Sommario: 1. Premessa – 2. Le ragioni della riforma – 3. Il fronte delle critiche: la teoria del “disincanto” – 4. Segue: la teoria del “male minore”
- Premessa [1]
Questa campagna referendaria, che la natura complessa e omnicomprensiva del quesito rivolto ai cittadini ha contribuito a rendere estremamente polarizzata, e che si è svolta in un clima a dir poco incandescente, anche per talune improvvide e provocatorie sortite fatte in seno ad entrambi i fronti antagonisti, ha avuto comunque un innegabile pregio: quello di aver generato un fermento scientifico e culturale che, per intensità produttiva e per pluralità di veicoli e di voci, ha pochi eguali nella storia della nostra Repubblica. Al di là di questo, resta però il fatto che l’esito del referendum dipenderà dalla risposta che i cittadini intenderanno dare alla seguente, cruciale, domanda: se sia vero che, rompendo l’argine costituito dall’attuale assetto costituzionale per effetto delle modifiche proposte, verrebbe irrimediabilmente ad essere compromesso uno dei capisaldi del nostro stato di diritto, ovvero l’autonomia e l’indipendenza della magistratura. Ebbene, l’obiettivo di questo scritto è cercare di contribuire a dimostrare che si tratta di un timore infondato non solo alla luce dei contenuti effettivi della riforma ma, soprattutto, in ragione del fatto stesso che il nostro ordinamento, proprio per come realizzato dai padri e dalle madri Costituenti, è in realtà dotato al proprio interno di tutti gli anticorpi necessari per metabolizzare la riforma lasciando al contempo inalterato il fondamentale principio della separazione tra i poteri dello Stato.
2. Le ragioni della riforma
Prima di occuparsi degli aspetti più controversi della nuova architettura costituzionale, occorre chiarire quali siano i suoi vantaggi. Ebbene, l’attuale assetto ordinamentale, imperniato su un unico Consiglio Superiore della Magistratura composto, in prevalenza, da appartenenti all’ordine giudiziario eletti dai propri pari, sembra mettere, innanzitutto, a repentaglio la piena imparzialità dell’organo giudicante. Sebbene collocato dal codice Vassalli in una preziosa condizione di isolamento funzionale rispetto alle parti processuali, il giudice continua ad essere il diretto collega di una di esse, cioè del pubblico ministero. Questo fortissimo legame tra i due rappresenta un problema perché, in definitiva, alimenta nel giudice un retropensiero, una propensione naturale a considerare le tesi, il lavoro e le argomentazioni di una parte processuale dotati di una intrinseca e privilegiata affidabilità. Naturalmente, non è soltanto una questione di partecipare a chat comuni, di frequentare gli stessi matrimoni e cose del genere. In realtà, la questione è più sottile e nello stesso tempo più insidiosa perché, in definitiva, il problema che si pone è di tipo culturale, o, potremmo dire, di forma mentis: il pubblico ministero, che è lo specchio, l’alter ego del giudice perchè ha fatto il suo stesso percorso, riceve il suo stesso aggiornamento, vive quotidianamente le sue stesse dinamiche ordinamentali, gode per forza di cose di una maggiore autorevolezza e credibilità rispetto all’avvocato. In altri termini, sembra innegabile che questo stato di cose crei nel giudice un vero e proprio bias cognitivo – quello che viene definitivo l’effetto “alone” – il quale, naturalmente, non è sempre condizionante il suo operato e il contenuto delle sue decisioni ma senz’altro genera un rischio in tal senso. Spezzando, o comunque diluendo fortemente questo senso di identità e di appartenenza, il rischio in questione è destinato a scemare, se non a sparire del tutto, in ragione del fatto che vengono rimosse – specialmente in una prospettiva di medio/lungo periodo – le condizioni ambientali e culturali che lo generano.
Ma l’attuale assetto ordinamentale presenta un secondo livello di pericolo per la giustizia della decisione. In un organo di autogoverno che, purtroppo, presta al fianco ai condizionamenti del correntismo, il giudice potrebbe essere prudentemente indotto a modulare le proprie decisioni così da privilegiare conclusioni che siano in linea con le posizioni assunte nel processo dal pubblico ministero, specialmente in casi giudiziari importanti, sovraesposti mediaticamente, dove l’organo d’accusa ha messo in campo la propria credibilità professionale, attingendo a cospicue risorse umane e finanziarie, chiedendo e ottenendo misure cautelari, con conseguenze magari devastanti sulla vita personale e professionale delle persone coinvolte. Insomma, il pericolo è che il giudice, anche solo per un momento, possa essere influenzato nella sua decisione dalla rete dei collegamenti correntizi che eventualmente sa esistere tra il magistrato dell’accusa e i componenti del CSM.
Peraltro, l’attuale struttura dell’ordinamento giudiziario si presta ad influenzare negativamente anche l’operatività del Consiglio Superiore della magistratura. Al di là dei dati statistici, è innegabile che, tanto nelle decisioni che attengono alla vita professionale del magistrato quanto nell’esercizio della giurisdizione disciplinare, l’organo di autogoverno deve fare i conti non solo con le distorsioni correntizie ma anche con l’esistenza, nella sua struttura, di un vizio d’origine: i componenti del CSM sono, a monte, scelti dai futuri valutati/giudicati, creando un collegamento fiduciario tra gli uni e gli altri che certamente proietta ombre sulla capacità dei primi di svolgere in piene autonomia e imparzialità le funzioni loro demandate.
Senza dilungarsi oltre, l’attuale architettura genera questo tipo di rischi, per cui la modifica prospettata, con la scissione del CSM (che frappone la giusta distanza tra giudici e pubblici ministeri), l’istituzione dell’Alta Corte disciplinare (che assicura specializzazione e uniformità di giudizio) e la nomina per sorteggio dei consiglieri e dei nuovi giudici disciplinari (che fiacca la potenziale influenza delle correnti e libera i consiglieri e i giudici disciplinari da qualsivoglia vincolo di mandato), appare apprezzabile nella misura in cui si presta ad eliminarli.
Non è peraltro da trascurare il fatto che la modifica gioverebbe anche sul modo in cui la giustizia viene percepita dai non addetti ai lavori, cioè dai cittadini, e in particolare da quelli che, loro malgrado, si ritrovino catapultati nel processo con il ruolo di imputati: liberata da questi dubbi di non imparzialità, la giustizia assumerebbe un volto più credibile e quindi più conforme al dettato costituzionale (l’art. 27 c. 3 Cost.), essendo difficile che possa tendere alla rieducazione del condannato – anche nel migliore dei sistemi penitenziari possibili (quale certamente non è il nostro) – una decisione che sia stata comunque emessa da un giudice visto come non perfettamente imparziale.
3. Il fronte delle critiche: la teoria del “disincanto”
Le critiche mosse contro la riforma sono prevalentemente di due tipi: quelle del primo tipo potremmo definirle “disincantate”, perchè mirano a dimostrare che le criticità dell’assetto vigente prese a bersaglio, se esistono, non troveranno comunque rimedio nelle “soluzioni” messe in campo dalle nuove norme costituzionali; quelle del secondo tipo, che si ispirano alla logica del “male minore”, mirano invece a stigmatizzare il cambiamento descritto quale fonte di problemi ritenuti assai più gravi di quelli che deriverebbero dal mantenimento dello status quo. Rinviando ai paragrafi successivi per la disamina della ritenuta perniciosità della riforma, ci occuperemo qui delle ragioni del disincanto.
Si è sostenuto innanzitutto che il sorteggio non riuscirebbe affatto a risolvere i problemi del correntismo perché i magistrati continuerebbero ad essere iscritti alle correnti, di modo che l’unico (ma non decisivo) vantaggio sarebbe quello di sottrarre al correntismo la scelta dei componenti degli organi costituzionali, lasciando però esposto alle sue influenze tutto il resto. E però questa critica non sembra tenere conto del fatto che, già oggi, i magistrati iscritti ad una corrente rappresentano un quinto circa del numero dei magistrati complessivi. In un simile scenario, è chiaro che il sorteggio rappresenta, da questo punto di vista, un rimedio efficace per il semplice fatto che, per pura forza di aritmetica, le possibilità di sorteggiare magistrati correntisti è di gran lunga inferiore a quelle di non farlo. Senza contare che la separazione delle carriere, allontanando giudici e pubblici ministeri sul piano ordinamentale, farebbe venir meno buona parte delle ragioni che oggi inducono gli uni e gli altri a confluire nei medesimi organismi associativi, compresi quelli accomunati dall’appartenenza politico-ideologica.
L’altra critica che si muove alla riforma è che essa non offrirebbe alcuna garanzia di maggiore imparzialità del giudicante essendo la vera fonte di condizionamento in realtà un’altra, e cioè il fatto i magistrati requirenti e quelli giudicanti sono entrambi accomunati dal perseguimento dell’interesse generale all’applicazione della legge. Ebbene, l’obiezione non considera però il fatto che il nostro modello di processo è costruito su questo fondamentale assunto: formulare un’ipotesi ricostruttiva della realtà (i.e., l’imputazione) significa perdere lucidità e obiettività di giudizio perché entrano in gioco meccanismi psicologici tali da indurre il soggetto a ricercare la conferma dell’opinione originaria e a rifuggire dall’idea dell’errore. Il giudice, quale organo funzionalmente distinto dall’accusatore, deve la sua stessa esistenza al fatto che del pubblico ministero – nel senso appena chiarito – “non ci può fidare”; sostenere che il giudicante possa avere un occhio di riguardo per le posizioni dell’accusatore in ragione del fatto che, sul piano astratto, perseguono la medesima finalità, è una tesi che quindi sembra non convincere perché il giudice, per sentirsi condizionato da questo stato di cose, dovrebbe arrivare a rinnegare non soltanto se stesso ma anche il sistema processuale nel suo complesso. Come già detto, le cause del condizionamento non operano su un piano razionale e vanno, quindi, ricercate non nell’interesse che il pubblico ministero persegue in astratto ma nella tendenza inconscia che il giudice può avere a propendere per la soluzione che il suo diretto collega indica come quella conforme, in concreto, all’interesse generale perseguito, specialmente nei casi in cui il p.m. assuma che l’imputato abbia violato la norma penale, quando ad essere contra legem sia in realtà la decisione di non assolverlo.
Si obietta ancora che, se l’appartenenza alla stessa carriera vulnerasse davvero l’imparzialità dei giudici, occorrerebbe allora separarli non solo dai pubblici ministeri ma anche dai giudici d’appello e da quelli di cassazione, come pure da quelli dell’udienza preliminare e predibattimentale. In realtà, per quanto riguarda queste ultime figure, il problema proprio non si pone, perché la decisione di rinvio a giudizio e quella sulla responsabilità dell’imputato si fondano, rispettivamente, su materiali gnoseologici diversi e comunque su diversi criteri decisori. Su un piano logico, più plausibile mi sembra allora il rischio di un condizionamento del giudice dell’impugnazione per effetto della sentenza impugnata. E, però, non si deve dimenticare che la decisione emessa dal collega non esaurisce affatto l’orizzonte decisorio sul quale andrà a cadere il giudizio di impugnazione: al contrario, qui il thema decidendum si compone di tutta una serie di materiali sconosciuti nel giudizio precedente, ovvero i motivi di impugnazione e i contenuti del confronto dialettico ad essi conseguente. Queste evoluzioni ed espansioni tematiche rendono il giudizio di impugnazione connotato da caratteri di novità tali da neutralizzare il pericolo che la decisione impugnata, solo perché emessa da un collega di carriera, possa indurre nel giudice di grado superiore la propensione a confermarla. Né vale osservare che, tra i soggetti appartenenti alla medesima carriera, resterebbe il rischio di condizionamenti correntizi visto che il giudice di primo grado, una volta spogliatosi di un processo, perde di regola qualsiasi interesse per i suoi successivi sviluppi, anche in ragione del suo totale distacco dalla polizia giudiziaria e dallo sforzo da questa profuso in fase investigativa.
4. Segue: la teoria del “male minore”
Come anticipato, un secondo gruppo di critiche muove dall’assunto che i pur non trascurabili mali dell’attuale governo della magistratura, una volta dato seguito alla soluzione proposta dalla riforma, finirebbero per lasciare il posto a problemi ben maggiori. In particolare, il nuovo assetto determinerebbe, come detto, un indebolimento dell’organo di autogoverno, con conseguente lesione dell’indipendenza e dell’autonomia della magistratura ordinaria rispetto al potere esecutivo. I principali fattori ritenuti capaci di provocare l’avvento di un simile, desolante, scenario sono tre: il sorteggio puro per la nomina dei componenti togati dei nuovi csm e dell’Alta Corte disciplinare; il potere riconosciuto al Parlamento in seduta comune di selezionare a monte i soggetti che poi verranno sorteggiati per far parte dei nuovi organi costituzionali; la possibilità, lasciata aperta dal novellato art. 105 Cost., di costituire i futuri Collegi disciplinari secondo una composizione interna tale da riservarne la maggioranza ai componenti laici.
In particolare, per quanto riguarda il sorteggio, questo viene innanzitutto criticato in termini assoluti, perché ritenuto lesivo del diritto dei magistrati di eleggere i propri rappresentanti, con conseguenti perdita di democraticità dell’organo di autogoverno e totale irresponsabilità dei suoi componenti, che non dovranno più rendere conto a nessuno del proprio operato. Questo metodo di nomina si presterebbe, peraltro, a dar vita ad organi di garanzia facilmente influenzabili, potendo confluirvi anche soggetti non all’altezza dell’incarico affidato, se non altro nei casi in cui vengano sorteggiati magistrati inesperti in materia di ordinamento giudiziario.
A queste critiche si può però obiettare che il CSM è un organo che, per Costituzione, deve (o dovrebbe) occuparsi principalmente di valutare la professionalità e i risultati di carriera dei magistrati, nonché di individuare le figure apicali degli uffici; pertanto, come suo criterio guida, lo stesso dovrebbe avere non la fedeltà agli impegni presi con i propri elettori ma esclusivamente il merito. Un CSM formato su base elettiva è sicuramente capace di assicurare bene l’indipendenza esterna dei magistrati ma non anche quella interna, vista la permeabilità delle sue decisioni alle logiche di appartenenza politico-correntizia. In verità, è proprio l’elezione, quale metodo di scelta dei membri del Csm, che sembra a monte generare un cortocircuito difficile da giustificare sul piano logico-sistematico: quello dovuto al palese conflitto di interessi che inquinerebbe qualsiasi giudizio valutativo nel quale il valutatore venga scelto dal soggetto valutato. Il sorteggio, quindi, ha il pregio di depurare l’attività dell’organo di autogoverno e del giudice disciplinare da questa anomalia strutturale ed è per questo che appare una soluzione virtuosa e non punitiva.
Quanto poi al problema della mancanza di esperienza, nulla impedisce al legislatore ordinario di prevedere dei requisiti specifici, legati all’anzianità di servizio e all’esistenza di pregresse competenze maturate in materia di autogoverno della magistratura, senza per questo impattare con il parametro costituzionale. Il nuovo testo modifica l’assetto vigente, sostituendo l’attuale metodo di nomina su base elettiva con quello per sorteggio: è questo il principio che non può essere intaccato, ma non è previsto alcun divieto che impedisca di restringere l’area dei sorteggiabili in sede di normazione attuativa, tanto più che è la stessa Costituzione a lasciare al legislatore ordinario il compito di definire il numero e, soprattutto, i profili procedurali della nuova disciplina. Senza contare che, attualmente, possono far parte del CSM solo i magistrati che abbiano conseguito la terza anzianità professionale (12 anni di carriera mentre prima della Cartabia erano sufficienti 5 anni di anzianità), sebbene la Costituzione riconosca l’elettorato passivo indiscriminatamente. A parte tutto questo, si potrebbe quanto meno pensare di ricorrere ad un escamotage: espletare il sorteggio con un congruo margine rispetto alla scadenza della consiliatura uscente (6 mesi, o anche 1 anno), così da prevedere un periodo di formazione e di affiancamento per i nuovi nominati, da considerarsi obbligatorio, specialmente per i componenti togati che non abbiano dimestichezza con le attività e con le materie di competenza consiliare.
Ma del sorteggio è come detto fortemente criticato anche (o solamente, secondo alcuni) il suo carattere asimmetrico: la possibilità, riconosciuta al solo Parlamento in seduta comune, di selezionare preventivamente i candidati sorteggiabili sposterebbe, infatti, il baricentro decisorio dei due CSM dalla componente togata a quella laica, così assoggettando la magistratura al volere della politica. Infatti, sebbene conservi una netta prevalenza sul piano numerico, la componente togata, fatta di monadi senza controllo e scollegate l’una dall’altra, sarebbe comunque destinata a soccombere rispetto alla componente minoritaria, composta, invece, da persone fidate e particolarmente capaci, selezionate proprio allo scopo di agire come una falange compatta e ben organizzata. La valenza scientifica di questa argomentazione poggerebbe anche su alcuni studi di psicologia sociale, e, in particolare sulla teoria dell’influenza minoritaria di Serge Moscovici. Proprio in ragione degli squilibri nelle dinamiche decisorie che il sorteggio asimmetrico comporterebbe, autorevole dottrina processual-penalistica ha, peraltro, ravvisato profili di incostituzionalità della legge rispetto all’art. 3 Cost., dando la stessa luogo ad una disparità di trattamento tra soggetti dotati della medesima caratura professionale priva di qualsiasi giustificazione razionale.
Ora, se fosse vera la premessa, credo che l’incostituzionalità della riforma andrebbe riferita direttamente al principio di cui all’art. 104 Cost. La regola della prevalenza numerica dei togati sui laici non è altro che lo svolgimento naturale del principio di autonomia e indipendenza della magistratura: nel momento in cui la matematica viene svuotata di significato, il principio costituzionale che in essa trovava protezione viene travolto, attivando il meccanismo di difesa di cui all’art. 139 Cost.; non può infatti dubitarsi che il valore dell’indipendenza e dell’autonomia della magistratura rientri tra i principi fondanti e immutabili del nostro ordinamento come tali insuscettibili di revisione costituzionale.
Ebbene, il punto è che la premessa dalla quale muove tutta la querelle sollevata intorno al sorteggio asimmetrico sembra tutt’altro che pacifica. A parte che la futura maggioranza, necessaria per eleggere i componenti laici, ben potrebbe essere individuata in quella qualificata già oggi prevista dalla legge ordinaria per l’elezione dei componenti dell’attuale CSM, rendendo così inevitabile la provenienza dei sorteggiabili anche dalle forze parlamentari estranee al governo. Il punto è che l’ipotizzata capacità delle minoranze compatte di imporre il proprio dominio è destinata a dissolversi davanti ad una maggioranza attraversata, come nel nostro caso, da un fortissimo elemento aggregante. I magistrati sorteggiati, infatti, continueranno ad appartenere al medesimo ordine e, nei CSM, anche alla medesima carriera, e saranno chiamati a decidere questioni cruciali per i singoli ma anche per l’intero corpo giudiziario; questo li rende inevitabilmente un gruppo incline a compattarsi e a sviluppare posizioni omogenee, se non altro per un elementare e insopprimibile istinto di autoconservazione; l’alternativa sarebbe infatti quella di lasciare che altri, cioè i non magistrati, decidano per loro e in casa loro. Mi sembra, questa, una prospettiva a dir poco remota, anche perché non dobbiamo dimenticare che i magistrati sono abituati per lavoro a confrontarsi, a discutere e, infine, a trovare una sintesi condivisa: è quello che accade di continuo nelle riunioni di coordinamento delle Procure della Repubblica, oltre che nei contesti associativi, e, soprattutto, nelle camere di consiglio dei tribunali, delle corti d’appello e delle sezioni della Corte di cassazione. Credo che la stessa cosa accadrebbe senza problemi anche nelle stanze dei nuovi Consigli Superiori e dell’Alta Corte disciplinare.
Venendo infine alla mancata previsione di un vincolo a conferire, nei singoli collegi giudicanti, la maggioranza ai magistrati, anche questo sembra essere un falso problema. Il nuovo art. 105, in attuazione del principio di autonomia e indipendenza di cui all’art. 104 Cost (del vecchio e) del nuovo testo, attribuisce ai magistrati la prevalenza numerica all’interno dell’Alta Corte disciplinare, affermando un precisoprincipio di proporzione: la componente togata deve essere pari ai tre quinti del totale. Ebbene, in un simile quadro è impensabile che, nella futura formazione dei collegi, si possa poi liberamente derogare a questo fondamentale principio: l’Alta Corte, per garantire il doppio grado di giudizio di merito, deve necessariamente operare per sotto-articolazioni interne ma queste non possono non riprodurre, sia pure in scala ridotta, gli stessi equilibri proporzionali tra laici e togati che identificano l’organo nel suo complesso. Una diversa interpretazione, anche delle nuove norme costituzionali, proprio perché lederebbe il principio fondamentale di cui all’art. 104 Cost., non può essere tollerata ed è in questa luce che deve, quindi, essere letto anche l’ultimo comma dell’art. 105, dal quale può desumersi nient’altro che questo: l’obbligo per il legislatore di assicurare non solo la prevalenza dei togati sui laici ma anche la presenza nel collegio di magistrati appartenenti alla medesima carriera dell’incolpato. Del resto, questo stesso approccio è da sempre alla base delle leggi ordinarie che definiscono la composizione della Sezione disciplinare del CSM la quale, infatti è oggi composta da sei membri effettivi, due terzi dei quali rappresentati appunto dai togati, seconda la struttura propria del CSM nel suo complesso. Anche sotto questo profilo, il legislatore ordinario non potrebbe far altro che allinearsi a quanto analogamente fatto in passato, a meno di non voler incorrere in una patente incostituzionalità.
[1] Il presente scritto riproduce, in versione ampliata, il contenuto della relazione svolta nell’ambito dell’incontro on line del 16 marzo 2026, organizzato sui temi della riforma in seno alla Fondazione Ugo Spirito e Renzo De Felice, con la collaborazione dell’Università degli Studi “Guglielmo Marconi”.
