura del procedimento, implicitamente presupponga la previa revoca della sentenza irrevocabile, risultando ovviamente travolte anche la pena irrogata o la misura di sicurezza applicata: infatti, il ricorrente perde la qualifica di condannato o sottoposto a misura di sicurezza e riacquista lo status di imputato (potendosi nei suoi confronti eventualmente disporre una misura cautelare).», così R. Casiraghi, Uno specifico rimedio per l’esecuzione delle sentenze della Corte di Strasburgo, in dir. pen. e proc., 1/2023, pag. 198. Sul punto si veda anche S. Lonati,  Richiesta per l’esecuzione delle sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo: il nuovo art. 628-bis c.p.p., in Sist.pen., 27 aprile 2023, pag. 29.

[29]Si veda ancora R. Casiraghi, op.ult.cit., la quale ritiene che, nel caso di specie, il divieto in parola sia «di dubbia applicazione, considerato che il difetto di equità, accertato in sede europea, pregiudica l’intero procedimento, incluso il suo epilogo», pag. 199.

[30]Una lettura volta a riconoscere l’operatività del divieto anche nell’ipotesi in esame si rinviene, invece, in S. Lonati, op.ult.cit., pag. 33, ove si sottolinea la portata generale del divieto di reformatio in peius, elevato dalla Corte costituzionale a principio generale dell’ordinamento. Si fa leva, tra l’altro, anche sulla circostanza che, legittimati a presentare richiesta ai sensi dell’art. 628-bis, c.p.p., siano soltanto il soggetto condannato o sottoposto a misura di sicurezza. Il che, a fortiori, escluderebbe la possibilità di un esito in malam partem per il ricorrente. L’Autore, inoltre, fa leva anche sulla circostanza che il rischio di un esito più gravoso potrebbe scoraggiare il ricorso all’attivazione del procedimento in esame, spingendo il condannato a mantenere un comportamento inerte. Favorevole all’operatività del principio in esame anche B. Lavarini, op.utl.cit., secondo cui «consentire che il nuovo giudizio abbia un esito deteriore per l’imputato si porrebbe infatti in contrasto logico vuoi con la declinazione in bonam partem del rimedio di cui si discute e, più in generale, delle impugnazioni straordinarie, vuoi con la proposta lettura del canone dell’“incidenza effettiva” ex art. 628-bis co. 1 Cpp, comprensivo – a nostro parere – di una prognosi di miglior risultato processuale», pag. 22. 

[31]Si tratta di una modifica che ha determinato una vera e propria “resurrezione” dell’istituto della restituzione in termini. Si veda A. Conti, L’imputato assente alla luce della riforma Cartabia. Note a prima lettura del d.lgs. 10 ottobre 2022, n. 150, in Arch.pen., n. 1/2023, pag. 44.

[32]Si fa riferimento a N. Galantini, I mezzi straordinari di impugnazione, in Procedura penale, a cura di O. Dominioni – P. Corso – A. Gaito – G. Spangher – N. Galantini – L. Filippi – G. Garuti – O. Mazza – G. Varraso – F.R. Dinacci – M. Bontempelli – E.M. Mancuso – C. Iasevoli, Torino, VIII ed., 2023 pag. 1082-1084.

[33]Il dato letterale della norma è chiaro. Anzi, prima ancora del testo della disposizione, è la rubrica a risolvere ogni dubbio, stabilendo il collegamento tra il nuovo rimedio straordinario e la necessità di rimuovere gli effetti pregiudizievoli derivanti dalla violazione della Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali o dei Protocolli addizionali.

[34]Sul punto, ancora S. Lonati,  Richiesta per l’esecuzione delle sentenze di condanna della Corte europea dei diritti dell’uomo: il nuovo art. 628-bis c.p.p., in Sist.pen., 27 aprile 2023, il quale sottolinea come «gli svariati tentativi di riforma che si sono succeduti negli anni, dal 1998 ad oggi, hanno sempre adottato un approccio molto limitativo» a fronte del quale «la dottrina ha sempre osservato, da un lato, come risultasse poco comprensibile lasciare senza rimedio le altre violazioni dei diritti fondamentali solo perché previsti in disposizioni diverse della Convenzione (ad es. gli artt. 3, 5, 7, 8, 10 e 13 Cedu) ovvero nei Protocolli addizionali alla medesima (ad es. Art. 4 Protocollo n. 7 Cedu, relativo al divieto di bis in idem, ovvero art. 2 dello stesso Protocollo Cedu, inerente al riesame delle sentenze penali di condanna); dall’altro come un’eventuale scelta legislativa riduttiva poteva suscitare riserve di legittimità costituzionale sul piano della ragionevolezza», pag. 16.

[35]Nel caso di specie, «viene in rilievo l’effetto delle violazioni degli artt. 8 e 13 CEDU sulla lamentata, mancata riduzione di pena per il rito abbreviato, che nella prospettazione difensiva viene collegata al non aver avuto l’istante la possibilità di decidere compiutamente di chiedere tempestivamente il rito premiale, in ragione del deficit di informazione sul procedimento derivato dalla mancata trasmissione del plico difensivo illegittimamente trattenuto dall’amministrazione penitenziaria», cfr. sent. in epigrafe, par. 3.2., pag. 15. Tra l’altro, l’esistenza di un nesso di strumentalità forte tra il diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni del detenuto e diritto di difesa è stato riconosciuto dalla stessa Corte costituzionale. In modo particolare, il riferimento è a Corte cost., sent. 24 gennaio 2022, n. 18, secondo cui «È costituzionalmente illegittimo l’art. 41-bis, comma 2-quater, lett. e), L. 26 luglio 1975, n. 354, nella parte in cui non esclude dalla sottoposizione a visto di censura la corrispondenza intrattenuta con i difensori», in Foro It., 2022, 1, 5, 1541. La Consulta sottolinea come «Il diritto alla libertà e segretezza delle comunicazioni con il proprio difensore non è assoluto, ma soggetto a possibili bilanciamenti con altri interessi costituzionalmente garantiti, entro i limiti della ragionevolezza e della proporzionalità, e in ogni caso a condizione che non risulti compromessa l’effettività del diritto alla difesa» e, ancora, che «La garanzia costituzionale del diritto di difesa – qualificato come “principio supremo” dell’ordinamento costituzionale – comprende il diritto, ad esso strumentale, di conferire con il difensore, allo scopo di predisporre le difese e decidere le strategie difensive, ed ancor prima allo scopo di poter conoscere i propri diritti e le possibilità offerte dall’ordinamento per tutelarli e per evitare o attenuare le conseguenze pregiudizievoli cui si è esposti; tale diritto assume una valenza tutta particolare nei confronti delle persone ristrette in ambito penitenziario, le quali, in quanto fruenti solo di limitate possibilità di contatti interpersonali diretti con l’esterno, vengono a trovarsi in una posizione di intrinseca debolezza rispetto all’esercizio delle facoltà difensive», in Sito uff. Corte cost., 2022. Da questo punto di vista, va pure evidenziato come, nell’ambito della pronuncia in commento, la Corte di cassazione abbia sottolineato che lo Stato italiano «si è mosso sulla scia della pronuncia della Corte costituzionale n. 18 del 2022 quando ha dato vita alla dichiarazione unilaterale di riconoscimento della violazione degli artt. 8 e 13 nel procedimento instaurato a Strasburgo dall’istante, cui era stato impedito per un significativo periodo di tempo di prendere visione del plico di corrispondenza legale a lui indirizzato dal suo avvocato, mediante un provvedimento di trattenimento della corrispondenza risultato poi ingiustificato»,  par. 3.3., Motivi della decisione, pag. 17.

[36]Così Cass. Pen., sentenza in epigrafe, ibidem.

[37]«A maggior ragione, in caso di istanze ex art. 628-bis cod. proc. pen. costruite, come nel caso di specie, partendo da una violazione accertata collegata in via strumentale a quella che si aziona effettivamente, è necessario che, sia a fini di ammissibilità, sia per fondare l’eventuale accoglimento dell’istanza, il richiedente prospetti adeguatamente l’incidenza effettiva, per natura e gravità, della violazione accertata sugli esiti del procedimento e sulla decisione di condanna», cfr. sent. in epigrafe, par. 3.4., Motivi della decisione, pag. 19. 

[38]È un’espressione della Suprema Corte. Cfr. sent. in epigrafe, par. 3.4., Motivi della decisione, pag. 18.

[39]In modo particolare, il ricorrente lamenta di non aver ricevuto atti relativi alla fase cautelare del procedimento, ravvisando in tale mancata ricezione la lesione del proprio di diritto di difesa, dal momento che non ha potuto indicare, tempestivamente, i propri testimoni. Il tutto, in un’ottica in cui l’istante non lamenta ostacoli ulteriori al proprio diritto di incontrare o tenere colloqui con il proprio difensore.

[40]Sul punto, è chiaro il testo dell’art. 628-bis, c.p.p., che, al comma 5, fa espressamente riferimento alla sola “violazione accertata dalla Corte europea”.

[41]La stessa Cassazione ha avuto modo di precisare che «la Corte di cassazione può e deve valutare se le violazioni riscontrate abbiano avuto, per “natura” e “gravità”, un'”incidenza effettiva” sull’esito del procedimento. Si tratta, come si ricorderà, dell’unico vaglio che è consentito al Giudice interno chiamato ad attuare la ricognizione della sentenza sovranazionale, attività che non prevede margini di apprezzamento sulla sussistenza della violazione, dovendo attenersi a quanto sancito dalla Corte Europea, con la sola possibilità, per la Corte di cassazione, di esprimersi sul “peso” della violazione in rapporto alla sua incidenza sull’esito del processo», cfr. Sez. V, Sent., (data ud. 12 ottobre 2023) 23 novembre 2023, n. 47183, in CED Cassazione, 2023, par. 8., Motivi della decisione, pag. 35.

[42]Il baricentro, pertanto, diviene probatorio e comporta un’inevitabile estensione del thema decidendum.

[43]Al di là del caso di specie, ad ogni modo, la dottrina ha sottolineato come la valutazione compiuta dalla Cassazione, nell’ambito del rimedio in esame, abbia una intrinseca componente prognostica: «il giudice “rescindente” dovrà cioè chiedersi se, attraverso la riapertura del processo, il ricorrente vittorioso a Strasburgo possa conseguire un “miglior esito decisorio”.», così B. Lavarini,  Un nuovo rimedio “bifasico” per l’esecuzione delle decisioni della Corte di Strasburgo, in La legislazione penale, 11 maggio 2023, pag. 15.

[44]Senza contare che, in questo modo, la valutazione operata dalla Suprema Corte finisce con il sostituirsi a quella, altrettanto complessa, effettuata dalla Corte di Strasburgo, la quale valuta la tenuta equa del processo sulla base di un’ampia gamma di garanzie, volte a compensare eventuali deficit sostanziali o processuali1. Il rischio, pertanto, è quello di un conflitto tra Corti o di una effettiva neutralizzazione del giudicato convenzionale che, in tal modo, verrebbe a essere eluso o, comunque, strumentalizzato. Sul punto, A. Macchia, Le impugnazioni: dalla Riforma Orlando alla Riforma Cartabia. Note a margine, in Cass.pen., 5/2023, pag. 1459, sottolinea come «sovrapporre una valutazione di “natura e gravità” della violazione convenzionale ad un giudizio tanto articolato e composito, è operazione gravida di rischi e da maneggiare con estrema cautela», ma anche R. M. Geraci, Il ricorso straordinario per eseguire le sentenze della Corte EDU, in disCrimen, 22 dicembre 2023, pag. 17, la quale osserva come l’impostazione della Riforma Cartabia comporta un duplice rischio: «da un lato, quello di un possibile “conflitto tra Corti” – interna e sovranazionale – dovuto anche all’eterogeneità di valutazioni del Giudice europeo e dell’organo di legittimità, essendo quella del primo imperniata su una considerazione complessiva dell’equità processuale che tiene conto delle ripercussioni della lesione convenzionale sul processo nel suo insieme e sul suo esito; dall’altro, in caso di difformità di giudizi, il pericolo di una possibile “sterilizzazione” del sindacato di Strasburgo, le cui pronunce possono essere di fatto “eluse”»

[45]Tuttavia, va sottolineato che, pure nell’ambito del ricorso per Cassazione ordinario, vi sono ipotesi in cui la cognizione della Corte di Cassazione sul fatto – processuale – risulta maggiormente estesa. È il caso in cui si faccia valere il motivo di ricorso di cui all’art. 606, comma 1, lett. c), c.p.p. Si tratta, in questi casi, dell’inosservanza della norma processuale stabilita a pena di nullità, inutilizzabilità, inammissibilità o decadenza. In materia di prova illegittimamente acquisita, per esempio, risulta fondamentale che tale prova abbia avuto nel ragionamento giudiziale «una determinante efficacia dimostrativa, cioè un peso reale sul convincimento e sul dictum del giudice di merito, nel senso che la scelta di una determinata soluzione, nella struttura argomentativa della motivazione, non sarebbe stata la stessa senza l’utilizzazione di quella prova», così A. Gaito, Il ricorso per cassazione, in n Procedura penale, a cura di O. Dominioni – P. Corso – A. Gaito – G. Spangher – N. Galantini – L. Filippi – G. Garuti – O. Mazza – G. Varraso – F.R. Dinacci – M. Bontempelli – E.M. Mancuso – C. Iasevoli, Torino, VIII ed., 2023. pag. 997. Sarà, pertanto, onere del ricorrente rappresentare adeguatamente le eventuali situazioni di invalidità dipendenti dalla omissione di adempimenti formali. Sul punto, si rimanda a Cass. Pen., Sez. Un., sent. 31 ottobre 2001, n. 42792, ove si afferma che «In tema di impugnazioni, allorché sia dedotto, mediante ricorso per cassazione, un “error in procedendo” ai sensi dell’art. 606, comma 1, lett. c), c.p.p., la Corte di cassazione è giudice anche del fatto e, per risolvere la relativa questione, può accedere all’esame diretto degli atti processuali», in Arch. nuova proc. pen., 2002, 46.

[46]«Per univoco orientamento, infatti, qualora sia sottoposta al vaglio della Corte di cassazione la correttezza di una decisione che involge l’iter processuale, la Corte stessa è giudice dei presupposti di tale decisione, sui quali esercita il proprio sindacato, quale che sia il ragionamento esibito per giustificarla», così Cass. pen., Sez. I, Sent., (data ud. 23 gennaio 2025) 07/04/2025, n. 13512, par. 6., Motivi della decisione, pag. 14.

[47]E, in quanto fatto processuale, la Corte di Cassazione è abilitata a prenderne diretta cognizione, anche accedendo al fascicolo di causa e agli atti in esso contenuti. Cfr. sent.ult.cit., ibidem. Sul punto, si rimanda ex multis, a Cass. Pen., sez. IV, sent. 28 settembre 2004, n. 47891, ove si afferma che «Il sindacato del giudice di legittimità nell’esame delle questioni processuali comprende il potere di esaminare gli atti per verificare la integrazione della violazione denunziata ma non anche quello di interpretare in modo diverso, rispetto alla valutazione del giudice del merito, i fatti storici posti a base della questione, se non nei limiti del rilievo della mancanza o manifesta illogicità della motivazione» in Riv. Pen., 2006, 95.

[48]Cfr. M. Gialuz, Per un processo penale più efficiente e giusto. Guida alla lettura della Riforma Cartabia, in Sist.pen., 2 novembre 2022, pag. 85.

[49]All’indomani della riforma, è stato messo in evidenza come sia ormai prevedibile «un progressivo mutamento sostanziale del ruolo dell’organo di vertice della giurisdizione nazionale, con tutta probabilità sempre più incline in avvenire a sforamenti nel merito, a giudizi casistici attenti alle istanze equitativo-riparatorie della fattispecie concreta», così R. M. Geraci, op.ult.cit., pag. 24.

[50]Invero, la vaghezza dei parametri individuati, al fine di procedere alla valutazione in ordine all’incidenza effettiva della violazione sul provvedimento di condanna, «suscita il timore di un’eccessiva discrezionalità del giudicante, idonea a compromettere l’auspicata uniformità valutativa, con conseguenti disparità di trattamento da caso a caso», così R. M. Geraci, ibidem.