Abstract – Nella travagliata parabola storica del delitto di abuso d’ufficio, la giurisprudenza ha avuto un ruolo di spicco perché ha cambiato i connotati del reato, delineati nel tempo e con fatica dal legislatore. Ai passi in avanti fatti da quest’ultimo, in termini di restrizione dell’area di rilevanza penale, corrispondono altrettanti passi indietro fatti dalla giurisprudenza, attraverso interpretazioni largheggianti del dato normativo, che hanno ridimensionato la portata delle varie novelle. Nel tentativo di arginare questa peculiare tendenza pretoria, la riforma del 2020 ha ridotto drasticamente il campo applicativo del reato fino a sancirne una parziale abolitio, poi finita sotto la lente della Consulta. Ciononostante, la giurisprudenza non si è data per vinta e, per mezzo di virtuosismi interpretativi non sempre impeccabili, ha di nuovo allargato le maglie della fattispecie, restituendole ciò che il legislatore le aveva tolto. Alla luce di questo gioco di forza tra legislatore e giurisprudenza e della recente approvazione della “Direttiva anticorruzione”, ci si chiede, allora, se la sorte migliore per l’abuso d’ufficio sia stata, effettivamente, la sua cancellazione dal sistema penale, avvenuta nel 2024 con la c.d. legge Nordio.
English abstract – In the troubled historical trajectory of the crime of abuse of office, jurisprudence has played a prominent role because it has changed the features of the offence, which were outlined over time and with effort by the legislator. The steps forward taken by the latter, in terms of restricting the area of criminal relevance, correspond to significant steps backward taken by jurisprudence, through expansive interpretations of the legal provisions, which have reduced the scope of the various amendments. In an attempt to cut off this peculiar judicial tendency, the 2020 reform drastically reduced the area of application of the crime, even decreeing a partial abolition, which then came under the scrutiny of the Constitutional Court. In the light of this power dynamic between legislator and jurisprudence and of recent approval of the “Anti-corruption Directive”, the question then arises whether the best fate for abuse of office is its cancellation from our criminal system or not.
SOMMARIO: 1. La travagliata parabola storica del delitto di abuso d’ufficio: dall’ “abuso innominato” alla prima riforma del 1990. – 2. La seconda riforma del 1997: tra obiettivi (apparentemente) raggiunti e criticità dure a morire. – 2.1. La teoria della violazione mediata di norme di legge. – 3. Il nuovo abuso d’ufficio: la terza riforma del 2020. – 3.1. Un restyling efficace? Il continuo gioco di forza tra giudice e legislatore. – 3.2. La persistente rilevanza penale della violazione dell’obbligo di astensione. – 4. Le successive proposte di legge rimaste nel cassetto. – 5. L’abolizione del delitto di abuso d’ufficio ad opera della L. 9 agosto 2024, n. 114 (c.d. legge Nordio): rilievi internazionali e conseguenze sistemiche, anche alla luce della nuova “Direttiva anticorruzione”. – 6. Osservazioni critiche. Le ricadute applicative della cancellazione dell’abuso d’ufficio. – 6.1. (Segue). L’introduzione dell’art. 314-bis c.p. tra rischi di riespansione in malam partem del delitto di peculato… 6.1.1. …e istanze (disattese) di tutela sovranazionale. 7. La decisione della Corte costituzionale. 8. Osservazioni conclusive: brevi spunti per una possibile riformulazione (previa reintroduzione) del delitto di abuso d’ufficio.
1. La travagliata parabola storica del delitto di abuso d’ufficio: dall’ “abuso innominato” alla prima riforma del 1990
Il delitto di abuso d’ufficio ha origini decisamente remote. Già previsto dai codici preunitari[1] e dall’art. 175 del Codice Zanardelli come forma di prevaricazione del potere esecutivo contro le nascenti libertà individuali[2], esso ha trovato spazio anche nel codice Rocco del 1930 (art. 323: «Abuso di ufficio in casi non preveduti specificamente dalla legge»[3]), nella diversa forma dello sviamento del potere pubblico dai fini per i quali esso è stato conferito al pubblico agente[4].
In poco meno di cinquant’anni, il fatto tipico di abuso ha cambiato i suoi connotati. Nella versione del 1889, il delitto puniva le angherie del potere pubblico compiute in danno dei cittadini, mentre il codice Rocco ha aperto a una diversa concezione di abuso penalmente rilevante, dove oggetto d’incriminazione era lo sfruttamento del potere pubblico per scopi difformi da quelli istituzionali[5]. In pratica, l’abuso di autorità si è trasformato in un abuso di potere[6], divenendo centrale nella ricostruzione del tipo delittuoso l’accertamento del cattivo uso dei poteri inerenti alle funzioni pubbliche.
L’esercizio distorto del potere comprometteva il buon funzionamento della macchina amministrativa e suggeriva, oltretutto, un agire infedele del pubblico funzionario. E un fatto del genere, in un periodo storico dominato da una visione autoritaria dello Stato, non poteva andare esente da pena, tant’è che il legislatore del 1930 aveva addirittura previsto una norma ad hoc per punire chi esercitava il potere pubblico in una situazione di conflitto d’interessi (art. 324 c.p.: «Interesse privato in atti d’ufficio»).
Dal punto di vista applicativo, il delitto di “abuso innominato in atti d’ufficio”[7] rivestiva carattere residuale. In quanto norma di chiusura del sistema di reati previsti dal Capo I, Titolo II, del codice penale[8], esso puniva qualsiasi condotta scorretta del pubblico agente non altrimenti specificata[9] e finiva, così, «per scontare un’assoluta indeterminatezza del tipo, legata proprio alla sua funzione di argine contro ogni strumentalizzazione dei pubblici poteri»[10]. In particolare, le maggiori perplessità degli studiosi dell’epoca riguardavano la varietà di significati che la parola “abuso”, presente nella rubrica e nel corpo della disposizione, era in grado di assumere nel linguaggio penalistico, potendo ricomprendere sia le ipotesi di cattivo uso del potere pubblico sia le ipotesi di uso eccessivo del potere[11], che si configura quando l’agente travalica i limiti del comportamento consentito.
La gran mole di possibili abusi di potere venne, tuttavia, ridotta attraverso «la valorizzazione finalistica dell’agire abusivo del funzionario pubblico»[12], di cui era espressione il dolo specifico del fatto tipico, consistente nel fine «di recare ad altri un danno o di procurargli un vantaggio»[13] patrimoniale[14]. Ma ciò non bastava ai fini del recupero del deficit di precisione di cui soffriva la norma e di un maggiore contenimento del suo campo applicativo, che era divenuto molto ampio proprio a causa della presenza di elementi elastici all’interno della fattispecie[15].
Il legislatore tentò, allora, di porvi rimedio e mise a segno il primo di una serie di interventi di riforma e di riordino del settore dei delitti dei pubblici ufficiali contro la P.A.[16], l’ultimo dei quali si è avuto con la L. 9 agosto 2024, n. 114, il cui art. 1, co. 1 lett. b) ha rimosso l’art. 323 c.p. dal nostro sistema giuridico[17].
Nello specifico, l’art. 13 L. 26 aprile 1990, n. 86[18] modificò il testo del delitto di abuso d’ufficio[19]. A livello operativo, il reato conservò la sua funzione residuale, ben evidenziata dalla clausola di sussidiarietà[20] già presente nel testo del 1930 («se il fatto non è previsto come reato da una particolare disposizione di legge»). Tuttavia, nella versione del 1990, la clausola di sussidiarietà subì una variazione sul piano testuale («se il fatto non costituisce più grave reato»), che determinò conseguenze non marginali sul piano applicativo: l’abuso d’ufficio non cedette più il passo dinnanzi a qualsiasi ipotesi criminosa[21], ma soltanto dinnanzi a quelle più gravi.
Ciò contribuì ad ampliare ulteriormente la sfera operativa del reato e a trasformarlo in un enorme contenitore[22], dove far confluire pure i delitti di peculato per distrazione e di interesse privato in atti d’ufficio, che la stessa L. 86/1990 aveva formalmente abrogato assieme al delitto di malversazione a danno di privati. L’abuso d’ufficio non era più, insomma, l’ultimo baluardo posto a difesa del buon funzionamento della macchina amministrativa, ma diveniva uno strumento essenziale[23] nella lotta contro quelle condotte teleologicamente caratterizzate dal favoritismo, dalla prevaricazione o dall’indebito profitto[24].
Il legislatore del 1990 apportò anche altre modifiche al testo originario dell’art. 323 c.p.: la pena fu inasprita[25] e gli incaricati di un pubblico servizio entrarono a far parte della platea dei soggetti attivi del reato, accanto ai pubblici ufficiali. Inoltre, nel tentativo di scoraggiare le frequenti incursioni del potere giudiziario nell’esercizio dell’attività amministrativa, il legislatore aggiunse il requisito dell’ingiustizia al danno o al vantaggio (anche non patrimoniale) perseguiti dal pubblico agente, in modo da potenziare la capacità selettiva del dolo specifico del fatto tipico. Ma il dolo specifico, pur se reso più pregnante, si rivelò inadatto allo scopo, non riuscendo a colmare quel vuoto di tipicità che caratterizzava la fattispecie incriminatrice sin dal 1930.
Nelle (buone) intenzioni del legislatore, l’aggiunta del requisito dell’ingiustizia sarebbe servita a limitare la rilevanza penale dell’abuso alle sole ipotesi in cui il danno o il vantaggio perseguiti dal soggetto attivo fossero non iure dati. Essa, tuttavia, si rivelò priva di efficacia: essendo pur sempre espressione di un contenuto della volontà[26], aprì la strada alle semplificazioni probatorie tipiche di una certa giurisprudenza. E, infatti, non furono rare le decisioni dove, con stretto riguardo al vantaggio ingiusto, finalità di questo tipo venivano presunte ogniqualvolta l’agente avesse tenuto una condotta abusiva[27].
L’abuso d’ufficio divenne, allora, una “fattispecie onnivora”[28], in grado di fagocitare ogni forma di malpractice amministrativa, dall’illegittimità alla mera irregolarità del provvedimento, con effetti dirompenti: le attività dei pubblici agenti erano esposte – forse più di prima – al sindacato del giudice penale che, come una spada di Damocle, pendeva anche sull’amministratore più irreprensibile. Insomma, tutto era cambiato perché nulla cambiasse e a uscirne sconfitto era il buon andamento della pubblica amministrazione, evidentemente compromesso da prassi amministrative difensiviste e, quindi, poco virtuose[29].
Davanti a simili scenari, all’interno dei gruppi parlamentari, iniziarono a farsi strada nuove idee di riforma[30]. Vi era chi, in modo drastico, suggeriva di abolire[31] un reato così controverso e chi invece non era d’accordo[32], reputando inopportuno rimuovere dal sistema penale una fattispecie essenziale per il contrasto ai fenomeni di mala gestio amministrativa[33]. Tra le due correnti di pensiero prevalse quest’ultima e ben presto il legislatore si mise al lavoro[34] per riformare ulteriormente il testo della norma incriminatrice, allo scopo di porre rimedio alle già evidenziate anomalie.
2. La seconda riforma del 1997: tra obiettivi (apparentemente) raggiunti e criticità dure a morire
L’auspicata riforma arrivò con la L. 16 luglio 1997, n. 234, il cui art. 1[35] diede nuove vesti al delitto di abuso d’ufficio.
La platea dei soggetti attivi del reato rimase invariata. Il concetto di abuso, invece, sparì dal corpo della disposizione per restare confinato nella rubrica, intitolata, come nel 1990, «Abuso d’ufficio»[36].
In compenso, fecero la loro comparsa due condotte modali[37], previste in via alternativa, poste in essere dai pubblici agenti nello svolgimento delle funzioni o del servizio e consistenti nella violazione di norme di legge o di regolamento oppure nell’omessa astensione in presenza di un conflitto d’interessi[38].
Come accaduto sette anni prima con riguardo al requisito dell’ingiustizia, il legislatore attivò un nuovo “filtro selettore della fattispecie”[39] e sostituì il dolo specifico con quello intenzionale, tipizzato con l’innesto dell’avverbio “intenzionalmente” nel corpo della norma incriminatrice. Il dolo intenzionale doveva riuscire dove il dolo specifico aveva fallito e serviva, pertanto, ad accorciare in modo drastico il raggio dell’incriminazione, escludendo la rilevanza penale di condotte poste in essere con dolo diretto o eventuale[40].
Funzionale al perseguimento di quest’obiettivo fu anche la trasformazione dell’abuso d’ufficio da reato di pericolo in reato di evento di danno. Infatti, se prima della riforma del 1997 l’ingiustizia del danno o del vantaggio era mero oggetto del dolo specifico[41] (potendo semmai contribuire a valorizzare la condotta dell’agente sul piano finalistico), dopo la riforma essa acquisì un ruolo di primo piano nell’economia della fattispecie incriminatrice, diventando evento del reato e concorrendo, quindi, alla definizione della tipicità oggettiva.
Infine, fu anche previsto un alleggerimento del carico sanzionatorio, poi in parte ridimensionato dall’art. 1, co. 75 lett. p) L. 6 novembre 2012, n. 190 (c.d. Legge anticorruzione, altresì nota come “Legge Severino”)[42].
La novella del 1997 si distingueva da quella del 1990 per aver dato vita a un fatto di abuso sostanzialmente inedito, il cui disvalore s’incentrava sulla correlazione tra la condotta illecita dell’agente e l’evento ingiusto, eziologicamente collegati tra loro[43]. Ai fini dell’integrazione del delitto, era necessario accertare la c.d. doppia ingiustizia dell’azione e dell’evento: l’ingiustizia della prima dipendeva dalla violazione di doveri tipici, mentre quella dell’evento riguardava la realizzazione di danni o di vantaggi patrimoniali indebiti, ossia non spettanti in base al diritto oggettivo regolante il caso concreto[44]. Onde evitare pericolose semplificazioni probatorie, l’ingiustizia dell’azione e quella dell’evento andavano indagate in via autonoma e distinta, non potendo l’ingiustizia di quest’ultimo costituire il mero riflesso della condotta abusiva tenuta dall’agente[45].
Sulle prime, l’intervento di chirurgia legislativa sembrò aver centrato gli obiettivi per i quali era stato eseguito. Il deficit di precisione che affliggeva la fattispecie incriminatrice, e che, di conseguenza, favoriva le ingerenze del potere giudiziario nell’esercizio dell’attività amministrativa, era stato recuperato grazie alla previsione del dolo intenzionale e di due condotte tipiche, legate a doppio filo all’evento del reato[46].
E, invece, fu proprio la formulazione di una delle due citate condotte a prestare il fianco a nuove interpretazioni pretorie: in particolare, l’espressione «in violazione di norme di legge» venne utilizzata dalla giurisprudenza quale grimaldello per forzare l’area di tipicità dell’art. 323 c.p. e per farvi confluire violazioni mediate e immediate di disposizioni normative. Ne derivò l’ennesimo allargamento della sfera applicativa della fattispecie incriminatrice, ottenuto, stavolta, attraverso la tecnica del rinvio normativo a più livelli o “a catena”[47]: anche la violazione di norme diverse dalle norme di legge, ove espressamente richiamate da queste ultime, poteva valere a configurare l’abuso d’ufficio[48].
Per la verità, pure l’espressione «in violazione di norme di regolamento», contenuta nel testo dell’articolo, poteva prestarsi a escamotages sul piano interpretativo. Infatti, il rinvio ai regolamenti, ossia a una categoria dai contorni di non agevole individuazione, favoriva l’ingresso delle fonti più disparate nell’area di rilevanza del delitto di abuso d’ufficio (si pensi, ad esempio, agli strumenti di soft law), ampliandone a dismisura la sfera operativa. Per ovviare a tali derive ermeneutiche, c’era chi riteneva che i regolamenti, la cui violazione poteva integrare la condotta tipica, fossero soltanto quelli adottati nell’ambito di un procedimento regolato da norme primarie ed emanati sulla base di una potestà normativa conferita dalla legge alla P.A.[49]
È, allora, il caso di soffermarsi su quelle letture giurisprudenziali che hanno permesso al delitto di abuso d’ufficio di riguadagnare il terreno apparentemente perso con la novella del 1997[50], neutralizzando i tentativi del legislatore di ridurre il perimetro applicativo di una fattispecie incriminatrice sensibile a distorsioni esegetiche.
2.1. La teoria della violazione mediata di norme di legge
Negli originari intenti del legislatore, il riferimento alla violazione di norme di legge era utile a circoscrivere il fatto di reato alle ipotesi di provvedimenti adottati, per l’appunto, in violazione di legge o per incompetenza dell’agente, estromettendo quelli adottati per cattivo uso del potere pubblico.
L’idea era quella di punire condotte abusive qualificate e, cioè, poste in essere in spregio di disposizioni di rango primario, in quanto tali conoscibili – almeno in astratto – da tutti, grazie alle loro formalità di produzione e di pubblicazione[51]. Inoltre, il fatto che la condotta tipica fosse stata concepita così serviva a dare contorni più definiti al delitto di cui all’art. 323 c.p. e, di conseguenza, a tranquillizzare gli animi degli amministratori pubblici, preoccupati di finire sotto processo senza nemmeno aver preso coscienza dell’illiceità del proprio comportamento[52].
C’è da dire che, almeno durante i primi tempi della vigenza della norma incriminatrice, la giurisprudenza ne fece un’applicazione conforme alle finalità restrittive appena descritte[53]. Ma questa tendenza fu presto abbandonata e lasciò spazio a un ben diverso orientamento interpretativo, volto a restituire alla norma incriminatrice quel vigore e quell’ampiezza che aveva perso a causa delle rilevanti modifiche introdotte dal legislatore nel ’97[54].
Iniziò, dunque, a circolare l’opinione, destinata ad avere un certo seguito anche in dottrina[55], secondo la quale l’espressione «in violazione di norme di legge» fosse una formula aperta: pertanto, ai fini della configurabilità del reato, sarebbe stata sufficiente la violazione di una norma di legge qualsiasi[56], finanche di quelle contenenti principi generali[57]. In tal senso, pure la violazione delle norme costituzionali[58] e, in particolare, dell’art. 97 Cost. poteva integrare la condotta delittuosa dato che, nella parte precettiva, esso impone al soggetto pubblico di non usare il potere istituzionale per fare ingiustizie o favoritismi, pena la lesione del principio d’imparzialità e di buon andamento della P.A.[59]
Sempre la giurisprudenza, inoltre, all’interno di una nota decisione[60], precisò che le parole «in violazione di norme di legge» non si riferivano soltanto all’omonimo vizio dell’atto amministrativo, ma includevano anche le ipotesi di cattivo uso del potere pubblico.
Infatti, l’amministratore, che esercitasse il potere in modo difforme rispetto alle prescrizioni normative del caso, poneva in essere una violazione di legge rilevante ai sensi dell’art. 323 c.p. poiché tradiva gli scopi in vista dei quali quel potere gli era stato conferito[61]. Da qui, l’allargamento delle maglie del delitto di abuso d’ufficio fino a ricomprendere le ipotesi di eccesso di potere nella forma dello sviamento[62]; e ciò pareva, più che mai, confermare la fama di fattispecie onnivora[63] che il reato si era meritato nel tempo.
Ma il bello doveva ancora venire.
Come anticipato, l’espressione «in violazione di norme di legge», oltre a rendere accessibili le interpretazioni anzidette, ne permetteva pure un’altra e, cioè, quella secondo cui l’abuso d’ufficio poteva configurarsi anche in presenza della violazione di norme subprimarie o di atti amministrativi generali[64], a dispetto di quanto previsto dall’art. 323 c.p., che limitava la condotta illecita alla violazione delle sole norme di rango primario. Si trattava della c.d. teoria della violazione mediata di norme di legge[65], secondo la quale la violazione di una norma sublegislativa, purché espressamente richiamata dalla norma di legge, poteva integrare la condotta tipica[66].
La questione della rilevanza penale della violazione mediata di norme di legge sollevò un dibattito piuttosto vivace tra gli addetti ai lavori.
In dottrina c’era chi riteneva che l’abuso d’ufficio fosse una norma penale parzialmente in bianco[67] o a struttura aperta[68] e che le norme di legge, cui faceva rinvio il testo della disposizione, ne integrassero il relativo precetto. Di conseguenza, l’ulteriore, eventuale, rinvio che dette norme facevano a fonti subordinate doveva ritenersi precluso, poiché in contrasto con il principio costituzionale di riserva di legge.
La giurisprudenza[69], invece, leggeva il dato normativo in modo abbastanza diverso[70]. Le norme di legge, richiamate nel testo dell’art. 323 c.p., andavano considerate alla stregua di elementi normativi di fattispecie e, in quanto tali, non concorrevano alla definizione del precetto legale, bensì alla descrizione del fatto tipico[71]. Pertanto, il rinvio operato da dette norme alle fonti subprimarie non ledeva il principio di legalità, e questo per due motivi: in primo luogo, perché la descrizione del fatto di reato era rimessa, per l’appunto, alle citate norme di legge; in secondo luogo, perché la disciplina prevista dalle fonti secondarie di rinvio, eventualmente oggetto di violazione da parte del pubblico agente, degradava a mero presupposto del fatto di reato[72].
Quest’ultimo orientamento ebbe larga applicazione nelle aule di giustizia, soprattutto con riferimento alla materia edilizia. Al riguardo, la casistica più interessante è quella relativa ai permessi di costruire rilasciati in contrasto con le previsioni dei piani urbanistici, i quali, secondo un consolidato indirizzo pretorio[73], non sono regolamenti ma atti amministrativi generali, ossia un altro tipo di fonte secondaria[74].
Ai sensi degli artt. 12 e 13 d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 («Testo unico delle disposizioni legislative e regolamentari in materia edilizia», c.d. Legge urbanistica), il permesso di costruire dev’essere adottato in conformità alle prescrizioni del piano, pena l’illegittimità del titolo edilizio. In base alla citata giurisprudenza, il rilascio di un permesso di costruire illegittimo rappresentava, allora, il presupposto di fatto del delitto di abuso d’ufficio, la cui condotta tipica consisteva nella violazione della legge urbanistica, contenente il rinvio alla fonte subprimaria[75].
Era piuttosto evidente, insomma, come queste “fughe in avanti” da parte della giurisprudenza finissero per vanificare il lavoro di ridefinizione dei confini del tipo compiuto dal legislatore del 1997: l’esigenza di reprimere le ingiustizie derivanti dall’esercizio distorto dei poteri pubblici era considerata prioritaria e indifferibile[76], e andava salvaguardata anche al costo di favorire letture cripto-analogiche del dato normativo.
3. Il nuovo abuso d’ufficio: la terza riforma del 2020
Di fronte a una siffatta rimodulazione per via ermeneutica della norma incriminatrice, il legislatore ha pensato bene di correre ai ripari, mettendo mano a un ulteriore restyling della fattispecie tipica: il che è avvenuto con il d.l. 16 luglio 2020, n. 76 (art. 23)[77].
Le ragioni sottese a questa terza modifica normativa erano, in larga misura, sovrapponibili a quelle che hanno ispirato le precedenti novelle[78]. Infatti, anche la nuova riforma perseguiva lo scopo di porre rimedio, in qualche modo, alle “fughe in avanti” riscontrate nel formante giurisprudenziale, che ha reso evanescenti i confini del tipo delittuoso[79].
Diversamente dalle riforme del ’90 e del ’97, però, il d.l. 76/2020 ha previsto una soluzione più incisiva: ha ridefinito in senso restrittivo l’ambito applicativo della norma incriminatrice, così da determinarne una parziale abolitio criminis e da porre un freno, nel contempo, a quell’attivismo giudiziario che spesso sfociava in discutibili forzature interpretative e paralizzava, di rimando, le attività decisionali degli amministratori pubblici, preoccupati che una firma potesse costare loro il prezzo di una denuncia penale[80].
Ai sensi del nuovo art. 323 c.p., il pubblico agente che abbia violato «specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità» ovvero che, «omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente» abbia procurato «a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arrec[ato] ad altri un danno ingiusto»[81] era punito con la reclusione da uno a quattro anni.
In altre parole, sia la violazione di norme di legge, che non riguardassero attività amministrative vincolate nell’an, nel quid e nel quomodo[82], sia la violazione di norme di regolamento[83] non godevano più di rilevanza penale, mentre la violazione dell’obbligo di astensione sì[84], come anche ribadito dalla Suprema Corte in una recente sentenza in materia di abusi edilizi[85].
In questa pronuncia, tra le altre cose, la Cassazione ha affermato che il rilascio dei permessi di costruire configura un’attività amministrativa di tipo vincolato: la Legge urbanistica obbliga, infatti, il pubblico ufficiale a procedervi in conformità alle previsioni dello strumento urbanistico, senza l’esercizio di alcun potere discrezionale.
In pratica, a giudizio della Corte, l’art. 12 d.P.R. 380/2001 contiene una specifica regola di condotta, la cui inosservanza poteva integrare un abuso penalmente rilevante ex art. 323 c.p.[86] Ma, a dire il vero, il rilascio dei titoli edilizi, per giurisprudenza amministrativa consolidata[87], si risolverebbe nell’esercizio di un’attività vincolata, ragion per cui la puntualizzazione offerta dalla Corte nella decisione appena citata può apparire superflua e ridondante.
3.1. Un restyling efficace? Il continuo gioco di forza tra giudice e legislatore
Nella “storia infinita” del delitto di abuso d’ufficio, la giurisprudenza ha avuto senza dubbio un ruolo di primo piano: essa ha ampliato sistematicamente l’ambito di applicazione della norma incriminatrice, modificando a più riprese i tratti salienti della fattispecie tipica, delineati nel tempo e con fatica dal legislatore.
Come si è visto, il restyling normativo realizzato nel 2020 si distingueva[88] dai precedenti perché il legislatore ha circoscritto la rilevanza penale dell’abuso d’ufficio alle sole ipotesi della violazione di leggi o di atti aventi forza di legge che prevedevano l’esercizio di poteri vincolati[89]. Ai fini della configurabilità del reato, risultava, dunque, fondamentale indagare il tipo di potere esercitato dal soggetto attivo: se la condotta posta in essere era espressione di un potere discrezionale, il pubblico agente non ne rispondeva, quantomeno non ai sensi dell’art. 323 c.p., sì, invece, qualora la condotta realizzata fosse espressione di un potere vincolato. In pratica, il tipo di potere pubblico esercitato segnava i confini operativi della fattispecie incriminatrice, determinandone o meno l’integrazione[90].
Paradigmatica, sotto questo profilo, è stata una vicenda[91] occorsa prima dell’entrata in vigore del d.l. 76/2020.
Dopo aver contattato un certo numero di potenziali aggiudicatari, il Comandante della Polizia Municipale di un Comune appaltava a un ente il servizio di misurazione elettronica della velocità dei veicoli mediante autovelox posizionati lungo una strada statale. Come previsto dal d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 (c.d. Codice dei contratti pubblici), il Comandante non indiceva la gara pubblica ma procedeva all’affidamento diretto dell’incarico, data l’esiguità dei costi totali; tuttavia, nel calcolo di questi ultimi, il pubblico funzionario non considerava delle altre voci di spesa, che facevano lievitare il valore complessivo dell’appalto e rendevano l’aggiudicatario tutt’altro che il best competitor.
Il Comandante della Polizia Municipale veniva, allora, rinviato a giudizio e condannato, sia in primo che in secondo grado, per il delitto di abuso d’ufficio: con la sua condotta, egli aveva violato le norme del Codice dei contratti pubblici e procurato un ingiusto vantaggio patrimoniale alla società aggiudicataria con conseguente danno per la P.A., costretta ad annullare l’appalto e a ritirare in autotutela i verbali di accertamento delle sanzioni amministrative elevate nei confronti di numerosi automobilisti.
L’imputato proponeva ricorso per cassazione contro la sentenza di condanna della Corte d’Appello. La Suprema Corte respingeva il ricorso ed evidenziava che, anche se la riforma del 2020 ha parzialmente abrogato il delitto di abuso d’ufficio, detta modifica non poteva retroagire a favore dell’imputato perché la sua condotta godeva ancora di rilevanza penale.
La Cassazione spiegava quindi che, in presenza di talune circostanze (ad es.: appalti sottosoglia), il d.lgs. 163/2006 consente al pubblico funzionario di decidere se affidare l’incarico in via diretta o tramite l’indizione di apposita gara. Una volta fatta la scelta, l’agente deve però procedere nel senso indicato dalla legge, la quale impone d’individuare l’aggiudicatario secondo stringenti criteri di competitività economica e di calcolare nel costo totale dell’appalto quelle voci di spesa che, nel caso di specie, erano state omesse. Il Codice dei contratti pubblici detta, al riguardo, una precisa regola di condotta, priva di margini di discrezionalità; di conseguenza, l’omissione dell’imputato non poteva considerarsi il frutto di una legittima valutazione discrezionale, ma il risultato di una scelta arbitraria: quella di affidare l’appalto a una società meno meritevole di altre, violando la legge.
In ipotesi del genere, secondo la Cassazione, si verifica una sorta di “dequotazione”[92] del potere pubblico il quale, da discrezionale in astratto, diviene vincolato in concreto[93]. La legge, cioè, al ricorrere di condizioni prestabilite, conferisce all’agente il potere di scegliere come determinarsi; dopodiché, il potere discrezionale si consuma[94] e l’attività ab origine libera si trasforma in vincolata, permettendo al giudice di sindacarne l’esercizio e, se del caso, di riconoscere nel suo svolgimento le fattezze dell’abuso d’ufficio.
Nel caso di specie era avvenuto esattamente questo.
Come previsto dal Codice dei contratti pubblici, il Comandante della Polizia Municipale poteva scegliere se affidare o meno in via diretta l’incarico per il controllo elettronico della velocità dei veicoli; subito dopo, però, l’imputato avrebbe dovuto selezionare l’aggiudicatario secondo i criteri dettati dal d.lgs. 163/2006, il quale proibisce di scomputare dal costo totale del servizio le voci di spesa poi trascurate. Il funzionario doveva, insomma, conformarsi alle prescrizioni della legge ed effettuare un mero accertamento tecnico[95] consistente nella realizzazione di calcoli matematici che, in quanto tali, non comportavano l’esercizio di alcun tipo di potere discrezionale.
Da qui, le due condanne dell’imputato – confermate dalla Cassazione – per il delitto di abuso d’ufficio, considerati la perdurante illiceità penale della condotta e l’ingiusto vantaggio patrimoniale procurato alla società vincitrice dell’appalto con conseguente danno, altrettanto ingiusto, cagionato alla P.A., costretta ad annullare l’aggiudicazione e a indire una nuova gara pubblica per l’affidamento dell’incarico a terzi.
Per quanto suggestive, simili letture da parte della giurisprudenza hanno allargato le maglie della fattispecie di abuso d’ufficio fino a determinarne una rimodulazione in malam partem, in virtù dell’attrazione nel campo applicativo dell’art. 323 c.p. di ipotesi altrimenti prive di rilevanza penale[96].
3.2. La persistente rilevanza penale della violazione dell’obbligo di astensione
Il d.l. 76/2020 ha lasciato invariato un segmento, per vero rilevante, della precedente formulazione dell’art. 323 c.p.: la mancata astensione del pubblico agente in presenza di un interesse proprio, di un prossimo congiunto o negli altri casi previsti dalla legge aveva rilevanza penale in precedenza e continuava ad averla, dato che la riforma del 2020 non era intervenuta sul punto.
La scelta del legislatore di preservare parte del previgente dato testuale rispondeva a un’esigenza precisa: quella di mantenere nell’area del penalmente rilevante le condotte sintomatiche di un abuso in senso classico del potere pubblico[97] e di estromettere, invece, tutti quei comportamenti che non fossero espressivi di devianze altrettanto gravi. La giurisprudenza, però, fin da tempi non sospetti[98], aveva preso a utilizzare anche la violazione dell’obbligo di astensione nei casi di conflitto d’interessi come mezzo per ampliare l’area di tipicità dell’abuso d’ufficio.
Al pari dell’espressione «in violazione di norme di legge», pure le parole «omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti» prestavano il fianco a interpretazioni estensive, ai limiti dell’analogia in malam partem. Questo accadeva perché, secondo la Suprema Corte, la nozione di interesse è elastica e vi possono rientrare interessi di varia natura: anche il perseguimento di interessi non economici poteva, quindi, configurare l’abuso d’ufficio, laddove ciò procurasse all’agente «una situazione di vantaggio nella sfera personale delle sue relazioni sociali e amicali»[99].
Inoltre, come stabilito dalla Cassazione in una pronuncia resa anni prima dell’entrata in vigore del d.l. 76/2020[100], ma che ha avuto significativi riscontri anche post-riforma[101], ai fini dell’integrazione della fattispecie incriminatrice bisognava pure individuare la norma di legge che obbligava il reo all’astensione. Ebbene, fatta eccezione per il rinvio agli «altri casi prescritti», dove l’obbligo era contenuto in una disposizione specifica, era lo stesso art. 323 c.p. a prevedere il dovere di astensione del pubblico agente, la cui fonte andava, dunque, ravvisata proprio nel codice penale[102].
Simili letture del dato normativo semplificavano il giudizio di accertamento della tipicità, consentendo ai giudici di non affannarsi nella ricerca di norme diverse dall’art. 323 c.p. quali fonti dell’obbligo di astensione.
Non solo: sulla falsariga di quanto già accaduto in passato[103], la giurisprudenza avrebbe pure potuto cogliere l’occasione per individuare come fonte ulteriore di detto dovere la norma-principio di cui all’art. 97 Cost., che vieta, tra le altre cose, proprio i favoritismi o le preferenze ingiustificate[104].
Se quest’interpretazione avesse preso piede in giurisprudenza, il legislatore del 2020 avrebbe, allora, fallito di nuovo l’obiettivo che si era prefisso. Poiché le situazioni di conflitto d’interessi hanno contorni sfumati, di per sé non suscettibili di essere tassativamente definiti all’interno di norme di legge, sarebbe bastata la violazione di un divieto generico qual è quello sotteso all’art. 97 Cost. per attivare la fattispecie incriminatrice. E ciò avrebbe potuto addirittura comportare l’abrogazione di fatto della prima parte dell’art. 323 c.p. a fronte di un’ultrattività della seconda[105], che sarebbe stata utilizzata quale espediente per far rientrare dalla finestra ciò che il d.l. 76/2020 aveva fatto uscire dalla porta.
A riprova di ciò, la clausola «negli altri casi prescritti» avrebbe potuto essere sfruttata dalla giurisprudenza per ricondurre nell’area dell’art. 323 c.p. le violazioni dei doveri di astensione previsti dai regolamenti.
Non è inusuale, infatti, che le fonti regolamentari prevedano detti obblighi[106], la cui trasgressione avrebbe potuto configurare, pertanto, un abuso penalmente rilevante. Vale a dire: la violazione di regolamenti, anche se non era più espressamente prevista dall’art. 323 c.p., avrebbe comunque potuto concorrere a delineare, in via indiretta, la struttura del fatto tipico grazie alla clausola di rinvio poc’anzi menzionata, in grado di fungere da varco per l’accesso all’area di rilevanza penale di condotte altrimenti escluse[107].
E questo avrebbe vanificato il programma selettivo del d.l. 76/2020, destinato a cedere il passo alle interpretazioni estensive cui, suo malgrado, si prestava l’intera formulazione del dato normativo[108].
4. Le successive proposte di legge rimaste nel cassetto
Il delitto di abuso d’ufficio ha rappresentato un vero e proprio “campo di battaglia” dove la giurisprudenza, al suono di interpretazioni spesso in limine analogiae, ha “lavorato ai fianchi”[109] la fattispecie, nel tentativo di portare i confini dell’art. 323 c.p. al di là degli spazi applicativi allo stesso riservati, nel tempo, dal legislatore.
Nella contrapposizione tra giurisprudenza e legislatore, la prima sembra ancora aver avuto la meglio, nonostante il d.l. 76/2020 abbia realizzato una significativa opera di selezione e di ridefinizione del fatto tipico, finalizzata, da un lato, a limitare il sindacato del giudice penale nell’esercizio del potere pubblico e, dall’altro, a rassicurare gli amministratori, preoccupati del ritorno d’immagine negativo che l’avvio di indagini giudiziarie a loro carico inevitabilmente produce.
Ma la storia non finisce qui.
Negli ultimi tempi, com’è noto, sono state elaborate ulteriori proposte di riforma, che non hanno avuto alcun seguito.
In particolare, le proposte A.C. n. 399 “Rossello” e A.C. n. 645 “Pittalis”[110] prevedevano, una volta per tutte, la cancellazione del reato di abuso d’ufficio dal nostro sistema penale. Il motivo di ciò è intuibile: nonostante il d.l. 76/2020 abbia sensibilmente circoscritto i confini della fattispecie incriminatrice, la giurisprudenza non si è data per vinta e, ancora una volta, ne ha esteso per via interpretativa l’ambito di rilevanza. In altre parole, il legislatore, per porre fine a questo continuo “tiro alla fune” con la giurisprudenza, ha pensato che l’unica soluzione possibile fosse quella di cancellare con un tratto di penna il delitto in questione dal codice penale.
La proposta A.C. n. 654 “Costa”[111] prevedeva, invece, la depenalizzazione del reato di abuso d’ufficio e, quindi, la sua trasformazione in un illecito amministrativo.
L’art. 1 del progetto di legge aggiungeva un nuovo art. 54-bis al d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (c.d. Testo unico del pubblico impiego), in cui veniva trapiantato il contenuto dell’art. 323 c.p., così come riformulato dal d.l. 76/2020. L’unica differenza stava nella comminatoria edittale: non più – logicamente – la pena della reclusione da uno a quattro anni, bensì una sanzione amministrativa pecuniaria, che andava da un minimo di mille a un massimo di quindicimila euro (importo, peraltro, aumentabile laddove il vantaggio o il danno scaturiti dal fatto illecito fossero di rilevante entità). Era poi previsto che l’applicazione della sanzione fosse di competenza dell’A.N.A.C., all’esito di un procedimento volto ad accertare l’illecito e la relativa responsabilità, in cui bisognava garantire il contraddittorio tra le parti.
Infine, la proposta A.C. n. 716 “Pella”[112] interveniva sul testo dell’art. 323 c.p., modificandolo ancora una volta e circoscrivendone ulteriormente l’ambito di applicazione.
Tale proposta, in particolare, eliminava il riferimento al vantaggio patrimoniale ingiusto e manteneva quello al danno ingiusto, specificando che quest’ultimo, ai fini della consumazione del reato, doveva essere una conseguenza diretta della condotta dell’agente. Pertanto, l’aumento di pena, previsto dal secondo comma dell’art. 323 c.p. nei casi di rilevante gravità del danno o del vantaggio, permaneva solo con riguardo al danno.
La proposta di legge rimodulava in modo drastico gli elementi essenziali del fatto tipico: l’evento era uno solo; non era più previsto il dolo intenzionale, riferito all’evento, e si richiedeva espressamente la mera consapevolezza[113] dell’omessa astensione in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti. Quest’ultimo riferimento, invero, risultava pleonastico, dato che il momento rappresentativo del dolo, per definizione, abbraccia tutti e ciascuno degli elementi del fatto tipico. E tanto più la condotta, per quanto omissiva, non poteva non essere consapevole (e anche volontaria)[114].
Insomma, anche quest’ennesimo tentativo di riscrittura della norma incriminatrice non andava esente da qualche perplessità. In particolare, se l’intento degli artefici del progetto di legge era quello di restringere l’ambito di applicazione della norma incriminatrice[115], la soluzione prescelta non appariva del tutto adeguata e, anzi, qualora la proposta fosse stata approvata e trasformata in legge, avrebbe pure potuto portare a conseguenze paradossali.
Se da un lato, infatti, il raggio dell’incriminazione veniva ridotto ai soli abusi c.d. dannosi o di svantaggio, dall’altro, con la scomparsa del dolo intenzionale, sarebbero tornate ad assumere rilevanza, in relazione all’evento tipico, anche le altre forme di dolo (di certo quello diretto, se non anche quello eventuale), che invece, ne erano prive[116].
L’unico aspetto positivo della proposta “Pella” si poteva, forse, ravvisare nel fatto di avere esplicitato che il danno doveva essere una conseguenza diretta della condotta abusiva[117]: in tal modo, si richiedeva al giudice una più attenta ricostruzione del nesso di causalità materiale, escludendone in radice accertamenti semplificati o per presunzioni.
Le quattro proposte di legge appena sintetizzate sono state precedute, nel 2021, da altre due proposte di riforma dell’art. 323 c.p.[118], destinate anch’esse a rimanere lettera morta[119]: si tratta dei disegni di legge A.S. n. 2145 “Ostellari”[120] e A.S. n. 2324 “Parrini”[121], dove si prospettava un’ulteriore modifica della fattispecie incriminatrice.
Nel d.d.l. “Ostellari” si prevedeva, in particolare, un’altra, parziale, abolitio criminis: il riferimento alla «violazione di specifiche regole di condotta previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità» veniva soppresso, mentre rimaneva in vita il richiamo all’omessa astensione del pubblico agente nei casi di conflitto d’interessi; diversamente, veniva espunto dal testo della norma il riferimento “agli altri casi prescritti”. Il fine della proposta di legge era quello di circoscrivere ulteriormente l’ambito di applicazione della norma incriminatrice, in modo tale da ridurre il più possibile il controllo della magistratura sulle decisioni e sulle attività dei pubblici funzionari.
Ma, a ben vedere, se questo disegno di legge fosse andato in porto, gli effetti, presumibilmente, sarebbero stati diversi da quelli voluti dai suoi proponenti: i giudici avrebbe potuto utilizzare la violazione dell’obbligo di astensione quale viatico per esercitare quell’ingerenza che s’intendeva mettere a freno. Come noto, infatti, le situazioni di conflitto d’interessi si prestano, di per sé, a interpretazioni largheggianti, in quanto hanno tratti sfumati e difficili da definire all’interno di norme di legge.
Il d.d.l. “Parrini” proponeva, invece, di aggiungere un nuovo comma all’art. 323 c.p., a tenore del quale se i fatti descritti dal primo comma – che quindi non avrebbe subito modifiche nella formulazione – sono compiuti «dal sindaco, la violazione si intende riferita a specifiche regole di condotta previste dalla legge o da atti aventi forza di legge relative a competenze espressamente attribuite al sindaco e dalle quali non residuino margini di discrezionalità». Lo scopo della proposta di legge era quello di limitare la responsabilità penale del sindaco alle ipotesi in cui questi violasse norme di legge specifiche, attributive di competenze altrettanto precise.
In tutta probabilità, quando hanno licenziato il testo, i proponenti del d.d.l. volevano esorcizzare la paura della firma che attanaglia i sindaci nel momento in cui devono prendere decisioni strategiche, finalizzate alla migliore tutela dell’interesse pubblico. Gli autori della proposta non si rendevano conto, però, che i medesimi timori assillano anche i funzionari comunali, la cui eventuale inerzia può rivelarsi fatale e paralizzare l’intera attività dell’ente territoriale[122]. Pertanto, sarebbe forse stato opportuno riformulare il nuovo comma dell’art. 323 c.p., in modo tale da estenderne la portata nei confronti di tutti dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, e non soltanto di una certa categoria di pubblici agenti[123].
Infine, bisogna dare conto di un’altra proposta di riforma del delitto di abuso d’ufficio, elaborata da due studiosi e mai avanzata in sede parlamentare: si tratta della proposta “Castaldo-Naddeo” che, in breve[124], interveniva su tre profili fondamentali della fattispecie incriminatrice.
In primo luogo, la condotta illecita veniva limitata – testualmente – alla «violazione di formali norme di legge o di regolamento, inerenti la disciplina di forme, procedure e requisiti imposti per l’esercizio della funzione o del servizio stesso». Nelle intenzioni dei suoi Autori, una simile previsione avrebbe dovuto rendere complicato, per la giurisprudenza, l’utilizzo di principi costituzionali o di norme secondarie quali grimaldelli per forzare l’area di tipicità dell’art. 323 c.p. e avrebbe limitato, di rimando, le interpretazioni più creative della norma[125].
La proposta prevedeva, poi, che «il danno o il vantaggio ingiustamente prodotti costitui[ssero] la concretizzazione di quanto la norma violata intende[va] prevenire»: ai fini della consumazione del reato, si richiedeva, cioè, l’accertamento di un vero e proprio nesso di rischio[126], in ragione del quale l’evento lesivo doveva essere dello stesso tipo di quelli che la norma violata dal reo mirava a prevenire. In pratica, non ogni ingiusto vantaggio patrimoniale o danno ingiusto rilevava quale abuso d’ufficio, bensì soltanto quello che la fonte normativa violata intendeva evitare[127].
Infine, la proposta prevedeva la non punibilità delle condotte adottate dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio «nel rispetto delle linee-guida e dei pareri formalmente resi dall’autorità regionale di controllo»: sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 590-sexies c.p. («Responsabilità colposa per morte o lesioni personali in ambito sanitario»), l’osservanza delle best practices formalizzate da enti ad hoc, oltre a produrre effetti benefici sul piano della responsabilità penale, avrebbe dovuto contribuire a generare un circolo di prassi giudiziose[128] all’interno delle Pubbliche Amministrazioni, così favorendo il buon andamento delle attività amministrative e scacciando, una volta per tutte, lo spauracchio della firma.
5. L’abolizione del delitto di abuso d’ufficio ad opera della L. 9 agosto 2024, n. 114 (c.d. legge Nordio): rilievi internazionali e conseguenze sistemiche, anche alla luce della nuova “Direttiva anticorruzione”
Tra le diverse proposte di riforma esaminate, l’attuale maggioranza parlamentare ha fatto propria la proposta “Pittalis” e ha previsto l’abolitio dell’art. 323 c.p., cancellando con un tratto di penna ciò che rimaneva del reato post-riforma del 2020 (art. 1, co. 1 lett. b) L. 9 agosto 2024, n. 114, «Modifiche al Codice penale, al Codice di procedura penale e all’Ordinamento giudiziario», c.d. legge Nordio, dal nome del suo primo firmatario)[129]. Nella prospettiva del legislatore del 2024, l’abrogazione del delitto di abuso d’ufficio servirebbe a risolvere l’annoso problema dell’ingerenza della giurisdizione penale nel merito amministrativo: svanito l’art. 323 c.p. dal nostro sistema giuridico, svaniranno anche le letture giurisprudenziali più ardite della norma che lo puniva[130].
Ma una soluzione così drastica non è detto sia quella migliore, e ciò per vari motivi. Come rilevato in dottrina[131], la cancellazione dell’art. 323 c.p. si porrebbe in contrasto[132] con l’art. 19 della Convenzione di Merida[133], che “raccomanda” («shall consider adopting») all’Italia di sanzionare le condotte abusive mediante il diritto penale. Per la precisione, nella lingua inglese, il verbo modale “shall” viene utilizzato per definire il tempo futuro, ma non solo. Soprattutto all’interno di testi formali, contenenti, ad esempio, proposizioni di tipo normativo, esso assume una connotazione peculiare ed esprime qualcosa di simile a un dovere: una raccomandazione, per l’appunto, o una sollecitazione a tenere seriamente da conto una determinata proposta[134].
A conferma di ciò, nel punto n. 12 del Rapporto esplicativo della Convenzione di Merida[135], si legge che «whenever (…) the language used (…) is “shall consider adopting” (…), means that States are urged to consider adopting a certain measure and to make a genuine effort to see whether it would be compatible with their legal system»: sugli Stati firmatari non incombono, dunque, veri e propri obblighi d’incriminazione delle condotte abusive; tuttavia, essi sono “fortemente invitati” («urged to») a prendere in considerazione l’opportunità di sanzionare detti comportamenti mediante il ricorso al diritto penale. Dalla lettura congiunta delle due disposizioni, si evince insomma, in maniera piuttosto chiara, che il nostro legislatore avrebbe dovuto ponderare più attentamente l’abolizione dell’art. 323 c.p., visti gli impulsi contrari provenienti dalle fonti sovranazionali[136].
Sul tema si è espressa pure la Suprema Corte, in una delle quattordici ordinanze di rimessione al Giudice delle leggi, aventi ad oggetto la presunta incompatibilità della norma che ha abolito l’abuso d’ufficio con i principi di cui agli artt. 11 e 117 Cost.[137]
In particolare, la Cassazione ha osservato che la Convenzione di Merida individua tre categorie di disposizioni normative: quelle che impongono obblighi d’incriminazione in capo agli Stati Parte (cc.dd. “mandatory requirements”, solitamente espresse con l’ausiliare “shall” abbinato a un altro verbo, coniugato al modo infinito, tempo presente: ad esempio, “shall take measures”); quelle che sollecitano tali Stati a valutare l’idea di incriminare determinate condotte (cc.dd. “optional requirements”) e, infine, le disposizioni che lasciano liberi gli Stati contraenti di punire o meno certi fatti (cc.dd. “optional measures”, di solito espresse con l’ausiliare “may”, seguito da un altro verbo, coniugato al modo infinito, tempo presente: “may adopt”).
A giudizio della Suprema Corte, i contenuti dell’art. 19 della Convenzione di Merida rientrerebbero nella seconda tipologia di disposizioni normative: di conseguenza, l’Italia non sarebbe obbligata a sanzionare le condotte abusive attraverso lo strumento penale, ma dovrebbe valutarne accuratamente l’impiego. Sempre secondo la Corte, è, invece, l’art. 65, co. 1 della Convenzione («Implementation of the Convention») a prevedere l’obbligo per gli Stati Parte di non ridurre gli standard di efficacia nella prevenzione dei conflitti di interesse e degli abusi di potere dei pubblici agenti: «Each State Party shall take the necessary measures, including legislative and administrative measures, in accordance with fundamental principles of its domestic law, to ensure the implementation» di quanto sancito dalla Convenzione[138].
In altri termini, gli Stati, anche se non sono obbligati a sanzionare, mediante il diritto penale, gli abusi di potere dei pubblici funzionari, sarebbero, invece, obbligati a non indebolire i propri sistemi giuridici, eliminando fattispecie incriminatrici o altri strumenti vigenti, utili al contrasto di detti fenomeni. In tal senso, la Convenzione vincolerebbe i singoli ordinamenti, che già hanno previsto l’abuso d’ufficio come reato, a mantenerlo in vita e a non cancellarlo[139]: in sostanza, dalla lettura congiunta degli artt. 19 e 65 della Convenzione di Merida, si ricaverebbe l’esistenza di «una sorta di obbligo internazionale di stand-still, cioè l’obbligo internazionale di mantenere le cose così come sono»[140], senza alterarne lo status quo.
Nella medesima prospettiva si è posto, inoltre, il Gruppo di Stati contro la corruzione (GRECO) quando, a più riprese, ha invitato l’Italia a prevedere e/o a rafforzare gli strumenti sanzionatori esistenti in materia di lotta agli abusi di potere dei funzionari pubblici[141]. Peraltro, di recente, il GRECO ha concluso la quinta fase di valutazione dell’efficienza amministrativa e giudiziaria del nostro Paese e ha elaborato un “compliance report”, dove si evidenziano le criticità della legislazione nazionale, ritenuta poco efficace in punto di contrasto ai fenomeni anzidetti specie qualora si verifichino in contesti sensibili o sovraesposti, come può essere quello parlamentare, della magistratura o degli incarichi istituzionali di alto livello (forze dell’ordine, dirigenze ministeriali o segreterie generali degli enti pubblici)[142].
Ma anche in ambito euro-unitario si sono registrati simili impulsi.
In data 3 maggio 2023, è stata infatti ufficializzata una proposta di direttiva europea relativa alla lotta contro la corruzione mediante il diritto penale[143], approvata, con modifiche, il giorno 14 giugno 2024 (c.d. Direttiva anticorruzione)[144].
Il relativo contenuto è stato oggetto di negoziati tra il Consiglio e il Parlamento europeo, culminati nella definizione di un “accordo provvisorio”[145] sul testo del provvedimento (2 dicembre 2025), che è stato, poi, modificato e adottato, in via definitiva, il giorno 26 marzo 2026. La proposta – che, tra le altre cose, interveniva anche su una parte della Direttiva PIF[146] – mirava ad armonizzare le legislazioni dei singoli Stati membri in materia di contrasto alla corruzione e agli abusi del pubblico potere, attraverso la previsione di nuove fattispecie incriminatrici e/o l’irrobustimento delle risposte sanzionatorie esistenti: «The directive sets harmonised definitions for offences such as bribery, misappropriation of funds, and obstruction of justice. The new rules also establish a common level for maximum prison sentences across the EU, while allowing each country to legislate for stricter penalties»[147].
Al riguardo, può essere interessante notare che l’art. 11 della proposta di direttiva era rubricato «Abuse of functions» e prevedeva che gli Stati membri «shall take the necessary measures to ensure that the following conduct is punishable as a criminal offence, when committed intentionally: 1. the performance of or failure to perform an act, in violation of laws, by a public official in the exercise of his functions for the purpose of obtaining an undue advantage of any nature for that official or for a third party»[148]. Si trattava di una formulazione peculiare, meritevole di qualche osservazione.
In primo luogo, a differenza di quanto visto circa i contenuti dell’art. 19 della Convenzione di Merida, nell’art. 11 era assente il verbo “consider”: all’ausiliare “shall” seguiva soltanto il verbo “take”, coniugato al tempo presente del modo infinito (“shall take the necessary measures”). Pertanto, se, nella Convenzione di Merida, agli Stati Parte è fortemente raccomandatodi valutare l’opportunità di incriminare le condotte di abuso (“shall consider adopting”), nella proposta di direttiva europea accadeva qualcosa di diverso: gli Stati membri erano obbligati a sanzionare tali condotte attraverso il diritto penale. In altre parole, gli Stati dell’Unione Europea non dovevano limitarsi a valutare se fosse o meno conveniente, in termini di compatibilità con i principi dei rispettivi ordinamenti, l’introduzione o la permanenza del delitto di abuso d’ufficio, ma dovevano innovare o integrare i propri sistemi penali in tal senso, in conformità a quanto imposto dal diritto dell’Unione. Riprendendo la classificazione elaborata dalla Suprema Corte[149], l’art. 11 della proposta di direttiva europea rientrava, dunque, nel novero delle cc.dd. “mandatory requirements”: sugli Stati membri gravava un vero e proprio obbligo d’incriminazione dei fatti di abuso. E questo, se la formulazione del dato normativo fosse, poi, rimasta invariata[150], avrebbe reso la soluzione abrogativa, prescelta dal nostro legislatore, poco o per nulla compatibile con le istanze di tutela sovranazionali[151].
In secondo luogo, le condotte abusive previste dall’art. 11 della proposta di direttiva coincidevano in larga parte con quelle sanzionate dall’ormai abolito art. 323 c.p. Il riferimento è, in particolare, alle violazioni intenzionali di norme di legge (intentional «violation of laws») commesse dal pubblico agente nell’esercizio delle sue funzioni (committed «by a public official in the exercise of his functions»), al fine di ottenere un indebito vantaggio per sé o per un terzo («for the purpose of obtaining an undue advantage of any nature for that official or for a third party»). Ebbene, se il testo dell’art. 11 non avesse subito alcuna modifica in sede di approvazione finale, si sarebbe profilato uno scenario paradossale[152]: per non disattendere gli obblighi derivanti dal provvedimento europeo, il legislatore italiano avrebbe dovuto non solo (re)introdurre il reato di abuso d’ufficio, ma pure configurarlo secondo le indicazioni della Direttiva anticorruzione la quale, con riguardo ai profili sanzionatori (art. 15), prescriveva l’applicazione di una pena detentiva pari, nel massimo, a cinque anni e, quindi, addirittura peggiorativa rispetto alla pena comminata dall’art. 323 c.p. nella versione pre-abolizione (ossia, la pena della reclusione da uno a quattro anni)[153].
Curiosamente, va altresì rilevato che, durante la triplice presidenza svedese, belga e spagnola del Consiglio dell’Unione (2023-2024), il testo dell’intera proposta di direttiva è stato esaminato dal gruppo COPEN (Cooperazione giudiziaria in materia penale) e da alcuni consiglieri GAI. In questa sede, si era discusso sull’opportunità di rimodulare i contenuti dell’art. 11, sostituendo l’obbligo di incriminazione delle condotte abusive con la mera facoltà di sanzionare tali comportamenti: «Gli Stati membri […] possono prendere le misure necessarie affinché […] l’esecuzione o l’omissione di un atto, in violazione delle leggi, da parte di un funzionario pubblico nell’esercizio delle sue funzioni al fine di ottenere un indebito vantaggio per sé o per un terzo, sia punibile come reato, se intenzionale»[154].
La ragione di tale modifica – che non ebbe evidentemente alcun seguito – dipendeva dal fatto che il carattere transnazionale del delitto d’abuso d’ufficio, funzionale alla configurazione di un obbligo di incriminazione in capo agli Stati membri (art. 83 TFUE), non sarebbe dimostrato[155]: gli Stati membri non potevano, quindi, essere obbligati ma, al più, invitati a prevedere l’abuso d’ufficio come reato. Detta modifica non è stata comunque discussa nei negoziati tra il Consiglio e il Parlamento europeo e i contenuti dell’art. 11 della proposta di direttiva sono rimasti quelli a noi noti. C’è da dire, tuttavia, che, almeno per quanto riguarda l’Italia, l’approvazione di quest’emendamento avrebbe reso la scelta abrogativa meno stridente con le esigenze di tutela avvertite in ambito euro-unitario.
Ad ogni modo, come si anticipava, in data 26 marzo 2026 è stata licenziata la versione definitiva della “Direttiva anticorruzione”; a breve, il provvedimento verrà formalmente adottato dal Consiglio ed entrerà in vigore venti giorni dopo la sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (gli Stati membri avranno, invece, ventiquattro mesi di tempo per recepirlo).
In questa sede, il testo originario dell’art. 11 della proposta di direttiva è stato trasfuso solo in parte nel nuovo art. 7, che parimenti prevede un obbligo di incriminazione in capo ai singoli Stati, relativo, però, alle condotte di «Esercizio illecito di funzioni pubbliche» («Unlawful exercise of public functions»): «Gli Stati membri prendono le misure necessarie affinché, se intenzionali, costituiscano reato almeno determinate violazioni gravi della legge derivanti dall’esecuzione o dall’omissione di un atto da parte di un funzionario pubblico nell’esercizio delle sue funzioni. Gli Stati membri possono limitare l’applicazione del presente articolo a determinate categorie di funzionari pubblici»[156].
La formulazione del dato normativo – che, a una prima lettura, pare «rinviare a condotte già sussumibili nell’art. 323 c.p. e oggi prive di sanzione penale»[157] – risulta piuttosto «generica e lascia agli Stati membri ampi margini di discrezionalità»[158] in ordine alle modalità di criminalizzazione delle condotte ivi descritte. In altre parole, a differenza dell’art. 11 della proposta di direttiva, il nuovo art. 7 non offre un quadro sufficientemente preciso dei comportamenti da perseguire mediante lo strumento sanzionatorio: la disposizione si limita, infatti, a stabilire che, laddove intenzionali, «almeno determinate violazioni gravi della legge», poste in essere dal pubblico funzionario, «costituiscano reato», senza specificare che cosa s’intenda per violazione “grave” della legge e quali caratteristiche la condotta debba avere per integrare un illecito di siffatta rilevanza.
In tale ottica, i contenuti della proposta di direttiva apparivano, invece, più delimitati perché l’art. 11 subordinava, tra le altre cose, la punibilità del fatto di «abuse of function» al conseguimento di un «undue advantage of any nature for th[e] official or for a third party», in quanto espressivo dello sfruttamento del pubblico potere. Peraltro, proprio con riguardo alla locuzione «abuse of function», essa non compare né nel testo dell’art. 7 – rubrica inclusa – né altrove nella Direttiva anticorruzione, fatta eccezione per il Considerando n. 9 in cui si richiama la “Convenzione UNCAC”, la quale, però, invita soltanto gli Stati Parte a prendere in «considerazione l’adozione di misure legislative o di altre misure necessarie per configurare come reato (…) condotte quali l’abuso di ufficio»[159].
Insomma, alla luce delle modifiche subite dall’art. 11 in sede di approvazione della direttiva e della “genericità”[160] dei contenuti del nuovo art. 7, non è così scontato che il nostro legislatore sarà obbligato a reintrodurre il delitto di abuso d’ufficio nel sistema giuridico. O meglio, come osservato in dottrina, ai fini dell’adempimento della direttiva, bisognerà verificare se “almeno” alcune di quelle condotte, integranti “violazioni gravi della legge” da parte del pubblico agente, costituiscano già reato – rendendo sostanzialmente superflui ulteriori interventi normativi in questo senso[161] – oppure no, obbligando il legislatore a colmare detta lacuna proprio mediante la reintroduzione dell’art. 323 nel codice penale[162].
Ad avviso di chi scrive, una cosa tuttavia, è certa: l’abrogazione del delitto di abuso d’ufficio era un’eventualità che si doveva maneggiare con più cautela, visto che la normativa sovranazionale (europea e non solo) richiede, in generale, l’osservanza di standard di tutela maggiormente efficaci in relazione al contrasto della corruzione e del malaffare nei settori pubblici[163].
6. Osservazioni critiche. Le ricadute applicative della cancellazione dell’abuso d’ufficio
Un altro motivo per il quale la rimozione dell’abuso d’ufficio dal nostro sistema penale non sarebbe pienamente condivisibile riguarda il fatto che tale delitto fungeva da “spia” di altri reati più gravi. Con la sua cancellazione, è pertanto venuto meno l’impulso all’azione penale nei confronti di alcuni illeciti che difficilmente sono oggetto di denuncia da parte dei privati[164]. In altre parole, l’abolitio dell’art. 323 c.p. priva, di fatto, la magistratura di un prezioso dispositivo attraverso cui controllare l’attività amministrativa e valutarne la conformità alla legge[165].
Tanto per fare un esempio, giacché la casistica sarebbe oltremodo variegata[166], il settore dei concorsi pubblici è rimasto sprovvisto di garanzie, data l’inutilizzabilità di altre fattispecie per punire artifici e favoritismi a vantaggio di candidati immeritevoli. Infatti, come stabilito dalla Cassazione in una recente pronuncia[167], il reato di «Turbata libertà degli incanti», previsto dall’art. 353 c.p., è applicabile ai soli casi in cui i procedimenti truccati abbiano ad oggetto l’affidamento di servizi pubblici o la cessione di beni pubblici, e non il reclutamento di personale a mezzo concorso[168]. In particolare, questo gap potrebbe provocare alcune conseguenze negative sul piano della tutela penale dei cittadini e su quello del rispetto degli obblighi sovranazionaliprevisti dal citato art. 65, co. 1 della Convenzione di Merida, là dove impone agli Stati Parte di non ridurre gli standard di efficacia nella prevenzione degli abusi o dei conflitti d’interesse dei pubblici agenti.
Circa quest’ultimo profilo, dopo l’abolizione dell’art. 323 c.p. si è registrato un arretramento significativo in termini di mantenimento di detti standard e di perseguimento, in generale, degli scopi della Convenzione[169]: un settore nevralgico, qual è quello dei concorsi pubblici, ha infatti perso un importante presidio posto a garanzia della correttezza delle procedure, con la conseguenza che «la linea di confine tra legalità e arbitrarietà è divenuta più fragile»[170].
Invece, in relazione al primo profilo, nel prossimo futuro verrà inevitabilmente a crearsi «una grave e ingiustificata sperequazione»[171] ai danni dei consociati nell’ambito di situazioni tutto sommato analoghe. Come osservato in giurisprudenza, «il soggetto che venga nominato membro di una commissione tesa alla valutazione delle offerte per una gara pubblica, ove agisca in violazione della disciplina prevista dal codice degli appalti, risponderà dell’ipotesi di cui all’art. 353, comma 2 del codice penale, mentre lo stesso soggetto nominato nella commissione per un concorso pubblico sarà esente da responsabilità penale»[172]. In pratica, due condotte ugualmente lesive del buon andamento e dell’imparzialità della Pubblica Amministrazione riceveranno trattamenti sanzionatori radicalmente diversi e tale asimmetria causerà un’irragionevole disparità nella tutela dei cittadini, i quali si ritroveranno privi di strumenti penali efficaci per contrastare le irregolarità o i favoritismi che non di rado proliferano proprio nel settore dei concorsi pubblici[173].
Va, poi, formulata un’altra osservazione.
Chi propugnava l’abrogazione dell’art. 323 c.p., affermava, dati alla mano[174], che soltanto una piccolissima percentuale dei processi per abuso d’ufficio si è conclusa con la condanna dell’imputato (e, in effetti, controllando i certificati dei casellari giudiziali italiani relativi all’ultima annualità al momento disponibile, ossia il 2022, si contano solo sei condanne definitive per abuso d’ufficio, per un totale di 3623 condanne negli ultimi venticinque anni di vigenza dell’art. 323 c.p.[175]): dunque, la permanenza di tale fattispecie nel nostro sistema penale non avrebbe fatto altro che ingolfare[176] ulteriormente la macchina della giustizia.
Gli “abolizionisti” non si sono resi conto, però, che, nel formulare le proprie argomentazioni, hanno commesso un errore di bias cognitivo e, cioè, hanno elaborato in modo scorretto l’informazione statistica di cui disponevano.
La sproporzione tra numero di procedimenti e di condanne per un dato reato è una variabile fisiologica del processo penale: pertanto, il fatto che l’applicazione di una norma non porti a un elevato numero di condanne non significa che questa funzioni male o che sia inutile e se ne possa fare a meno. Anzi, con specifico riguardo al delitto di abuso d’ufficio, la citata sproporzione tra numero di imputati e di condannati avrebbe dovuto essere letta in senso positivo perché attestava il buon funzionamento della disposizione e, in particolare, la sua capacità di distinguere ciò che era penalmente rilevante da ciò che non lo era. In questi termini, non a caso, autorevole dottrina ha definito l’ormai abrogato abuso d’ufficio alla stregua di un «grimaldello investigativo»[177], in grado di fare realmente selezione fra condotte lecite e illecite sul piano penale. Inoltre, tale capacità selettiva era pure migliorata grazie alla riscrittura subita dalla fattispecie incriminatrice nel 2020: prova ne sia che il numero di condanne per abuso d’ufficio è crollato dopo l’entrata in vigore del d.l. 76/2020[178].
Tuttavia, in seguito all’abrogazione dell’art. 323 c.p., anche quelle poche condanne definitive saranno, via via, revocate e si dovrà pure procedere a un ricalcolo della pena inflitta al reo, laddove tali decisioni abbiano ad oggetto l’eventuale concorso del delitto ex art. 323 c.p. con altri reati.
6.1. (Segue). L’introduzione dell’art. 314-bis c.p. tra rischi di riespansione in malam partem del delitto di peculato…
Un ulteriore aspetto che merita di essere indagato è quello relativo all’introduzione dell’art. 314-bis c.p. («Indebita destinazione di denaro o cose mobili») ad opera del d.l. 4 luglio 2024, n. 92, recante «Misure urgenti in materia penitenziaria, di giustizia civile e penale e di personale del Ministero della giustizia», poi convertito, con modificazioni, nella L. 8 agosto 2024, n. 112 (c.d. decreto carceri)[179]. L’intervento del legislatore apre scenari interessanti a livello applicativo poiché punisce un’ipotesi di condotta distrattiva che parrebbe colmare, almeno in parte, i vuoti di tutela lasciati dall’abolizione dell’art. 323 c.p.
In proposito, può essere utile ricordare che la rilevanza penale della distrazione è venuta (formalmente) meno nel 1990, quando il legislatore ne ha eliminato ogni riferimento dal testo dell’art. 314 c.p. (art. 1 L. 86/1990). Ciononostante, la giurisprudenza, per via interpretativa, ha continuato a valorizzare tale tipologia di condotta, allargando in tal senso ora le maglie dell’art. 323 c.p., ora quelle del delitto di peculato c.d. comune[180]. In particolare, si configurava una distrazione rilevante, ai sensi dell’ormai abolito art. 323 c.p., quando l’agente destinasse il bene pubblico a una finalità istituzionale diversa da quella cui era originariamente assegnato e la P.A. non avesse subito perdite o lesioni patrimoniali apprezzabili[181]. Viceversa, qualora l’agente modifichi la destinazione del bene per perseguire scopi personali, si configurerebbe tuttora una distrazione rilevante ex art. 314, co. 1, c.p.[182]
Ciò di cui si aveva timore in seguito alla “scomparsa”[183] dell’abuso d’ufficio dal nostro sistema penale era la possibilità che prendessero piede discutibili letture giurisprudenziali, in virtù delle quali il delitto di peculato avrebbe (ri)assorbito le condotte distrattive che ricadevano nell’ambito applicativo dell’art. 323 c.p.[184] In altre parole, il rischio era quello che l’art. 314 c.p. venisse utilizzato come “viatico” per favorire la rivitalizzazione di condotte ormai prive di rilevanza penale[185], al prezzo «di inaccettabili forzature del dato normativo»[186] e della frustrazione, altresì, della ratio politico-criminale sottesa al delitto di peculato che, com’è noto, è quella di punire l’appropriazione e lo sfruttamento privato di beni pubblici[187].
Tuttavia, tali pericoli sembrerebbero scongiurati proprio grazie alla previsione del nuovo art. 314-bis c.p. La formulazione della norma pare, infatti, replicare i contenuti dell’orientamento giurisprudenziale prima citato, che riteneva configurabile il delitto di abuso d’ufficio, anziché il peculato, qualora la distrazione del bene pubblico avesse ad oggetto il perseguimento di scopi istituzionali diversi da quelli fissati dalla legge: «fuori dei casi previsti dall’articolo 314, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità […] è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni». In sostanza, la nuova fattispecie incriminatrice mette “nero su bianco” un’ipotesi di distrazione in grado di assorbire quelle condotte che, sebbene per via ermeneutica, già assumevano rilievo ex art. 323 c.p.
Tanto premesso, è allora probabile che, attraverso l’introduzione del reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili, il legislatore abbia inteso perseguire, tra i vari obiettivi della riforma, pure quello di arginare i paventati rischi di riespansione in malam partem della norma che incrimina il peculato: anche se l’abuso d’ufficio non esiste più nel nostro ordinamento, le distrazioni che prima ricadevano nel suo ambito di applicazione non ricadranno, adesso, in quello del più grave art. 314 c.p. bensì in quello del nuovo art. 314-bis c.p.
E, in questo senso si è, in effetti, orientata la giurisprudenza di legittimità: in una recente pronuncia, la Cassazione ha stabilito che «il nuovo reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili di cui all’art. 314-bis cod. pen. sanziona le condotte distrattive» riconducibili «all’abrogata fattispecie di abuso di ufficio»[188]. Analogamente, in un’altra decisione di pochi giorni successiva a quella appena menzionata, la Suprema Corte ha ribadito tali concetti e ha affermato che la nuova fattispecie di cui all’art. 314-bis c.p. punisce «la diversione di denaro o di altro bene mobile» che, prima della sua abolizione, «era invece configurabile [come] abuso d’ufficio»[189], sbarrando così la strada a potenziali interpretazioni cripto-analogiche dell’art. 314 c.p.
Peraltro, nell’ambito di questa stessa pronuncia, la Cassazione ha chiarito quali siano i rapporti tra gli artt. 314-bis e 323 c.p. sul piano della successione di leggi penali nel tempo.
Come si può evincere dalla lettura della norma, il reato di indebita destinazione di denaro o cose mobili riproduce i contenuti dell’art. 323 c.p. nella versione post-novella del 2020, là dove punisce l’agente che destini il bene pubblico «ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuino margini di discrezionalità e intenzionalmente procur[i] a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale» o un danno ingiusto. La nuova fattispecie incriminatrice eredita, in pratica, «alcuni dei tratti essenziali dell’abuso d’ufficio»[190]: la rilevanza penale della distrazione è circoscritta alla sola ipotesi della violazione di leggi specifiche o di atti aventi forza di legge che prevedano l’esercizio di poteri vincolanti; mentre l’evento ingiusto di danno o di vantaggio è causalmente collegato alla condotta distrattiva, realizzata dal reo con dolo intenzionale.
Alla luce di tali affinità strutturali, la Cassazione ritiene che tra gli artt. 323 e 314-bis c.p. vi sia un rapporto di continuità normativa. In questo senso, l’abolitio che ha riguardato il delitto di abuso d’ufficio sarebbe, dunque, parziale: «le condotte distrattive che la giurisprudenza di legittimità già riferiva alla fattispecie»[191] abrogata continueranno a essere sanzionate ex art. 314-bis c.p. purché, chiaramente, «siano tenute in violazione di precise norme di legge, da cui non residuino margini di discrezionalità»[192], e «risultino comunque soddisfare interessi pubblici»[193], anche se diversi da quelli che l’agente avrebbe dovuto perseguire ab origine. Inoltre, trattandosi di lex mitior (art. 2, co. 4, c.p.), ai fatti di distrazione non passati in giudicato e commessi quando era in vigore l’abuso d’ufficio si applicheranno le pene meno gravi comminate dall’art. 314-bis c.p.
Sebbene la soluzione offerta dalla Suprema Corte possa apparire persuasiva, essa presta il fianco a qualche critica con riguardo alla corretta individuazione dei rapporti intercorrenti tra il delitto di abuso d’ufficio e quello di indebita destinazione di denaro o cose mobili. Infatti, dal punto di vista strutturale, le due fattispecie, lungi dall’essere affini, divergono per alcuni aspetti fondamentali.
In primo luogo, perché si configuri una distrazione rilevante ai sensi dell’art. 314-bis c.p., è necessario che il bene pubblico si trovi nel previo possesso dell’agente: può essere oggetto di una condotta distrattiva il denaro o la cosa mobile di cui il reo già disponga e con i quali abbia una relazione qualificata, in ragione del suo ufficio o servizio. Quest’elemento – assente nel testo dell’art. 323 c.p. e caratterizzante, semmai, i fatti di peculato – renderebbe il delitto di indebita destinazione “speciale”[194] rispetto all’abuso d’ufficio. Si tratterebbe, in particolare, di una specialità “per aggiunta”: rispetto agli elementi essenziali dell’abuso d’ufficio, l’art. 314-bis c.p. ne presenta uno in più, ossia il previo possesso del bene pubblico da parte del reo[195].
Se ciò è vero, ci si troverebbe, allora, al cospetto «di un caso di discontinuità normativa: con l’abrogazione dell’abuso d’ufficio»[196], il delitto di indebita destinazione non sarebbe in grado di riassorbire le ipotesi distrattive che ricadevano nell’area applicativa dell’art. 323 c.p., alla luce di evidenti “eterogeneità strutturali”[197] tra le due fattispecie. Le distrazioni una volta punibili come abuso d’ufficio diverrebbero dunque lecite, con la conseguenza che l’abolitio criminis realizzata dal legislatore del 2024 sarebbe totale e, quindi, disciplinata dall’art. 2, co. 2, c.p.[198]
Una «limitata ipotesi di continuità normativa»[199] si potrebbe, tutt’al più, ravvisare tra gli artt. 314 e 314-bis c.p.
Com’è noto, l’art. 1 L. 86/1990 ha eliminato dal testo dell’art. 314 c.p. il riferimento alla distrazione; ciononostante, la giurisprudenza ha continuato, per via esegetica, «a mantenere nell’orbita»[200] della norma la c.d. distrazione appropriativa, ossia la destinazione di beni pubblici al soddisfacimento di interessi privati. Autorevole dottrina ha, quindi, osservato che l’introduzione della nuova fattispecie incriminatrice servirebbe proprio a “correggere”[201], almeno in parte, quest’anomalia interpretativa: il peculato per distrazione “rimarrebbe in vita”[202] nei soli casi di «violazione di specifiche disposizioni di legge caratterizzate da ingiusto vantaggio patrimoniale o danno ingiusto nonché da dolo intenzionale di danno o di profitto»[203]; in tutti gli altri casi, la condotta distrattiva sarebbe lecita. Si applicherà, pertanto, l’art. 2, co. 4, c.p.: i fatti di distrazione commessi prima dell’entrata in vigore del d.l. 92/2024, e non ancora coperti da giudicato, «ricadranno nella cornice edittale più favorevole al reo, ossia quella di nuova introduzione»[204], ove ne ricorrano, naturalmente, gli elementi costitutivi. In proposito, anche la scelta del legislatore di collocare il delitto di indebita destinazione subito dopo quello di peculato parrebbe strategica: se tra i due reati non intercorressero delle affinità, l’indebita destinazione non sarebbe stata inserita nell’art. 314-bis c.p. ma in un altro articolo (per esempio, in un nuovo, ipotetico, art. 323 c.p., qualora il legislatore avesse inteso valorizzare eventuali somiglianze con il delitto di abuso d’ufficio).
Al contrario, secondo un’altra opinione[205], che si ritiene di condividere, la clausola di sussidiarietà espressa, e collocata nell’incipit dell’art. 314-bis c.p. («fuori dei casi previsti dall’art. 314 c.p.»), servirebbe a preservare il raggio d’azione del delitto di peculato: nel reato di indebita destinazione rientrerebbero le condotte distrattive che non siano già punibili ex art. 314 c.p.
In altre parole, le distrazioni, intese quali sfruttamento di beni pubblici per il perseguimento di scopi egoistici, continuerebbero ad avere rilevanza penale come peculato. Il delitto di cui all’art. 314-bis c.p. punirebbe, invece, un’ipotesi di distrazione diversa – anche da quella un tempo sanzionata dall’art. 323 c.p. – e i cui elementi costitutivi sarebbero circoscritti e ben individuati: il previo possesso da parte dell’agente di un bene pubblico (denaro o altra cosa mobile); l’uso di detto bene in violazione di norme di legge specifiche e vincolanti; il dolo intenzionale della condotta tipica e l’evento ingiusto di danno o di vantaggio patrimoniale, quale conseguenza dell’azione illecita. Tra gli artt. 314 e 314-bis c.p. non vi sarebbe dunque alcuna continuità e, anzi, il delitto di indebita destinazione integrerebbe una figura giuridica “bifronte” e inedita, dai tratti peculiari: un reato “composto”[206] che, da un lato, ricalca talune caratteristiche del delitto di peculato e, dall’altro, eredita una porzione dell’abolito abuso d’ufficio. Ma, nonostante detta “eredità”, la nuova fattispecie ha un perimetro applicativo assai ridotto che, in tutta probabilità, non le consentirà di controbilanciare efficacemente i gap di tutela lasciati dall’abrogazione dell’art. 323 c.p. in un settore dove il maggiore ricorso allo strumento sanzionatorio sarebbe stato, invece, opportuno[207].
Inoltre, a sostegno della tesi secondo cui tra gli artt. 314 e 314-bis c.p. non vi sarebbero affinità, si potrebbe valorizzare pure un altro aspetto: ad avviso di chi scrive, infatti, la presenza delle parole “destina ad un uso diverso”, nel corpo dell’art. 314-bis c.p., potrebbe rispecchiare una precisa scelta del legislatore.
Com’è noto, nel concetto di appropriazione rientra, per consolidata prassi interpretativa, anche quello di distrazione (o di uso indebito di un bene). Tuttavia, le due nozioni differiscono sensibilmente a livello semantico e considerarle sovrapponibili sarebbe una forzatura: l’appropriazione presuppone uno «spossessamento che sia conseguente all’utilizzo della risorsa uti dominus e che determini una fuoriuscita dalla sfera di disponibilità del titolare, mentre la condotta distrattiva si realizza con il mero utilizzo del bene posseduto per una finalità diversa da quella individuata»[208]. In altre parole, se, ai fini dell’appropriazione di un bene da parte di un terzo, è essenziale che il legittimo titolare ne venga dapprima espropriato, nell’ipotesi della distrazione ciò non necessariamente accade: essa si configura quando chi ha la disponibilità della cosa, ne fa un mero uso distorto e, cioè, diverso da quello per il quale il soggetto è stato investito del potere di usufruire della res. Pertanto, se il legislatore del 2024, avesse voluto introdurre nel nostro sistema penale una forma rivisitata di peculato per distrazione, nel tentativo di arginare le “fughe in avanti” della giurisprudenza in punto di distrazione appropriativa[209], avrebbe verosimilmente adoperato la voce verbale “appropria” anziché “destina ad un uso diverso”, in modo da stabilire un effettivo nesso di continuità tra le due disposizioni. Ciò, però, non è avvenuto: dunque, i reati previsti dagli artt. 314 e 314-bis c.p. sono tra loro diversi e non hanno elementi in comune (e ciò sarebbe, peraltro, confermato dalla presenza della stessa clausola di sussidiarietà collocata in apertura del dato testuale).
Detto questo, un altro elemento di divergenza tra l’art. 323 c.p. e il nuovo art. 314-bis c.p. riguarda la condotta tipica di tale ultimo reato. Essa, infatti, appare delineata in modo meno netto rispetto alla condotta di abuso d’ufficio: al posto dell’espressione «in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge» (art. 323 c.p.), ne compare un’altra, più ampia (in violazione di «specifiche disposizioni di legge»).
Ai fini della consumazione del nuovo delitto, è quindi sufficiente che il pubblico agente utilizzi il bene in modo diverso da quello prescritto da norme di legge determinate, i cui contenuti siano, cioè, precisamente individuabili. Al contrario, per aversi una distrazione rilevante ai sensi dell’art. 323 c.p., era necessario che quest’ultima avvenisse in violazione di specifiche regole di comportamento previste dalla legge, che disciplinassero in modo puntuale l’agire del reo[210].
Anche da questa prospettiva, tra le due norme sembrerebbe sussistere, allora, un rapporto di specialità (“c.d. per specificazione”[211]), che ne escluderebbe la continuità normativa sul piano della successione di leggi penali nel tempo: il riferimento a determinate regole di condotta circoscriveva in modo significativo l’ambito applicativo del reato di abuso d’ufficio, rendendolo, per l’appunto, più “specifico” e dunque più stringente rispetto a quello dell’attuale art. 314-bis c.p.[212]
Infine, va osservato che le condotte distrattive punite dall’art. 323 c.p. potevano riguardare beni mobili o immobili, non avendo il legislatore precisato alcunché in proposito. Diversamente, l’art. 314-bis c.p. prevede in modo esplicito che l’indebita destinazione abbia ad oggetto cose mobili o denaro altrui: i beni immobili saranno, pertanto, esclusi dal raggio d’azione della fattispecie incriminatrice e ciò comporterà, verosimilmente, alcune conseguenze negative in ordine al rispetto degli obblighi euro-unitari discendenti dalla c.d. Direttiva PIF.
6.1.1. …e istanze (disattese) di tutela sovranazionale
Nel preambolo del d.l. 92/2024 si legge che la ratio dell’introduzione dell’art. 314-bis c.p. è da individuare, prevalentemente, nella «straordinaria necessità e urgenza di assolvere gli obblighi euro-unitari»[213] in materia di contrasto alle condotte appropriative o distrattive di beni pubblici, realizzate dai pubblici agenti e lesive degli interessi finanziari dell’Unione Europea. Il riferimento è, evidentemente, all’art. 4, par. 3, Direttiva UE 2017/1371 (c.d. Direttiva PIF), dov’è stabilito che «gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, se intenzionale, l’appropriazione indebita costituisca reato (…). Per “appropriazione indebita”, s’intende l’azione del funzionario pubblico (…), tesa» a far propri o a utilizzare i beni pubblici «per uno scopo (…) diverso da quello per essi previsto, che leda gli interessi finanziari dell’Unione».
Può essere interessante notare che, nella versione in lingua inglese della disposizione citata[214], vengono utilizzate le parole «Member States shall take the necessary measures»: ci si troverebbe, dunque, dinnanzi a una c.d. mandatory requirement, ossia a una norma che impone agli Stati destinatari un obbligo d’incriminazione riguardante, in questo caso, le condotte appropriative o distrattive di beni pubblici. Inoltre, sempre nella versione in lingua inglese della art. 4, par. 3 della Direttiva, ricorrono le parole «funds or assets» per indicare tali beni. In particolare, il sostantivo “assets” ha un significato ampio e viene utilizzato in modo generico, per indicare sia i beni mobili che quelli immobili. Nella prospettiva del provvedimento europeo, gli Stati membri sono dunque tenuti a sanzionare le condotte appropriative o distrattive di denaro («funds») e di beni pubblici in generale, ossia a prescindere dalla loro natura specifica.
Ebbene, fintantoché l’art. 323 c.p. ha avuto cittadinanza nel nostro sistema giuridico, quest’obbligo poteva ritenersi sostanzialmente adempiuto.
Come già osservato, nell’ambito applicativo dell’abuso d’ufficio, ricadevano, infatti, le distrazioni di beni (mobili o immobili) funzionali al perseguimento di interessi pubblici diversi da quelli fissati ex lege, ma pur sempre compatibili con le finalità istituzionali dell’ente di appartenenza del reo. Tuttavia, con l’abolizione dell’art. 323 c.p., lo scenario è cambiato radicalmente perché le condotte distrattive, prima rientranti nel suo raggio d’azione, hanno perso rilevanza penale. È ragionevole presumere allora – anche alla luce dei contenuti del citato preambolo – che l’introduzione dell’art. 314-bis c.p. servirebbe a colmare tale gap di tutela, così da soddisfare gli obblighi euro-unitari sanciti dall’art. 4, par. 3 della Direttiva PIF.
A ben vedere, però, la nuova fattispecie incriminatrice, per espressa previsione legislativa, sanziona le condotte distrattive che abbiano ad oggetto i soli beni mobili (denaro o cose altrui). In relazione all’indebito uso di beni immobili (ad esempio: appartamenti, garage o locali di un ufficio pubblico) continuerebbe, pertanto, a sussistere un vuoto legislativo[215]. Ne consegue che, con riguardo a questi aspetti, il nostro legislatore dovrebbe, quantomeno, prendere in considerazione l’idea di mettere mano ai contenuti dell’art. 314-bis c.p. e di sostituire l’espressione «altra cosa mobile altrui» con la locuzione “altri beni appartenenti a terzi”, così da modellare il dettato normativo sulla falsariga di quello dell’art. 4, par. 3, Direttiva PIF («assets») e da evitare, al contempo, l’apertura di una procedura d’infrazione nei confronti del nostro Paese, per inadempimento degli obblighi provenienti da una direttiva europea[216].
In tal senso, dovrebbe essere modificata, allora, anche la rubrica dell’art. 314-bis c.p. e un’ipotesi di riformulazione potrebbe essere: “Indebita destinazione di denaro o altri beni”, al posto dell’attuale dicitura «Indebita destinazione di denaro o cose mobili»[217].
7. La decisione della Corte costituzionale
A mettere – almeno per ora – un punto alla “storia infinita” dell’abuso d’ufficio è stato, negli ultimi tempi, il Giudice delle leggi.
Con la sentenza n. 95 del 3 luglio 2025[218], la Corte costituzionale ha infatti dichiarato inammissibili o non fondate le questioni di legittimità costituzionale oggetto delle quattordici ordinanze di rimessione prima citate e relative alla presunta incompatibilità della norma che ha abolito l’art. 323 c.p. con gli artt. 3, 11 e 97 Cost.
In breve, come affermato dallo stesso Giudice delle leggi, la ragione di detta declaratoria sta nel fatto che la «costante giurisprudenza della Corte (…) ritiene precluso l’esame» di una questione laddove il suo accoglimento non comporti la mera riespansione di «una norma tuttora presente nell’ordinamento» bensì il ripristino di una «norma abrogata, espressiva di scelte di criminalizzazioni non più attuali»[219], e la cui abolizione rappresenta l’esito di un apprezzamento rimesso all’esclusiva discrezionalità del legislatore (art. 25, co. 2, Cost.)[220].
Sono state invece dichiarate ammissibili, ma infondate nel merito, le questioni di legittimità costituzionale sollevate con riferimento agli artt. 117, comma 1, Cost. e 19 della Convenzione di Merida. Considerata la rilevanza di cui gode il tema dell’adempimento degli obblighi internazionali pattizi in seno al dibattito scientifico, ci si soffermerà proprio su questi aspetti.
Al riguardo, la Corte riconosce l’ammissibilità di un sindacato in malam partem su norme di favore, qualora risultino in contrasto con detti obblighi: può, quindi, essere dichiarata incostituzionale l’abrogazione di una norma incriminatrice, la cui previsione sia imposta, invece, dalle fonti sovranazionali.
Invero, da questo specifico punto di vista, la decisione della Consulta riprende principi analoghi, già espressi in altre pronunce. Si pensi, ad esempio, alla sentenza n. 28 del 2010, dove la Corte, seppur nell’ambito di un giudizio di costituzionalità concernente una norma extra-penale, ha rilevato il contrasto tra l’originaria formulazione dell’art. 183, co. 1 lett. n) d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152 (c.d. Testo unico in materia ambientale) e il diritto comunitario (Direttiva 75/442/CEE): la disposizione censurata aveva, infatti, escluso dalla nozione di rifiuto penalmente rilevante le ceneri di pirite, qualificandole come semplici “sottoprodotti”, contrariamente a quanto prescritto dalla direttiva europea[221]. Oppure, nello stesso ordine d’idee, si pensi alla decisione n. 37 del 2019, in cui la Consulta ha affermato espressamente che, in presenza di obblighi internazionali d’incriminazione, è «possibile esperire un sindacato di costituzionalità in malam partem sulle norme penali di favore» che siano in contrasto con essi[222].
Rispetto a questi precedenti, però, nella sentenza n. 95 del 2025, la Corte aggiunge un’importante precisazione[223]: gli «obblighi di criminalizzazione stabiliti dal diritto internazionale pattizio sono (…) liberamente accettati dal (…) Parlamento per il tramite della legge che autorizza la ratifica dei singoli trattati»[224].
In altre parole, al momento della ratifica, il Parlamento – specie laddove non se ne discosti adoperando certi dispositivi (come le proposte di emendamento a un trattato) – s’impegna a dare seguito alle scelte compiute in sede di negoziazione dello strumento pattizio, «anche in merito all’an e alle specifiche condizioni della criminalizzazione o non criminalizzazione di determinate condotte»[225]. E, in tale contesto, il Parlamento può decidere pure di assumere obblighi «giuridicamente vincolanti, (…) assoggettando la propria (…) produzione normativa»[226] alla loro osservanza ex art. 117, co. 1, Cost. Con la legge di ratifica, insomma, l’obbligo assunto in sede internazionale diverrebbe “irretrattabile”[227] e ciò non si tradurrebbe in «una sorta di tirannia» dei vincoli «internazionali sul principio di legalità»[228] penale quanto, piuttosto, nel risultato fisiologicamente atteso in un sinallagma negoziale: a un impegno liberamente assunto non può che conseguire il dovere del suo adempimento.
Quando il Parlamento ha autorizzato la ratifica della Convenzione di Merida con la legge n. 116 del 2009, non sono state sollevate eccezioni o formulate riserve: i relativi contenuti sono stati accettati così come proposti in origine. E, con specifico riferimento a quelli dell’art. 19, la Corte osserva che, in capo agli Stati Parte, non è mai stato previsto l’obbligo di sanzionare penalmente l’abuso d’ufficio. Gli Stati sarebbero, tutt’al più, come già osservato, obbligati a valutare l’eventuale introduzione di tale delitto nei rispettivi ordinamenti, ma la scelta sull’effettiva criminalizzazione delle condotte di abuso è rimessa, in via esclusiva, al prudente apprezzamento del legislatore statale[229].
La Consulta si allinea, in pratica, a quanto già affermato dalla Cassazione[230].
L’art. 19 della Convenzione di Merida apparterebbe alla categoria delle cc.dd. “non-mandatory or optional offences”, ossia quelle norme che non contengono obblighi d’incriminazione, ma che si limitano a disporre meri “obblighi procedurali”[231], aventi ad oggetto la verifica, da parte dei singoli legislatori, circa l’opportunità o meno di prevedere determinati reati. Se, invece, la norma rientrasse nel novero delle cc.dd. “mandatory requirements”, la rimozione dell’art. 323 dal nostro sistema penale ne integrerebbe una manifesta violazione e la Corte costituzionale ben potrebbe, allora, sindacare la scelta abolitiva perché risulterebbe in contrasto con gli obblighi provenienti dalle fonti sovranazionali. Le questioni di legittimità costituzionale, sollevate con riferimento agli artt. 117, co. 1, Cost. e 19 della Convenzione di Merida, risultano dunque ammissibili ma infondate nel merito proprio perché, nel caso di specie, la Convenzione non ha previsto alcun vincolo d’incriminazione dei fatti di abuso, ma si è limitata soltanto a sollecitarel’opportunità di simili previsioni[232].
Se questo è vero, non sarebbe, allora, nemmeno configurabile una violazione dell’art. 65, co. 1 della Convenzione citata[233].
Come visto[234], la disposizione prevede che gli Stati Parte “prendano le necessarie contromisure” («shall take the necessary measures») affinché gli obblighi imposti dallo strumento pattizio vengano soddisfatti («to ensure the implementation of its obligations under this Convention»: letteralmente, «per garantire l’adempimento degli obblighi gravanti sugli stessi Stati ai sensi della presente Convenzione»). Ma se, come detto, con riguardo alle condotte abusive non vi è alcun obbligo d’incriminazione, non potrà neppure profilarsi una responsabilità per inadempimento laddove uno Stato Parte decidesse, per esempio, di depenalizzare o di abolire tout court le fattispecie che puniscono tali comportamenti. In altri termini, l’art. 65, co. 1 della Convenzione di Merida non prevederebbe alcun “obbligo di stand still” o divieto di regresso: quest’ultimo potrebbe, logicamente, configurarsi solo se, a monte, esistesse un obbligo di sanzionare le condotte abusive mediante il diritto penale. Posto che non è così, non può esistere, a valle, il citato divieto[235].
Alla luce di ciò, la Corte osserva, in conclusione, che, sebbene l’abolitio dell’art. 323 c.p. abbia lasciato dei «vuoti di tutela indubbi»[236], la scelta di eliminare detta norma dal sistema penale ricade nell’ambito delle «question[i] che invest[ono] esclusivamente la responsabilità politica del legislatore»[237] e risulta, pertanto, sottratta a qualsiasi forma di controllo da parte dello stesso Giudice delle leggi[238].
8. Osservazioni conclusive: brevi spunti per una possibile riformulazione (previa reintroduzione) del delitto di abuso d’ufficio
Ad avviso di chi scrive, bisognerebbe, invero, spostare il fuoco dell’analisi. Nella decisione della Consulta è, giocoforza, centrale il riferimento agli artt. 19 e 65, co. 1 della Convenzione di Merida perché le questioni di legittimità costituzionale, inerenti all’art. 1, co. 1 lett. b) della c.d. legge Nordio, sono state sollevate proprio con riguardo a tali disposizioni. La stessa Corte costituzionale è, del resto, molto chiara sul punto: «sulla base dei parametri [normativi] evocati»[239] – afferma – non è possibile pervenire ad esiti diversi da quelli prospettati nella pronuncia[240].
Ma, in realtà, ci sarebbe un’altra norma della Convenzione che si potrebbe valorizzare nella prospettiva di una possibile reintroduzione del delitto di abuso d’ufficio nel nostro sistema giuridico. Si tratta dell’art. 17: «Sottrazione, appropriazione indebita o altro uso illecito di beni da parte di un pubblico ufficiale. Ciascuno Stato Parte adotta le misure legislative e le altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando gli atti sono stati commessi intenzionalmente, alla sottrazione, all’appropriazione indebita o ad un altro uso illecito, da parte di un pubblico ufficiale, a suo vantaggio o a vantaggio di un’altra persona o entità, di qualsiasi bene, fondo o valore pubblico o privato o di ogni altra cosa di valore che sia stata a lui affidata in virtù delle sue funzioni».
La norma impone («shall adopt», nella versione inglese del testo[241]) ai singoli Stati di punire le condotte di distrazione di beni (mobili e immobili, pubblici o privati), dirette al perseguimento di vantaggi indebiti e realizzate in violazione degli scopi istituzionali per i quali detti beni dovrebbero essere utilizzati.
A prima vista, nel perimetro applicativo della disposizione sembrerebbe ricadere il nuovo art. 314-bis c.p.; tuttavia, la sua attuale formulazione soffre di alcuni deficit che la rendono inefficace anche rispetto alle finalità dell’art. 17 della Convenzione di Merida, oltre che a quelle di cui all’art. 4, par. 3 della c.d. Direttiva PIF[242].
Infatti, il riferimento ai soli beni mobili e la presenza dell’elemento di specialità del previo possesso della res ne riducono il raggio d’azione, al punto che la fattispecie non sarebbe idonea a soddisfare il dettato della norma pattizia. Al contrario, l’abolito art. 323 c.p. sarebbe stato in grado di farlo perché – come visto[243] – assorbiva proprio quelle distrazioni che l’art. 17 impone di sanzionare.
In quest’ottica, potrebbe essere sollevata, allora, una nuova questione di legittimità costituzionale, avente ad oggetto stavolta l’incompatibilità della norma che ha abolito l’abuso d’ufficio con gli artt. 117, co. 1, Cost. e 17 della Convenzione di Merida. Infatti, come affermato dalla stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 95 del 2025, è ammissibile il sindacato in malam partem su norme penali di favore, se risultino in contrasto con disposizioni internazionali che prevedano obblighi, qual è quella di cui all’art. 17 della Convenzione di Merida. Ne consegue che, laddove la questione di legittimità costituzionale eventualmente sollevata fosse dichiarata fondata anche nel merito, la palla passerebbe inevitabilmente al legislatore che dovrebbe adeguare la normativa interna ai dettami sovranazionali. Al riguardo, le strade percorribili potrebbero essere due: quella della riformulazione di una parte della rubrica e del testo dell’art. 314-bis c.p.[244] oppure quella della reintroduzione del delitto di abuso d’ufficio, visto che detta fattispecie puniva, tra le altre cose, proprio quelle condotte che, ai sensi dell’art. 17 della Convenzione, dovrebbero essere perseguite mediante il ricorso al diritto penale.
E allora, qualora optasse per quest’ultima soluzione, il legislatore potrebbe non limitarsi a reintrodurre l’art. 323 c.p. nella formulazione precedente all’abolizione del 2024 e cogliere l’occasione per elaborare una quarta versione del delitto di abuso d’ufficio, che possa magari riuscire là dove le previgenti versioni hanno fallito. Si potrebbe predisporre un testo normativo ancora più stringente, che sia in grado di scoraggiare o persino di neutralizzare gli eventuali e futuri tentativi della giurisprudenza di forzare l’area di tipicità della disposizione attraverso interpretazioni in malam partem, non compatibili con il dato letterale[245].
In tale ordine d’idee, prendendo come “base” il testo dell’art. 323 c.p. licenziato dal d.l. 76/2020, il legislatore potrebbe inserirvi, ad esempio, un esplicito riferimento al nesso di rischio[246], nel senso di prevedere che il danno o il vantaggio ingiustamente procurati, quali conseguenze della condotta del reo, siano la concretizzazione di ciò che la norma violata mirava a prevenire.
Con riguardo invece alla condotta tipica, si potrebbe, forse, circoscrivere e precisare ulteriormente la portata applicativa della norma, specificando in modo espresso che «la violazione di legge indiretta e mediata» e «quella (…) di principi costituzionali»[247] non sono tali da integrare, in nessun caso, il delitto di cui all’art. 323 c.p.[248]
Infine, come già osservato in dottrina, il legislatore potrebbe anche optare per un’inedita “messa a punto” della fattispecie incriminatrice e, prendendo ispirazione dalle scelte operate in altri sistemi giuridici (si pensi, in particolare, al Regno Unito), prevedere quali fatti penalmente rilevanti specifiche ipotesi di comportamenti illeciti, differenziati in base al tipo di abuso perpetrato: meri favoritismi, favoritismi con pregiudizio di terzi e abusi di autorità[249].
Ad ogni modo, tirando le somme del discorso, si può dire che, per quanto la totale abolitio del delitto di abuso d’ufficio si sia rivelata una soluzione seducente e di facile realizzazione – tant’è vero che ha trovato larghi consensi nei palazzi del governo[250] –, l’aver ceduto a questa “attrazione fatale”[251] non pare essere la panacea di ogni male. I gap lasciati dalla rimozione dell’art. 323 dal codice penale sono, infatti, “evidenti”[252] e non sono stati nemmeno compensati dall’introduzione di appositi illeciti amministrativi o dal potenziamento delle misure di prevenzione di condotte lesive del buon andamento e della imparzialità della Pubblica Amministrazione[253].
Inoltre, la nuova Direttiva anticorruzione[254] ha riacceso «i riflettori sul diritto penale della p.a. e sui correlati» meccanismi di «repressione della corruzione e del malaffare»[255]: ciò potrebbe mettere in discussione la bontà della scelta abrogativa effettuata dalla c.d. legge Nordio quasi due anni fa e ridurre la cancellazione dell’art. 323 dal sistema penale a una parentesi di breve durata, destinata eventualmente a chiudersi dinnanzi a prioritarie istanze di salvaguardia euro-unitaria.
Le nostre, attuali, opzioni legislative potrebbero, infatti, non mostrarsi adeguate rispetto agli standard di tutela richiesti dalla normativa sovranazionale nel settore pubblico: se così fosse, simili criticità – come, d’altronde, paventato dallo stesso Giudice delle leggi nella decisione n. 95 del 2025[256] – potrebbero finanche divenire «oggetto, in futuro, di rinvii pregiudiziali alla Corte di Giustizia UE»[257], in grado di imporre al legislatore una “correzione di rotta” e un riallineamento ai parametri delineati in sede unionale[258].
[1] Si veda, in particolare, l’art. 234 del Codice per lo Regno delle Due Sicilie del 1819, considerato «uno dei migliori esempi» del modello di prevaricazione arbitraria del funzionario pubblico in danno del cittadino privato; modello che prenderà, poi, piede all’interno del primo codice penale dell’Italia unita, con il delitto di abuso di autorità: MANNA, Abuso d’ufficio e conflitto d’interessi nel sistema penale, Torino, 2004, 8.
[2] SATTA, L’evoluzione legislativa: dall’abuso innominato all’attuale formulazione dell’art. 323 c.p., in La riforma dell’abuso d’ufficio, a cura di Castaldo-Naddeo, Torino, 2021, 5 s. Nello stesso senso, v., ancor prima, Carrara, nella minuziosa ricostruzione che del suo pensiero ha fatto GARGANI, L’abuso innominato di autorità nel pensiero di Francesco Carrara, in Riv. it. dir. proc. pen., 1998, 4, 1224 ss. V., altresì, MANNA, Abuso d’ufficio, cit., 11, e FERRATO, Il concetto di abuso: l’arbitraria utilizzazione della qualifica autoritativa nella violenza sessuale, in Arch. pen. web, 2021, 1, 3.
[3] Può essere utile riportare il testo della disposizione normativa: «Il pubblico ufficiale che, abusando dei poteri inerenti alle sue funzioni, commette, per recare ad altri un danno o per procurargli un vantaggio, qualsiasi fatto non preveduto come reato da una particolare disposizione di legge, è punito con la reclusione fino a due anni o con la multa da lire ventimila a quattrocentomila».
[4] V. SATTA, L’evoluzione, cit., 9, e CUPELLI, La riforma del 1990, in Il “nuovo” abuso d’ufficio, a cura di Romano, Pisa, 2021, 16.
[5] CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 16.
[6] SATTA, L’evoluzione, cit., 8. Sul tema, v., per tutti, STORTONI, L’abuso di potere nel diritto penale, Milano, 1976.
[7] La letteratura in materia di abuso innominato in atti d’ufficio è decisamente vasta: v., ex multis, CONTIERI, Abuso innominato di ufficio (voce), in Enc. dir., Milano, 1958, vol. I, 187 ss.; PARODI GIUSINO, Abuso innominato d’ufficio (voce), in Dig. disc. pen., Torino, 1987, vol. I, 41 ss.; SEMINARA, Riflessioni sul reato di abuso innominato in atti d’ufficio, in Foro it., 1984, II, 42 ss.
[8] TORDINI CAGLI, Il reato di abuso d’ufficio tra formalizzazione del tipo e diritto giurisprudenziale: una questione ancora aperta, in www.penaledp.it, 25 febbraio 2021, 7.
[9] Per PADOVANI, L’abuso d’ufficio e il sindacato del giudice penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1989, 78, la funzione sussidiaria dell’art. 323 c.p. emergeva a chiare lettere sol guardando alla denominazione sintetica di cui godeva, nella prassi, il reato, ossia “abuso innominato in atti d’ufficio” o “abuso generico d’ufficio”.
[10] CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 16.
[12] SATTA, L’evoluzione, cit., 9 (il corsivo è dell’Autore).
[13] Così l’art. 323 c.p. nella versione del 1930. Peraltro, la Corte costituzionale, in una nota pronuncia, ritenne la presenza del dolo specifico sufficiente a dissipare ogni dubbio circa la formulazione scarsamente determinata della norma: Corte cost., 19 febbraio 1965, n. 7, in www.giurcost.org, con nota di BRICOLA, In tema di legittimità costituzionale dell’art. 323 c.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 1966, 985 ss. Il requisito dell’ingiustizia del danno o del vantaggio farà, invece, la sua prima comparsa anni dopo, proprio con la riforma del 1990.
[14] V. SATTA, L’evoluzione, cit., 10.
[15] In tal senso, v. PICOTTI, Il dolo specifico. Un’indagine sugli ‘elementi finalistici’ delle fattispecie penali, Milano, 1993, 265 s.
[16] In realtà, sin dagli anni Sessanta si avvicendavano proposte di riforma al riguardo, alcune delle quali senz’altro rilevanti, come le proposte Violante e Vassalli, risalenti al 1985 (sul punto, v. MATTEVI, L’abuso d’ufficio. Una questione aperta. Evoluzione e prospettive di una fattispecie discussa, Università degli studi di Trento, 2022, 30-33). Tuttavia, la svolta arrivò soltanto nel 1990 quando, nel corso della X Legislatura e all’esito di un vivace dibattito tra forze politiche ed esponenti dell’accademia e della magistratura, vide la luce la citata novella.
[17] Sul punto, si veda infra, par. 5, diffusamente.
[18] Si riportano rubrica e testo dell’art. 323 c.p., come modificato dalla L. 86/1990: «Abuso d’ufficio. Il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio non patrimoniale o per arrecare ad altri un danno ingiusto abusa del suo ufficio, è punito, se il fatto non costituisce più grave reato, con la reclusione fino a due anni. Se il fatto è commesso per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale, la pena è della reclusione da due a cinque anni».
[19] In argomento, v. D’AVIRRO, L’abuso d’ufficio (Legge 26 aprile 1990 n. 86, art. 13), Milano, 1995; GROSSO, L’abuso d’ufficio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1991, 319 ss.; PADOVANI, L’abuso d’ufficio, in Studi in onore di G. Vassalli, a cura di Bassiouni-Latagliata-Stile, Milano, 1991, vol. I, 581 ss.; RAMPIONI, L’abuso di ufficio, in Reati contro la pubblica amministrazione, a cura di Coppi, Torino, 1993, 109 ss.; SEMINARA, Il delitto di abuso d’ufficio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, 562 ss.
[20] V. ROMANO, Sub art. 323 c.p., in Commentario sistematico. I delitti contro la pubblica amministrazione. I delitti dei pubblici ufficiali3, Milano, 2013, 320-322. Contra, v. CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 18, secondo il quale la clausola di riserva contenuta all’interno della nuova formulazione dell’art. 323 c.p. è da qualificarsi più precisamente come clausola di consunzione.
[21] VALLINI-DI MARTINO, L’abuso di ufficio e l’omissione di atti d’ufficio, in Delitti contro la pubblica amministrazione, a cura di Palazzo, Napoli, 2011, vol. II, 266.
[22] In questo senso, PAGLIARO, Contributo al dibattito sull’abuso d’ufficio, in Dir. pen. proc., 1996, 11, 1405.
[23] CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 18.
[24] V. PADOVANI, L’abuso d’ufficio e il sindacato, cit., 81.
[25] Nella versione risalente al 1930, era punito «con la reclusione fino a due anni o con la multa da lire ventimila a quattrocentomila» chi commetteva il fatto di abuso per procurare ad altri un vantaggio o un danno; invece, nel testo del 1990 il riferimento alla multa scomparve, restando fermo quello alla reclusione fino a due anni. Oltre al requisito dell’ingiustizia del danno o del vantaggio, la riforma del 1990 aggiunse anche un secondo comma all’art. 323 c.p., ai sensi del quale il pubblico agente era punito con la reclusione da due a cinque anni, se commetteva l’abuso d’ufficio «per procurare a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale». In altri termini, il nuovo art. 323 c.p. comminava pene più gravi nei confronti di chi tenesse condotte abusive allo scopo di ricavarne vantaggi economicamente valutabili.
[26] MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 37. Al riguardo, v. anche SIRANI, Dolo specifico e deficit di tassatività nell’abuso d’ufficio, in Dir. pen. proc., 1996, 9, 1141 ss. (nota a Trib. Piacenza, ord. 16 aprile 1996).
[27] Così DI VETTA, L’abuso d’ufficio: cronaca di un «ritorno», in Criminalia, 2016, 401, ma anche MERLO, L’abuso d’ufficio tra legge e giudice, Torino, 2019, 9. Sul punto, cfr. altresì CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 24.
[28] BRICOLA, La riforma dei reati contro la pubblica amministrazione: cenni generali, in Reati contro la pubblica amministrazione, a cura di Coppi, cit., 14.
[29] PERIN, L’imputazione per abuso d’ufficio: riscrittura della tipicità e giudizio di colpevolezza, in Leg. pen., 23 ottobre 2020, 15. Per mettersi al riparo da eventuali denunce in sede penale, il pubblico agente esercitava il potere stando attento a “schivare” sanzioni ma, in questo modo, sacrificava l’interesse pubblico, che invece richiedeva decisioni tempestive e coraggiose, spesso da prendere in contesti delicati e di estrema incertezza: al riguardo, v. il paper di BATTAGLIA et al., Il rilancio della Pubblica Amministrazione tra velleità e pragmatismo. Burocrazia difensiva: cause, indicatori e rimedi, in www.irpa.eu, 1° marzo 2021, 1. Cfr. anche VALENTINI, Burocrazia difensiva e “restyling” dell’abuso d’ufficio, in Giust. pen., 2020, 8-9, 502 ss.
[30] In verità, pochissimo tempo dopo l’entrata in vigore della L. 86/1990, già si avvertiva nell’aria l’esigenza di procedere alla riscrittura di una disposizione normativa così problematica da essere paragonata, dall’allora Presidente della Repubblica Oscar Luigi Scalfaro, a un “dente cariato da estirpare”: v. D’AVIRRO, L’abuso di ufficio4, Milano, 2021, 32 ss., e MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 44.
[31] Ne dà conto CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 26. Si trattava, comunque, di una corrente di pensiero minoritaria.
[32] Ibid.
[33] Al riguardo, v. SALCUNI, Abuso d’ufficio ed eccesso di potere: “fine di un amore tormentato”?, in Arch. pen. web, 2021, 3, 1.
[34] Degni di nota sono i lavori della Commissione Morbidelli, il cui progetto di riforma, che prevedeva lo spacchettamento dell’abuso d’ufficio in più fattispecie incriminatrici (“prevaricazione”, “favoritismo affaristico” e “sfruttamento privatistico dell’ufficio”), non venne tuttavia salutato con favore dalla maggioranza parlamentare: al riguardo e, in generale, sul travagliato iter di ulteriore novellazione dell’art. 323 c.p., v. le ricostruzioni di CUPELLI, La riforma del 1990, cit., 26-29, e di MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 44 s.
[35] La formulazione dell’art. 323 c.p. resterà praticamente invariata fino al 2020: «Salvo che il fatto non costituisca un più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni. La pena è aumentata nei casi in cui il vantaggio o il danno hanno un carattere di rilevante gravità».
[36] Cfr. SATTA, L’evoluzione, cit., 16 s., FIORE, Abuso d’ufficio, in I delitti dei pubblici ufficiali contro la pubblica amministrazione2, a cura di Fiore-Amarelli, Milano, 2021, 276 s., e MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 46. Si vedano inoltre, ex multis, BENUSSI, Il nuovo delitto di abuso di ufficio, Padova, 1998; GROSSO, Condotte ed eventi del delitto di abuso di ufficio, in Foro it., 1999, XII, 329 ss.; MANNA, Luci ed ombre nella nuova fattispecie d’abuso d’ufficio, in Ind. pen., 1998, 1, 13 ss.; PADOVANI, Commento all’art. 1 L. 16/7/1997 n. 324 – Modifica all’art. 323 del codice penale, in materia di abuso d’ufficio, in Leg. pen., 1997, 741 ss.
[37] In questo senso, SATTA, L’evoluzione, cit., 17, ma anche MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 47, e DI VETTA, L’abuso d’ufficio, cit., 404.
[38] Per PERONGINI, Le ragioni che consigliano l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio, in Migliorare le performance della pubblica amministrazione. Riscrivere l’abuso di ufficio, a cura di Castaldo, Torino, 2018, 15-21, il riferimento alla violazione di norme di legge o di regolamento, benché non rappresentasse un «capolavoro di tassatività», serviva a ridurre il grado di indeterminatezza della fattispecie e, di conseguenza, a scoraggiare le interpretazioni pretorie più creative.
[39] PADOVANI, Vita, morte e miracoli dell’abuso d’ufficio, in Giurisprudenza Penale Web, 2020, 7-8, 7.
[40] Cfr., al riguardo, Cass., Sez. VI, 2 agosto 2000, n. 8745, in CED Cass. n. 217558, nonché Cass., Sez. VI, 22 novembre 2002, n. 42839, in Dejure. Nello stesso senso, in dottrina, v. SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, in Studium iuris, 1997, 3, 1257; GUSTAPANE, L’abuso d’ufficio. Tra principi costituzionali e indirizzi giurisprudenziali, Bologna, 2014, 158.
[41] MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 47.
[42] Nel testo dell’art. 323 c.p., come modificato dalla L. 234/1997, era prevista la pena della reclusione da sei mesi a tre anni; in quello modificato dalla L. 190/2012, era prevista, invece, la pena della reclusione da uno a quattro anni. Inoltre, l’ingiusto vantaggio non patrimoniale che, nella versione della norma risalente al 1990, aveva rilevanza penale, smise di averla con la riforma del 1997: il motivo era «rendere meno opinabile il disvalore di evento» (MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 48) ed evitare che esso potesse concretizzarsi in accadimenti sfuggenti sul piano empirico (ad esempio, in vantaggi di natura politica). A quest’ultimo riguardo, PADOVANI, Commento, cit., 748, ha parlato di una «amputazione ingiustificata della tutela» penale, che ha praticamente liberalizzato l’attività clientelare.
[43] Sul punto, v. TESAURO, Violazione di legge ed abuso d’ufficio. Tra diritto penale e diritto amministrativo, Torino, 2002, 35, e NADDEO, Abuso d’ufficio: tipicità umbratile o legalità crepuscolare del diritto vivente? Dogmatica di categorie e struttura del tipo nella prospettiva de lege ferenda, in Migliorare le performance, a cura di Castaldo, cit., 32.
[44] Cass., Sez. VI, 8 luglio 2008, n. 27936, in www.dirittoegiustizia.it. Nello stesso senso, cfr. DE BERNARDO, Le criticità del formante giurisprudenziale. Elemento soggettivo, in La riforma, a cura di Castaldo-Naddeo, cit., 56.
[45] In questo senso v., ex multis, Cass., Sez. VI, 25 agosto 2014, n. 36125, in www.giurisprudenzapenale.com, e, più di recente, Cass., Sez. VI, 11 luglio 2022, n. 26625, in One Legale Ipsoa.
[46] Sul punto, v. PISANI, Abuso d’ufficio, in Manuale di Diritto penale. Parte speciale. Delitti contro la Pubblica Amministrazione, a cura di Canestrari-Cornacchia-De Simone, Bologna, 2015, 258.
[47] TESAURO, Violazione di legge, cit., 8.
[48] PAGELLA, Abuso d’ufficio e violazione di norme regolamentari: la Cassazione delinea i limiti di ammissibilità dello schema della “eterointegrazione”, in www.sistemapenale.it (scheda), 9 dicembre 2021 (nota a Cass., Sez. VI, 8 settembre 2021, n. 33240).
[49] PISANI, Abuso d’ufficio, cit., 267. Sul punto, v. GUSTAPANE, L’abuso d’ufficio, cit., 98.
[50] V. CIAGLIA, Le criticità del formante giurisprudenziale. Elemento oggettivo, in La riforma, a cura di Castaldo-Naddeo, cit., 33.
[51] MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., p. 53, nonché CIAGLIA, Le criticità del formante, cit., 34. Nel medesimo senso, cfr. Cass., Sez. VI, 18 novembre 1998, n. 11984, in Dejure, rimasta tuttavia isolata in giurisprudenza.
[52] Sul tema, v. DONINI, Reati contro la P.A. e riconoscibilità del precetto. L’imputazione del formante amministrativo e di quello giurisprudenziale, in Arch. pen. web, 2020, 2, 1 ss.
[53] Ne dà conto FIORE, Abuso d’ufficio, cit., 283. V. anche SEMINARA, Il nuovo delitto di abuso d’ufficio, cit., 1251 ss., e PISANI, Abuso d’ufficio, cit., 263.
[54] FIORE, Abuso d’ufficio, cit., 283.
[55] V., ad esempio, MANNA, Luci e ombre, cit., 13 ss., nonché, più di recente, GAMBARDELLA, Simul stabunt vel simul cadent. Discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale: un binomio indissolubile per la sopravvivenza dell’abuso di ufficio, in Sist. Pen., 2020, 7, 133 ss.
[56] Al contrario, secondo MASULLO, L’abuso d’ufficio nell’ultima giurisprudenza di legittimità, tra esigenze repressive e determinatezza della fattispecie: la «violazione di norme di legge», in Cass. Pen., 1999, p. 1768, è difficile, se non impossibile, riuscire a trovare un’espressione più chiusa e tassativa di quella utilizzata dal legislatore nel testo riformato dell’art. 323 c.p.: la condotta abusiva non poteva, pertanto, consistere nella generica violazione di norme di legge. Usa toni più moderati, invece, PARODI GIUSINO, Aspetti problematici della disciplina dell’abuso d’ufficio in relazione all’eccesso di potere e alla discrezionalità amministrativa, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2009, 4, 905 ss., a giudizio del quale la formula «in violazione di norme di legge» ben poteva fare riferimento alla violazione di norme giuridiche contenenti principi generali.
[57] Sul punto, v. TESAURO, Violazione di legge, cit., 12, che mette in evidenza come le norme di principio siano prive di immediata efficacia prescrittiva e non possano, quindi, funzionare alla stregua di autonome regole di condotta, imperative e coercibili, dotate di “forza propria”. Contra, v. Cass., Sez. II, 22 gennaio 1998, n. 877, Tosches, con nota di MANES, Abuso d’ufficio, violazione di legge ed eccesso di potere, in Foro it., 1998, 6, 390 ss. Cfr., altresì, PARODI GIUSINO, In memoria dell’abuso d’ufficio. Osservazioni critiche sulla riforma dell’art. 323 c.p., in Sist. Pen., 2021, 7-8, 82 s.
[58] In questo senso, cfr. Cass., Sez. II, 10 settembre 2008, n. 35048, in www.digies.unirc.it, 17.
[59] V., per esempio, nella giurisprudenza di legittimità più recente, Cass., Sez. II, 20 novembre 2015, n. 46096, Giorgino, in CED Cass. n. 265464. Tuttavia, in un’occasione, il Giudice delle leggi affermò che la violazione dell’art. 97 Cost. non integrava l’abuso d’ufficio perché i principi espressi dalla norma costituzionale riguardavano esclusivamente l’organizzazione amministrativa dei pubblici uffici. Ne conseguiva che la loro violazione non poteva essere sanzionata attraverso il ricorso allo strumento penale: v. Corte cost., 28 dicembre 1998, n. 447, in www.giurcost.org. In dottrina, v. GUSTAPANE, L’abuso d’ufficio, cit., 103 s.
[60] Cass., Sez. Un., 10 gennaio 2012, n. 155, Rossi, in www.penalecontemporaneo.it, con nota di ROMEO, Le Sezioni Unite decidono sui termini processuali (e, nell’occasione, su abuso del processo, truffa, abuso di ufficio ed altro ancora), 11 gennaio 2012.
[61] Cass., 155/2012, cit. In dottrina, al riguardo, v. PAGLIARO, L’antico problema dei confini tra eccesso di potere e abuso d’ufficio, in Dir. pen. proc., 1999, 1, 106 ss., nonché, più di recente, GAMBARDELLA, Discrezionalità amministrativa e sindacato del giudice penale nel delitto di abuso d’ufficio, in Cass. Pen., 2013, 7-8, 2873 s., in particolare.
[62] Si tratta del c.d. eccesso di potere estrinseco da distinguere rispetto a quello intrinseco, che invece ricorre quando l’agente esercita il potere amministrativo in modo conforme alla legge, benché per conseguire un risultato non corrispondente all’interesse pubblico: v. NISCO, La riforma dell’abuso d’ufficio: un dilemma legislativo insoluto ma non insolubile, in www.sistemapenale.it, 20 novembre 2020, 3. Sul tema, v. PAGLIARO, L’antico problema, cit., 107-109, nonché v. GUSTAPANE, L’abuso d’ufficio, cit., 124-137.
[63] In buona sostanza, restava fuori dall’area di rilevanza penale del fatto solo la violazione di norme procedimentali, in quanto strumentali a garantire la mera regolarità delle attività amministrative: in tal senso, v. Cass., 877/1988, cit.; contra, v., ex multis, Cass., Sez. VI, 13 settembre 2017, n. 41768, in www.olympus.uniurb.it.
[64] Al riguardo, v. MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 142 s.
[65] In giurisprudenza, la decisione apripista di quest’orientamento è rappresentata da Trib. Napoli, 30 novembre 1999, in Cass. Pen., 2001, 1027 ss., con nota di CUPELLI, Abuso d’ufficio e tipologia delle fonti: sulla rilevanza penale della violazione di un «sistema di norme».
[66] Sul punto, v. RUTIGLIANO, La Cassazione alle prese con il “nuovo” abuso d’ufficio e con la questione dell’abolitio criminis parziale, in Arch. pen. web, 2021, 2, 6.
[67] V., in questi termini, TESAURO, Violazione di legge, cit., X s., 263 s.; STILE-CUPELLI, Abuso d’ufficio, in Dizionario di Diritto pubblico, diretto da Cassese, Milano, 2006, vol. I, 42; PISANI, Abuso d’ufficio, cit., 266, nonché, nella giurisprudenza di legittimità più recente, Cass., Sez. VI, 19 aprile 2024, n. 16659, in www.sistemapenale.it. Contra, v. GATTA, Abuso d’ufficio, nuovo codice degli appalti e innalzamento della soglia per gli affidamenti diretti: abolitio criminis?, in www.sistemapenale.it, 24 giugno 2024.
[68] Così FIORE, Abuso d’ufficio, cit., 279.
[69] V., ex multis, Cass., Sez. VI, 24 giugno 1999, n. 8194, con nota di GAMBARDELLA, Abuso d’ufficio e concessione edilizia illegittima: il problema delle norme di legge a precetto generico o incompleto, in Cass. Pen., 2000, 353 ss.
[70] Sul punto, v. PAGELLA, La Cassazione sull’abolitio criminis parziale dell’abuso d’ufficio ad opera del “decreto semplificazioni”, in www.sistemapenale.it (scheda), 19 maggio 2021 (nota a Cass., Sez. VI, 8 gennaio 2021, n. 442).
[71] Sulla nozione di “elementi normativi di fattispecie”, cfr. CORNACCHIA, Legalità, in Manuale di Diritto penale. Parte generale2, a cura di Canestrari-Cornacchia-De Simone, Bologna, 2017, p. 149; FIANDACA-MUSCO, Manuale di Diritto penale. Parte generale8, Bologna, 2023, 95; MARINUCCI-DOLCINI-GATTA, Manuale di Diritto penale. Parte generale12, Milano, 2023, 155 s.; RISICATO, Gli elementi normativi della fattispecie penale. Profili generali e problemi applicativi, Milano, 2004, 165 ss. Sulla differenza tra norme penali in bianco e norme penali descritte attraverso elementi normativi, v. GATTA, Abolitio criminis e successione di norme “integratrici”: teoria e prassi, Milano, 2008, 403 s., e MICHELETTI, Legge penale e successione di norme integratrici, Torino, 2006, 95 ss.
[72] MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 52, 144. Nello stesso senso, in giurisprudenza, v. Cass., Sez. VI, 7 marzo 2003, n. 10656, Villani, in CED, Rv. 224017.
[73] V., ex multis, Cons. St., Sez. II, 8 gennaio 2020, n. 153, in www.ildirittoamministrativo.it. In dottrina, v., invece, RICCIARELLI, Il nuovo abuso d’ufficio: un difficile punto di equilibrio, in Arch. pen. web, 2021, 2, 18.
[74] Invero, tutti gli strumenti urbanistici rientrerebbero nella categoria degli atti amministrativi generali. Sulla nozione di atto amministrativo generale e sulla differenza rispetto ai regolamenti, v., per tutti, SANDULLI, Sugli atti amministrativi generali a contenuto non normativo, in Foro it., 1954, 10, pp. 227 ss.
[75] Cfr., ex multis, Cass., Sez. III, 5 marzo 2013, n. 10248, in www.lexambiente.it. Sul punto, v. anche CUDIA, Appunti su abuso d’ufficio e discrezionalità amministrativa: un’alternativa (interpretativa) alla abrogazione dell’art. 323 c.p. sarebbe stata possibile, in www.sistemapenale.it, 29 luglio 2024, 5 s.
[76] A tal proposito, v., con accenti critici, PARODI GIUSINO, Aspetti problematici, cit., 903.
[77] Sulla riforma del delitto di abuso d’ufficio, operata dal d.l. 76/2020 (c.d. Decreto semplificazioni), si vedano BALLINI, Note minime sulla riformata fattispecie di abuso d’ufficio, in Discrimen, 10 agosto 2020, 1 ss.; BORSARI, A volte ritornano. Riforma dell’abuso d’ufficio e sperimentazioni applicative, in Sist. Pen., 2021, 9, 43 ss.; CUPELLI, Sulla riforma dell’abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it, 23 gennaio 2023; GAMBARDELLA, Simul stabunt vel simul cadent. Discrezionalità amministrativa, cit., 133 ss.; GATTA, Riforma dell’abuso d’ufficio: note metodologiche per l’accertamento della parziale abolitio criminis, in www.sistemapenale.it, 2 dicembre 2020; INSOLERA, Quod non fecerunt barberini fecerunt barbari. A proposito dell’art. 23 del d.l. 16 luglio 2020, n. 76, in Discrimen, 31 luglio 2020, 1 ss.; MANNA-SALCUNI, Dalla “burocrazia difensiva” alla “difesa della burocrazia”? Gli itinerari incontrollati della riforma dell’abuso d’ufficio, in Leg. pen., 17 dicembre 2020, 1 ss.; MANNA, I continui giri di valzer tra legislatore e giurisprudenza in tema di abuso d’ufficio: un addio alla tassatività?, in Arch. pen. web, 2021, 1, 5 ss.; MERLO, Lo scudo di cristallo: la riforma dell’abuso d’ufficio e la riemergente tentazione “neutralizzatrice” della giurisprudenza, in Dir. pen. cont., 2021, 1, 75 ss.; NADDEO, La nuova struttura dell’art. 323 c.p., in La riforma dell’abuso d’ufficio, a cura di Castaldo-Naddeo, Torino, 2021, 81 ss.; NISCO, La riforma dell’abuso d’ufficio, cit., 1 ss.; PADOVANI, Vita, cit., 1 ss.; PARODI GIUSINO, In memoria dell’abuso d’ufficio, cit., 1 ss.; PERIN, L’imputazione per abuso d’ufficio, cit., 1 ss.; PISANI, La riforma dell’abuso d’ufficio nell’era della semplificazione, in Dir. pen. proc., 2021, 1, 9 ss.; ROMANO, Il “nuovo” abuso d’ufficio e l’abolitio criminis parziale, in PenaleDP, 2021, 1, 109 ss.; SESSA, L’art. 323 c.p.: l’abuso d’ufficio del “quinto” tipo tra dommatica di garanzia e razionalità della politica criminale, in Riv. trim. dir. pen. econ., 2022, 3-4, 625 ss., e, infine, VALENTINI, Burocrazia difensiva, cit., 502 ss.
[78] In questo senso, FIORE, Abuso d’ufficio, cit., 286, a giudizio del quale la riforma del 2020 può essere letta come l’ulteriore sforzo del legislatore per raggiungere l’agognato obiettivo di dare alla fattispecie incriminatrice contorni più nitidi e definiti – al fine di recuperare il gap di tassatività-determinatezza che la contraddistingue da sempre –, di inibire le letture pretorie più ardite e di offrire ai pubblici amministratori maggiori certezze su quali siano i comportamenti punibili.
[79] Al riguardo, v. DELLA RAGIONE, L’abuso d’ufficio riformato tra diritto penale ed extrema ratio di tutela, in La riforma, a cura di Castaldo-Naddeo, cit., p. 110.
[80] Si tratta del fenomeno noto come “paura della firma”: al riguardo, v. CANALE, Responsabilità amministrativa e paura della firma, in Riv. Corte conti – Quaderni, 2021, 2, 133 ss.; GATTA, Da ‘spazza-corrotti’ a ‘basta paura’: il Decreto-semplificazioni e la riforma con parziale abolizione dell’abuso d’ufficio, approvata dal governo ‘salvo intese’ (e la riserva di legge?), in www.sistemapenale.it (scheda), 17 luglio 2020; SATTA, L’evoluzione, cit., 26.
[81] Le nuove vesti del delitto di abuso d’ufficio hanno pure sollecitato l’attenzione del Giudice delle leggi che, con una recente sentenza (Corte cost., 18 gennaio 2022, n. 8, in www.cortecostituzionale.it), ha dichiarato infondate o inammissibili tre questioni di legittimità costituzionale dell’art. 23 d.l. 76/2020, sollevate dal G.U.P. del Tribunale di Catanzaro in relazione agli artt. 77, 97 e 3 Cost. (Trib. Catanzaro, III Sez. pen., Uff. Gip/Gup, ord. 6 novembre 2020, est. Ferrante, in www.gazzettaufficiale.it). In estrema sintesi, l’incidente di costituzionalità ha origine da una vicenda giudiziaria che vedeva imputati del delitto di abuso d’ufficio alcuni componenti della Commissione giudicatrice di un concorso bandito da un’Azienda Ospedaliera, finalizzato al reclutamento di Dirigenti medici. Agli imputati veniva rimproverato di aver dichiarato vincitori della procedura concorsuale candidati non idonei a rivestire la posizione bandita, in palese violazione delle norme di legge e dei regolamenti vigenti in materia di pubblico impiego e di assunzione di personale sanitario. In seguito alla parziale abolitio criminis dell’art. 323 c.p., dovuta proprio al citato art. 23, condotte di questo tipo non costituiscono più reato, con la conseguenza di lasciare privi di copertura penale certi settori, particolarmente sensibili alle interferenze illecite: da qui, l’ordinanza del giudice a quo e la successiva decisione della Corte, di rigetto della questione di legittimità costituzionale proposta. Per un commento alla sentenza della Consulta, v. APRILE, Questioni di legittimità costituzionale in tema di abuso d’ufficio, in Cass. Pen., 2022, 3, 1012 ss.; BALLESI, La sentenza della Corte Costituzionale n. 8/2022 sul reato di abuso d’ufficio, come modificato dall’art. 23 DL 76/2020: verso il tramonto del principio “nullum crimen, nulla poena sine lege”?, in Giurisprudenza Penale Web, 2022, 3, 1 ss.; DOMENICALI, A chi spetta l’onere di motivare i presupposti del decreto-legge? Riflessioni sulla sent. n. 8 del 2022 della Corte costituzionale, in Oss. AIC, 2022, 3, 228 ss.; ROMANO, Legittima la scelta di abrogare parzialmente l’abuso di ufficio mediante decreto-legge, in PenaleDP, 2021, 4, 803 ss.; SPERTI, La Corte costituzionale ritorna sul controllo sui vizi formali del decreto-legge. Riflessioni a margine della sent. n. 8 del 2022, in Nomos, 2022, 1, 1 ss.; UBIALI, Emergenza Covid e riforma del delitto di abuso d’ufficio per agevolare la ripresa del Paese: brevi note alla sentenza n. 8/2022 della Corte costituzionale, in Giur. cost., 2022, 1, 120 ss.
[82] In proposito, v. GATTA, Riforma dell’abuso d’ufficio: note metodologiche, cit.
[83] Sull’irrilevanza penale della violazione di norme regolamentari, v. Cass., Sez. VI, 28 giugno 2023, n. 28228, in www.dirittoegiusitizia.it, con nota di PANETTA, Incarichi professionali “turbati”. Il Legislatore verso la riforma (della riforma) dell’abuso d’ufficio, 3 luglio 2023.
[84] Al riguardo, v. infra, par. 3.2.
[85] V. Cass., Sez. VI, 12 novembre 2020, n. 31873, in www.giurisprudenzapenale.it, ma anche Cass., Sez. Fer., 17 novembre 2020, n. 32174, in www.ilpenalista.it.
[86] In questo senso, v. altresì Cass., Sez. IV, 6 aprile 2022, n. 13139, in www.dirittoegiustizia.it, 7 aprile 2022, con nota di SALERNO, Nuovo abuso d’ufficio: continua ad assumere rilevanza penale il rilascio di un permesso di costruire illegittimo.
[87] V., tra le tante pronunce sul tema, Cons. St., Sez. IV, 6 marzo 2012, n. 1270.
[88] In questo senso, v. CIAGLIA, Le criticità del formante, cit., 29.
[89] Al riguardo, v. CASTALDO, La riforma del 2020, in La riforma, a cura di Castaldo-Naddeo, cit., 72, nonché Cass., 13139/2022, cit.
[90] Sul punto, v. PAGELLA, La Cassazione sui “margini di discrezionalità” del riformato abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it (scheda), 16 aprile 2021 (nota a Cass., Sez. VI, 1° marzo 2021, n. 8057).
[91] Cass., 8057/2021, cit. Per un commento, cfr. BORSARI, A volte ritornano, cit., 43 ss., e SERRA, La Cassazione e il “nuovo” abuso d’ufficio, ovvero del “senso imperfetto” della discrezionalità tecnica dell’amministrazione e dei c.d. autolimiti, in www.penaledp.it, 6 aprile 2021, 1 ss.
[92] Per vero, la Cassazione utilizza il termine “dequotazione” in modo improprio: nel diritto amministrativo, infatti, esso è utilizzato per indicare il fenomeno della c.d. dequotazione dei vizi formali del provvedimento amministrativo, che è diverso da quello della consumazione del potere pubblico discrezionale, cui la Suprema Corte allude nella pronuncia in analisi. Sul fenomeno della dequotazione dei vizi formali del provvedimento, v. BONOMI, La motivazione dell’atto amministrativo: dalla disciplina generale alle regole speciali, Roma, 2020, 30 ss., nonché GUSTAPANE, L’abuso d’ufficio, cit., 107 s.
[93] V. Cass., 8057/2021, cit., par. 3, in particolare.
[94] In argomento v., ex multis, D’ANGELOSANTE, Discorrendo su inesauribilità e consumazione del potere amministrativo a partire da un recente studio, in Dir. pubbl., 2019, 3, 831 ss. Anche se, in seguito alla recente abolizione dell’art. 323 c.p., il tema può apparire meramente speculativo, v. CUDIA, Appunti, cit., 10 s., che ravvisa, nell’espressione “non residuino margini di discrezionalità”, l’intenzione del legislatore di sottoporre al sindacato del giudice penale proprio le ipotesi di consumazione del potere discrezionale. In altri termini, se il legislatore della riforma del 2020 avesse inteso davvero restringere la rilevanza penale dell’art. 323 c.p. alle sole ipotesi di abuso del potere vincolato, avrebbe utilizzato un lessico differente, espressivo di tale volontà: avrebbe, cioè, adoperato il verbo “escludere” al posto del verbo “residuare”. Infatti, secondo l’A., il riferimento all’assenza di “residui” del potere discrezionale non significa che l’attività debba essere vincolata a monte, ma che elementi (di fatto o di diritto) possano renderla tale in concreto.
[95] Così Cass., 8057/2021, cit.
[96] Al riguardo, v. NADDEO, Abuso d’ufficio: tipicità umbratile, cit., 31 ss. In argomento, v., altresì, BERNASCONI, Il modello della tipicità umbratile nella recente legislazione penale, in Criminalia, 2015, 421 ss. Invece, secondo GAMBARDELLA, Simul stabunt vel simul cadent. Discrezionalità amministrativa, cit., 158-161, le interpretazioni estensive dell’art. 323 c.p., fatte proprie dalla giurisprudenza, rientrano a pieno titolo nelle attività di sindacato del giudice penale sulla legalità dell’azione amministrativa. Sul tema, v. anche ID., Il controllo del giudice penale sulla legalità amministrativa, Milano, 2002, 241 ss., 261 ss.
[97] In questo senso, v. CASTALDO, La riforma del 2020, cit., 76.
[98] V., ad es., Cass., Sez. VI, 19 novembre 1997, Cappabianca, in CED, Rv. 210843.
[99] Così Cass., Sez. VI, 4 febbraio 1998, n. 1316, in One Legale Ipsoa, conf. a Cass., 19 novembre 1997, cit.
[100] Cass., Sez. VI, 27 marzo 2013, n. 14457, in www.dirittoegiustizia.it, con nota di PIRAS, C’è abuso di ufficio ma solo in presenza di tutti i presupposti, 28 marzo 2013.
[101] NADDEO, La nuova struttura dell’art. 323 c.p., cit., 96 s., nonché Cass., 32174/2020, cit., e Cass., Sez. VI, 18 gennaio 2022, n. 2080, in Riv. pen., 2022, 6, 561 ss.
[102] Contra, v. FIORE, Abuso d’ufficio, cit., 292.
[103] Sul punto, v. supra, par. 2.1.
[104] In questi termini, v. Cass., Sez. VI, 13 luglio 2011, n. 27453, in CED, Rv. 250422. Nella giurisprudenza più recente, v. Cass., 32174/2020, cit., nonché Cass., 2080/2022, cit. Contra, v. Cass., Sez. VI, 7 aprile 2022, n. 23794, in www.sistemapenale.it, 15 luglio 2022, con scheda di PAGELLA, Abuso d’ufficio: la Cassazione ribadisce la sopravvenuta irrilevanza penale delle norme di principio, nonché Cass., Sez. VI, 14 aprile 2023, n. 15835, in www.neldiritto.it, dove si precisa che «la condotta di abuso deve consistere nella violazione di regole specifiche così da impedire che si sussuma nell’ambito della fattispecie tipica anche l’inosservanza di norme di principio, quale l’art. 97 Cost.».
[105] Cfr. VALENTINI, Burocrazia difensiva, cit., 502 ss., che parla, al riguardo, di “giudici-amministratori”; nello stesso senso, v. altresì CASTALDO, La riforma del 2020, cit., 77; NADDEO, La nuova struttura dell’art. 323 c.p., cit., 97; PADOVANI, Vita, cit., 11 s.
[106] Si pensi ai regolamenti di talune pubbliche amministrazioni dove si prevedono, in relazione a ipotesi specifiche (ad es.: concorsi per il reclutamento di nuovo personale), obblighi di astensione dei componenti delle commissioni giudicatrici nei casi di potenziali conflitti d’interessi con i candidati.
[107] Al riguardo, v. Cass., 33240/2021, cit. Cfr. anche VALENTINI, Burocrazia difensiva, cit., 502 ss. In senso contrario, v. Cass., 15835/2023, cit., e Cass., 28228/2023, cit., che escludono espressamente la rilevanza penale della violazione di norme regolamentari.
[108] V. MERLI, Alcune riflessioni sul reato di abuso d’ufficio dopo l’ultima riforma, in Arch. pen. web, 2021, 2, 11 ss.
[109] CASTALDO, La riforma del 2020, cit., 78.
[110] V. Modifica alla disciplina del reato di abuso d’ufficio e del reato di traffico di influenze illecite A.C. 399, A.C. 645, A.C. 654, A.C. 716, in www.camera.it (dossier), 28 marzo 2023, 1-3.
[111] V. Modifica, cit., 5 s.
[113] SALVATO, Sulle proposte di legge in tema di abuso d’ufficio e traffico di influenze illecite, in Giurisprudenza Penale Web, 2023, 5, 1, intravede, qui, un rafforzamento dell’elemento soggettivo, in quanto la violazione dell’obbligo di astensione è punita solo se “consapevole”.
[114] Così il testo dell’art. 323 c.p., come riformulato dalla proposta “Pella”: «Salvo che il fatto costituisca più grave reato, il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità, ovvero consapevolmente omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, arreca direttamente ad altri un danno ingiusto è punito con la reclusione da uno a quattro anni».
[115] L’intento è stato dichiarato apertamente all’interno delle prime righe della proposta di legge: v. Modifica, cit., 6.
[116] In questo senso, v. RUGGIERO, L’attrazione fatale per il delitto di abuso d’ufficio, in Cammino Diritto, 2023, 1, 6-8.
[117] Contra, GATTA, L’annunciata riforma dell’abuso d’ufficio: tra “paura della firma”, esigenze di tutela e obblighi internazionali di incriminazione, in Sist. Pen., 2023, 5, 171, secondo il quale limitare la rilevanza penale dell’abuso d’ufficio alle sole condotte in grado di procurare direttamente un danno significava lasciare privi di risposta sanzionatoria quei fatti di abuso dove si concentrano le più riprovevoli manifestazioni di conflitto d’interessi e di strumentalizzazione, a fini privati, di poteri e di funzioni pubbliche.
[118] V. ROMANO, Brevi considerazioni sulle ulteriori proposte di riforma dell’abuso di ufficio, a partire dalle responsabilità dei sindaci, in Giurisprudenza Penale Web, 2021, 11, 1 ss.; GAMBARDELLA, Tre disegni di legge in materia di abuso d’ufficio e responsabilità per i reati omissivi impropri, in Discrimen, 11 novembre 2021, 1 ss.; MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 300-303; PAGELLA, Abuso d’ufficio: una nuova riforma? Guida alla lettura dei Disegni di Legge Ostellari, Parrini e Santangelo, in www.sistemapenale.it (scheda), 10 dicembre 2021.
[119] Al riguardo, v. infra, par. 5.
[120] Modifica dell’articolo 323 del codice penale in materia di reato di abuso d’ufficio. A.S. n. 2145, in www.senato.it, 22 marzo 2021, 1 ss.
[121] Disposizioni in materia di responsabilità penale, amministrativa e contabile dei sindaci. A.S. n. 2324, in www.senato.it, 19 luglio 2021, 1 ss.
[122] Il fatto che i sindaci fossero destinatari di una disposizione normativa ad hoc si può spiegare guardando all’attuale formulazione dell’art. 11 d.lgs. 31 dicembre 2012, n. 235 («Testo unico delle disposizioni in materia di incandidabilità e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi, a norma dell’articolo 1, comma 63, della legge 6 novembre 2012, n. 190»), dove si prevede che gli amministratori locali siano sospesi di diritto dalle cariche elettive quando abbiano riportato una condanna non definitiva per un delitto contro la P.A. o per altri gravi reati, puntualmente elencati nel testo del decreto delegato. Dunque, alla luce del severo tenore della norma, l’intento dei firmatari del d.d.l. “Parrini” era forse quello di limitarne l’applicabilità, limitando, di rimando, le ipotesi di responsabilità dei sindaci ex art. 323 c.p.
[123] In senso non dissimile, v. ROMANO, Brevi considerazioni, cit., 4, nonché MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 303.
[124] Per un’analisi critica e approfondita della proposta, v., per tutti, DONINI, Osservazioni sulla proposta “Castaldo-Naddeo” di riforma dell’art. 323 c.p. La ricerca di un’ultima ratio ancor più tassativa contro il trend generale dell’espansione penalistica, in Migliorare le performance, a cura di Castaldo, cit., 94 ss. Il testo ufficiale della proposta è consultabile all’interno del saggio di COPPOLA, Abuso d’ufficio: appunti per una possibile riforma dai lavori della Law Commission sulla common law offence of Misconduct in Public Office, in Arch. pen. web, 2020, 2, 18.
[125] In questo senso, v. COPPOLA, Abuso d’ufficio, cit., 19. V., altresì, supra, par. 2.1.
[126] Cfr. PERIN, L’imputazione per abuso d’ufficio, cit., 14.
[127] V. COPPOLA, Abuso d’ufficio, cit., 19.
[128] In questo senso, COPPOLA, Abuso d’ufficio, cit., 20.
[129] Al riguardo, in senso critico, v. GATTA, Abuso d’ufficio e traffico di influenze dopo la l. n. 114/2024: il quadro dei problemi di diritto intertemporale e le possibili questioni di legittimità costituzionale, in Sist. Pen., 2024, 7-8, 187 ss.; ID., Morte dell’abuso d’ufficio, recupero in zona Cesarini del ‘peculato per distrazione’ (art. 314-bis c.p.) e obblighi (non pienamente soddisfatti) di attuazione della Direttiva UE 2017/1371, in Sist. Pen., 2024, 7-8, 135 ss.; CARIOTA, Abuso d’ufficio e conflitto di interessi: un’esercitazione su norme obbligatorie e merito costituzionale, in www.sistemapenale.it, 25 luglio 2024. V. anche MANNA, Sull’abolizione dell’abuso d’ufficio e gli ulteriori interventi in tema di delitti contro la P.A.: note critiche, in www.sistemapenale.it, 6 agosto 2024, e MATTEVI, L’abuso d’ufficio: considerazioni a margine della sua abrogazione, in Leg. pen., 16 luglio 2024, 25-28.
[130] V. Consiglio dei Ministri, n. 39, in www.governo.it; la scheda di analisi del disegno di legge n. 1718 (c.d. d.d.l. Nordio), poi trasformato nella L. 114/2024, redatta da ANDOLINA, La riforma della giustizia proposta dal ministro Carlo Nordio (informazione provvisoria), in www.processopenaleegiustizia.it, 15 giugno 2023; il documento pubblicato, in data 3 agosto 2023, su www.sistemapenale.it, Disegno di legge Nordio: il testo presentato al Senato e le relazioni di accompagnamento, e, infine, l’editoriale pubblicato su www.ilsole24ore.com, Ddl Nordio, da Commissione Senato stop all’abuso d’ufficio. Il ministro: «Impatto favorevole sull’economia», 9 gennaio 2024. In senso critico, v. anche DONINI, Abrogare i reati per risolvere problemi del processo. Dal falso in bilancio all’abuso di ufficio, in www.sistemapenale.it, 15 luglio 2024, e ID., Abuso di ufficio: ultimo atto. Una abolitiocriminis per limitare i processi, non gli illeciti, in www.diariodidirittopubblico.it, 3 novembre 2024, 1 ss.
[131] V., ad esempio, CUPELLI, Sulla riforma dell’abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it, 23 gennaio 2023.
[132] Contra, v. STORTONI-CALIFANO, Ex falso sequitur quodlibet: l’invocazione di vincoli sovranazionali nel dibattito sull’abrogazione dell’abuso d’ufficio, in Discrimen, 8 giugno 2023, 1 ss.
[133] Si riportano rubrica e testo in italiano dell’art. 19 della Convenzione dell’Organizzazione delle Nazioni Unite contro la corruzione (c.d. Convenzione di Merida o UNCAC, ratificata dall’Italia con L. 3 agosto 2009, n. 116), reperibile in www.normattiva.it: «Abuso d’ufficio. Ciascuno Stato Parte esamina l’adozione delle misure legislative e delle altre misure necessarie per conferire il carattere di illecito penale, quando l’atto è stato commesso intenzionalmente, al fatto per un pubblico ufficiale di abusare delle proprie funzioni o della sua posizione, ossia di compiere o di astenersi dal compiere, nell’esercizio delle proprie funzioni, un atto in violazione delle leggi al fine di ottenere un indebito vantaggio per sé, per un’altra persona o entità».
[134] Al riguardo, v. MURPHY, Essential grammar in use3, Cambridge, 1993, 48. V. anche le due ordinanze di rimessione alla Corte costituzionale emesse dal tribunale di Firenze: Trib. Firenze, Sez. Gip/Gup, ord. 3 ottobre 2024, est. Gugliotta, 6-9, e Trib. Firenze, III Sez. Pen., ord. 25 ottobre 2024, pres. Belsito, est. Innocenti, 13-15, entrambe reperibili in www.sistemapenale.it., e la decisione di Trib. Reggio Emilia, Sez. Pen., ord. 7 ottobre 2024, 8-10, in www.giurisprudenzapenale.com.
[135] Legislative guide for the implementation of the United Nations Convention against corruption, in www.unodc.org, 18.
[136] D’altro canto, se la Convenzione e lo stesso Rapporto esplicativo avessero voluto lasciare agli Stati firmatari dei margini di discrezionalità sull’incriminazione o meno di una determinata condotta, al posto del verbo “shall” avrebbero usato, verosimilmente, l’ausiliare “may”, che, com’è noto, è espressivo di una facoltà e non di un dovere o di un impegno a fare qualcosa: v. MONGILLO, La legge Nordio tra vuoti di tutela, rischi di “panpenalismo internazionale” e occasioni perse di una nuova legalità amministrativa, in Sist. Pen., 2025, 4, 96, nonché infra, nel testo di questo paragrafo.
[137] Cass., Sez. VI, ord. 7 marzo 2025, n. 9442, pres. Fidelbo, est. D’Arcangelo, con commento di TRIMBOLI, Abrogazione dell’abuso d’ufficio: brevi note a margine dell’ordinanza di rimessione della Cassazione, in Sist. Pen., 2025, 4, 69 ss. Sulla recente decisione del Giudice delle leggi, v. infra, par. 7.
[138] Si riportano rubrica e testo in italiano dell’art. 65 della Convenzione di Merida, reperibile in www.normattiva.it: «Attuazione della Convenzione. Ciascuno Stato Parte adotta le misure necessarie, comprese misure legislative ed amministrative, in conformità con i principi fondamentali del suo diritto interno, per assicurare l’esecuzione dei suoi obblighi ai sensi della presente Convenzione. Ciascuno Stato Parte può adottare misure più strette o severe di quelle previste dalla presente Convenzione al fine di prevenire e combattere la corruzione». Sul punto, v. anche MONGILLO, La legge Nordio, cit., 98 s.; RUOTOLO, L’abrogazione del reato di abuso d’ufficio alla luce della Convenzione delle Nazioni Unite contro la corruzione. Alcune brevi considerazioni internazionalistiche, in www.sistemapenale.it (scheda), 19 dicembre 2024; TRIMBOLI, Abrogazione dell’abuso d’ufficio, cit., 76.
[139] In questo senso, v. il primo – in ordine cronologico – dei quattordici provvedimenti di remissione alla Corte costituzionale: Trib. Firenze, III Sez. Pen., ord. 24 settembre 2024, pres. Belsito, est. Innocenti, 11, in www.sistemapenale.it, con commento di GATTA, Abolizione dell’abuso d’ufficio: a Firenze una prima ordinanza di rimessione alla Consulta. Esiste un obbligo convenzionale di non decriminalizzazione (o di stand-still)?, in www.sistemapenale.it (scheda), 24 settembre 2024.
[140] Così GATTA, Abolizione dell’abuso d’ufficio, cit.
[141] Cfr., ad esempio, GRECO, Il Rapporto di valutazione sull’Italia (Quarto ciclo), in www.archiviodpc.dirittopenaleuomo.org, 12 febbraio 2019, pp. 1 ss., con scheda di CROCE, Prevenzione e contrasto della corruzione: il quarto Compliance Report del GRECO sull’Italia. Inoltre, in un allegato esplicativo al citato rapporto e pubblicato nel 2021, il GRECO osservava criticamente come la modifica subita dall’art. 323 c.p., ad opera del d.l. 76/2020, avesse drasticamente circoscritto l’area applicativa della fattispecie, la quale diveniva addirittura disfunzionale rispetto agli scopi per i quali era stata originariamente prevista nel sistema penale: quello di arginare o di neutralizzare il clientelarismo diffuso nei pubblici uffici e di perseguire le condotte prevaricatrici dei pubblici agenti (v. GATTA, L’abolizione dell’abuso d’ufficio e del traffico di influenze illecite ai tempi del panpenalismo: una contraddizione solo apparente, in Quest. giust., 2025, 3, 7; ROMANELLI, L’insostenibile leggerezza della paura (della firma), in Sist. Pen., 2023, 2, 57).
[142] GRECO, Il Rapporto di valutazione sull’Italia (Quinto ciclo), in www.processopenaleegiustizia.it, 2 settembre 2024, 30-37, 80-91.
[143] V. Proposal for a DIRECTIVE OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL on combating corruption, replacing Council Framework Decision 2003/568/JHA and the Convention on the fight against corruption involving officials of the European Communities or officials of Member States of the European Union and amending Directive (EU) 2017/1371 of the European Parliament and of the Council, in www.europarl.europa.eu, 3 maggio 2023.
[144] Consiglio dell’Unione Europea – Comunicato stampa, Lotta contro la corruzione: il Consiglio adotta la sua posizione sulla direttiva dell’UE, in www.consilium.europa.eu, 14 giugno 2024.
[145] Cfr. Il Parlamento europeo e il Consiglio hanno raggiunto un accordo provvisorio sulla prima direttiva europea per la lotta alla corruzione, in www.sistemapenale.it (documenti), 3 dicembre 2025.
[146] Direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 5 luglio 2017, relativa alla lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione mediante il diritto penale, in www.eur-lex.europa.eu. In proposito, v. anche infra, par. 6.1.1.
[147] Il Parlamento europeo e il Consiglio, cit.
[148] La proposta di direttiva europea stabiliva inoltre che, al fine di un efficace contrasto dei fenomeni corruttivi diffusi nei vari ordinamenti europei, sarebbe stato opportuno valutare la punibilità dell’abuso d’ufficio anche nel settore privato: «2. the performance of or failure to perform an act, in violation of laws or in breach of duties, by a person who in any capacity directs or works for a private-sector entity in the course of economic, financial, business or commercial activities for the purpose of obtaining an undue advantage of any nature for that person or for a third party»: v. Proposal, cit., 20. Per un commento ai contenuti della proposta di Direttiva, v. GAMBARDELLA, La “Proposta di Direttiva in materia di lotta alla corruzione” al vaglio del Parlamento: qualche riflessione sui reati di abuso d’ufficio e traffico di influenze, in www.sistemapenale.it, 27 luglio 2023; MILONE-CUTOLO, Dalle istanze liberali al parossismo penalistico e alle lacune di tutela, ovvero: l’abrogazione dell’abuso d’ufficio come cavallo di Troia, in Sist. Pen., 2024, 9, 25 s.; MONGILLO, Strengths and Weaknesses of the Proposal for a EU Directive on Combating Corruption, in www.sistemapenale.it, 31 luglio 2023, 5 ss.
[149] Cass., 9442/2025, cit.
[150] V. infra, nel testo del presente paragrafo.
[151] In questo senso, v. MATTEVI, L’abuso d’ufficio: considerazioni, cit., 30.
[152] V. le osservazioni di MONGILLO, Strengths and Weaknesses, cit., 5 ss.
[153] GAMBARDELLA, Abrogazione dell’abuso d’ufficio e rimodulazione del traffico d’influenze illecite nel d.d.l. “Nordio” (la versione approvata dal Senato nel febbraio 2024), in www.sistemapenale.it, 11 aprile 2024, 3.
[154] Il testo in italiano del “revisionato” art. 11 è consultabile sul sito www.consilium.europa.eu, alla voce “Direttiva sulla lotta contro la corruzione (orientamento generale)”, 17 giugno 2024, 38.
[155] Sul punto, v. MATTEVI, L’abuso d’ufficio: considerazioni, cit., 30.
[156] Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 26 marzo 2026 sulla proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta contro la corruzione, che sostituisce la decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio e la Convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, e che modifica la Direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio [COM(2023)0234 –C9-0162/2023– 2023/0135(COD)], consultabile su www.europarl.europa.eu. Si riporta il testo della disposizione anche in lingua inglese: «Member States shall take the necessary measures to ensure that, where intentional, at leastcertain serious violations of law in the performance of or failure to perform an act by a public official in the exercise of that official’s functions constitute criminal offences. Member States may limit the application of this Article to certain categories of public officials».
[157] G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva la nuova Direttiva anticorruzione. Si riaccendono i riflettori su abuso d’ufficio e traffico di influenze illecite, in www.sistemapenale.it, 27 marzo 2026. A giudizio di GAMBARDELLA, La Direttiva europea anticorruzione: l’abrogazione dell’abuso d’ufficio ha i giorni contati, in Cass. pen., 2026, 6, 1744, le condotte che l’UE richiederebbe agli Stati membri di sanzionare «ricalcano in pieno» i contenuti della fattispecie, ormai abolita, di cui all’art. 323 c.p.
[158] Così G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit.
[159] Considerando n. 9 – Risoluzione legislativa del Parlamento europeo del 26 marzo 2026, cit. (corsivi aggiunti): «The Union is a party to the United Nations Convention Against Corruption (UNCAC), which is the most comprehensive international legal instrument to combat corruption, combining measures to prevent and fight corruption. It requires that parties to the Convention take legislative and other measures to establish criminal offences concerning bribery, misappropriation and money laundering and consider taking legislative or other measures to criminalise additional acts, such as the abuse of functions». Secondo GAMBARDELLA, La Direttiva europea, cit., 1744, il fatto che, nel provvedimento europeo, non vi siano espressi rinvii all’abuse of functions, ma ci si riferisca a un più “generico” unlawful exercise di funzioni pubbliche, sarebbe, invero, «coerente con il superamento della prospettiva dei codici penali ottocenteschi», dove «si tutelava soltanto la libertà dell’individuo» contro gli abusi di potere del funzionario (il corsivo è aggiunto). La direttiva elaborerebbe, al contrario, una figura moderna di abuso d’ufficio, posta a presidio della legalità dell’azione pubblica e, per questa via, a tutela del cittadino nelle sue interazioni con il pubblico potere.
[160] G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit. In verità, non basterebbe il semplice utilizzo di «formule elastiche o generiche» per far venir meno la configurabilità di un obbligo d’incriminazione. Infatti, come stabilito da Corte cost., 16 dicembre 2025, n. 185, in www.cortecostituzionale.it, spetta comunque al legislatore nazionale il compito di ridefinire in modo preciso l’ambito applicativo di un delitto che attua obblighi sovrastatali, potendo al massimo godere di «uno spazio di discrezionalità» all’interno del quale modulare la concreta fisionomia dell’illecito: v. GAMBARDELLA, La Direttiva europea, cit., 1745.
[161] E. ANTONUCCI, La fake news sull’obbligo per l’Italia di reintrodurre l’abuso d’ufficio (intervista al Prof. Luigi Stortoni), in Il Foglio, 27 marzo 2026.
[162] G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit.
[163] In questo senso, v. G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit. Cfr., altresì, infra, par. 8.
[164] Si pensi, ad esempio, alla corruzione, propria o impropria, o alla concussione.
[165] In questo senso, v. GATTA, L’annunciata riforma, cit., 168, e DONINI, Abuso d’ufficio, ultimo atto. Una abolitio criminis per limitare i processi, non gli illeciti, in www.diariodidirittopubblico.it, 3 novembre 2024.
[166] V. DONINI, Gli aspetti autoritari della mera cancellazione dell’abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it, 23 giugno 2023.
[167] Cass., Sez. VI, 16 giugno 2023, n. 26225, in www.sistemapenale.it, con scheda di GATTA, Concorsi pubblici “turbati”: per la Cassazione è configurabile l’abuso d’ufficio ma non la turbativa d’asta: un esemplare caso di vuoto di tutela che si prospetta con l’abrogazione dell’art. 323 c.p. Cfr. anche Cass., Sez. VI, 25 luglio 2023, n. 32319, in www.sistemapenale.it, con scheda di GATTA, La Cassazione sui concorsi universitari truccati: no alla turbativa d’asta, sì al (moribondo) abuso d’ufficio.
[168] Sulla tipicità dell’art. 353 c.p. e sulla differenze rispetto all’art. 353-bis c.p., v. Cass., Sez. VI, 16 febbraio 2022, n. 5536, in Cass. Pen., 2023, 5, 1647 ss., con nota di SBARRO, I principi di tipicità e offensività quali strumenti di gestione del rischio di overbreadth: un esempio pratico. Sul tema, v. altresì App. Milano, Sez. II, 17 novembre 2021, n. 4090; Cass., Sez. VI, 28 ottobre 2022, n. 41094, in Sist. Pen., 2022, 12, 207 ss., con nota di DONATI, La turbata libertà degli incanti tra logiche d’autore e principio di offensività, e la memoria con cui la Procura di Reggio Emilia ha chiesto al Tribunale di sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 1, co. 1 lett. b) L. 114/2024, che ha abolito il delitto di abuso d’ufficio: Abolizione dell’abuso d’ufficio e caso Bibbiano: la Procura di Reggio Emilia chiede al Tribunale di sollevare questione di legittimità costituzionale, in www.sistemapenale.it, 11 settembre 2024, 6 s. Tra gli altri, anche il Tribunale di Locri ha sollevato una questione di legittimità costituzionale della disposizione che ha cancellato l’art. 323 dal nostro codice penale: per un commento, v. GATTA, Abolizione dell’abuso d’ufficio: dal Tribunale di Locri una terza ordinanza che solleva questione di legittimità costituzionale, in www.sistemapenale.it (scheda), 14 ottobre 2024. Infine, v. pure l’ordinanza di Trib. Busto Arsizio, 21 ottobre 2024, pres. Fazio, giud. Ferrazzi e Montanari, in www.sistemapenale.it.
[169] Nello stesso senso, v. MUSOLINO, Prospettive per una nuova riforma dell’abuso d’ufficio: è l’abrogazione dell’art. 323 c.p. la soluzione definitiva per superare la “paura della firma”?, in www.penaledp.it, 11 luglio 2023, 19.
[170] ZENO, L’abolizione del reato di abuso d’ufficio. Prospettive e criticità di una scelta sistemica, in www.salvisjuribus, 20 giugno 2025.
[171] MUSOLINO, Prospettive, cit., 19.
[172] Così Trib. Roma, Uff. Gip/Gup, ord. 5 febbraio 2025, p.p. 36300/22 RG, in One Legale Ipsoa. L’ordinanza è stata resa nell’ambito di un procedimento penale che vedeva imputati ex artt. 110, 56 e 323 c.p. un partecipante al concorso in magistratura e un membro della commissione giudicatrice. In poche parole, agli imputati si contestava di aver cercato di rintracciare, in violazione delle disposizioni di legge che regolano lo svolgimento di tale concorso, la prova scritta del candidato affinché giungesse nelle mani del commissario compiacente, che avrebbe dovuto valutarla in modo positivo, a prescindere dall’effettiva correttezza dei suoi contenuti.
[173] Sul tema, v. il recente editoriale di GRASSO, Firenze, l’abolizione dell’abuso d’ufficio rottama Concorsopoli, in www.ilfattoquotidiano.it, 25 ottobre 2025. Si precisa, tuttavia, che, in data 1° agosto 2025, è stata presentata alla Camera una proposta di legge ordinaria, avente ad oggetto la previsione dell’art. 346-ter c.p., in materia di segnalazione o interferenza illecite in procedure selettive pubbliche. Nel momento in cui si scrive, la proposta dev’essere ancora assegnata alle competenti Commissioni di studio; ad ogni modo, lo scopo dell’iniziativa parlamentare sarebbe quello di introdurre una nuova norma in grado di sopperire all’abolizione dell’abuso d’ufficio e di tutelare, di rimando, la legalità nei concorsi pubblici: v. Senato della Repubblica, Atto Camera n. 2557. Introduzione dell’articolo 346-ter del codice penale in materia di segnalazione o interferenza illecite in procedure selettive pubbliche, in www.senato.it, 1° agosto 2025.
[174] V. GAROFOLI, La annunciata riforma dell’abuso d’ufficio: le preoccupazioni dei sindaci tra PNRR e rilancio della macchina dello Stato, in www.sistemapenale.it, 27 marzo 2023, 6, e MAGLIONE, Abuso d’ufficio verso la riforma: processi calati del 40% dal 2016, in www.ilsole24ore.com, 13 dicembre 2022.
[175] V. PAGELLA, L’abuso d’ufficio nella giurisprudenza massimata della Cassazione: un’indagine statistico-criminologica su 500 decisioni, in www.sistemapenale.it, 17 giugno 2023, e l’intervista rivolta al Prof. Gian Luigi Gatta e pubblicata su La Repubblica online da MILELLA, Gatta boccia la riforma: “Senza abuso d’ufficio spariscono 3623 condanne definitive negli ultimi 25 anni”, 16 giugno 2023.
[176] Al riguardo, v. le riflessioni di STAMPANONI BASSI, Abrogazione dell’abuso d’ufficio: perché sì e perché no. Le opinioni di Nicola Madia e Guido Stampanoni Bassi, in www.giurisprudenzapenale.com, 10 luglio 2023.
[177] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio e il ritorno del peculato per distrazione, in Il Riformista, 20 luglio 2024. Invece, secondo una diversa opinione, l’eccessivo numero di procedimenti penali, a fronte di poche condanne, “brucia” carriere brillanti e “stravolge” la vita degli imputati, i quali si ritrovano comunque a dover subire il danno reputazionale derivante dall’apertura di un processo nei loro confronti, a prescindere dal modo in cui quest’ultimo venga, poi, a definirsi. In tale prospettiva, l’abolitio del delitto di abuso d’ufficio resterebbe, allora, l’unica opzione percorribile rispetto ad altre tendenze meno indulgenti e più “conservative”, che confliggerebbero «con l’in dubio pro reo o con un’altra sua possibile esplicitazione: “Meglio un colpevole fuori che un innocente in galera”»: ROMANO, Io, consigliere di Nordio, dico che l’abuso d’ufficio può essere solo abrogato, in www.ildubbio.news, 29 novembre 2023.
[178] Tuttavia, contra, v. il documento pubblicato, in data 3 marzo 2024, dal Comitato direttivo dell’Associazione Nazionale Magistrati, Le criticità del ddl Nordio, in www.associazionemagistrati.it, dove si legge che, in seguito alla riscrittura subita nel 2020, il reato di abuso d’ufficio è divenuto un’arma spuntata, perché puniva soltanto i pubblici agenti che avessero violato norme di legge specifiche e puntuali. Nello stesso senso, v. PADOVANI, Commento, cit., 748.
[179] Si riporta il testo del nuovo art. 314-bis c.p.: «Fuori dei casi previsti dall’articolo 314, il pubblico ufficiale o l’incaricato di un pubblico servizio, che, avendo per ragione del suo ufficio o servizio il possesso o comunque la disponibilità di denaro o di altra cosa mobile altrui, li destina ad un uso diverso da quello previsto da specifiche disposizioni di legge o da atti aventi forza di legge dai quali non residuano margini di discrezionalità e intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale o ad altri un danno ingiusto, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni».
[180] Sul punto, v. AMARELLI, I delitti di peculato, in I delitti dei pubblici ufficiali, a cura di Fiore-Amarelli, cit., 63, nonché Corte cost., ord. 22 maggio 2013, n. 96, in www.gazzettaufficiale.it (GU – 1^ Serie Speciale, Corte costituzionale n. 22 del 29-5-2013). Cfr., altresì, SICIGNANO, Il peculato mediante distrazione, in Arch. pen. web, 2023, 2, 1 ss.
[181] Sul punto, v., ex multis, Cass., 41768/2017, cit.
[182] Al riguardo v., nella giurisprudenza più recente, Cass., Sez. VI, 30 settembre 2020, n. 36496, in CED Cass. n. 280295-02.
[183] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit.
[184] Sul punto, v., ex multis, Cass., 41768/2017, cit.
[185] In questo senso, v. CUPELLI, Sulla riforma, cit., e MANNA, L’abrogazione dell’abuso d’ufficio e la reazione della giurisprudenza, in www.sistemapenale.it (scheda), 2 dicembre 2024.
[186] MATTEVI, L’abuso d’ufficio: considerazioni, cit., 34.
[187] Sul punto, v. AMARELLI, I delitti di peculato, cit., 45-48. Inoltre, simili, eventuali, interpretazioni si porrebbero anche in contrasto con le finalità perseguite dal legislatore del 1990, che ha eliminato il riferimento alla distrazione proprio per ridurreil raggio applicativo dell’art. 314 c.p.
[188] Cass., Sez. VI, 4 febbraio 2025, n. 4520, pres. Fidelbo, rel. D’Arcangelo, in www.sistemapenale.it, 13 febbraio 2024, con scheda di GATTA, La Cassazione sul nuovo art. 314 bis c.p.: continuità normativa con l’abuso d’ufficio distrattivo e nessuna interferenza con il peculato.
[189] Cass., Sez. VI, 7 febbraio 2025, n. 5041, pres. De Marzo, rel. Fiordalisi, in www.giurisprudenzapenale.com, 7 s.
[190] Cass., 5041/2025, cit., 10.
[191] Cass., 5041/2025, cit., 10.
[192] Cass., 5041/2025, cit., 10.
[193] Cass., 5041/2025, cit., 10 (il corsivo è aggiunto).
[194] Così RAVENNA, Il nuovo art. 314-bis c.p.: una prima scoraggiante lettura, in Penale. DP, 1, 2025, 42.
[195] RAVENNA, Il nuovo art. 314-bis, cit., 42.
[196] GAMBARDELLA, Peculato, abuso d’ufficio e nuovo delitto di “indebita destinazione di denaro o cose mobili” (art. 314-bis c.p.). I riflessi intertemporali del decreto-legge n. 92/2024, in www.sistemapenale.it, 17 luglio 2024.
[197] GAMBARDELLA, Peculato, cit.
[198] In tal senso v. MICHELETTI, La “distrazione” gioca brutti scherzi. Sulle ricadute intertemporali del nuovo art. 314-bis c.p., in Discrimen, 8 luglio 2024, 4.
[199] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit. (il corsivo è aggiunto).
[200] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit.
[201] In tal senso, v. GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit.
[202] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit.
[203] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit. (il corsivo è aggiunto).
[204] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit. V. anche MICHELETTI, La “distrazione”, cit., 3, il quale nota un aspetto “curioso” della disciplina dell’art. 314-bis c.p.: sul piano sanzionatorio, i fatti di indebita destinazione e quelli di peculato d’uso (art. 314, co. 2, c.p.) sono trattati allo stesso modo, nonostante il disvalore evidentemente diverso dei due tipi d’illecito (è prevista, in entrambi i casi, la pena della reclusione da sei mesi a tre anni).
[205] SEMINARA, Sui possibili significati del nuovo art. 314-bis c.p., in www.sistemapenale.it, 19 luglio 2024, 6 s. V. anche MORRA, Abrogazione dell’abuso d’ufficio e introduzione dell’art. 314-bis cod. pen.: parziale abolitio criminis ed effetti successori che interessano il peculato, in Giurisprudenza Penale Web, 2024, 12 s.
[206] Così GAMBARDELLA, Peculato, cit., il quale, peraltro, mutuando la singolare espressione da PADOVANI, Vita, cit., 8., definisce il nuovo delitto come un “hircocervus”: una figura giuridica dai profili caratteristici, a metà strada tra il peculato e l’abuso d’ufficio.
[207] In tal senso, ROIATI, Il riassetto dei delitti contro la pubblica amministrazione: la reviviscenza della fattispecie distrattiva, l’abrogazione dell’abuso d’ufficio ed il convitato di pietra del peculato per appropriazione, in Arch. pen. web, 2024, 3, 13. Sulle ragioni per le quali un più vigoroso utilizzo dello strumento penale nel settore dei delitti contro la Pubblica Amministrazione sarebbe auspicabile, v. supra, par. 6.
[208] ROIATI, Il riassetto dei delitti, cit., 15 s. Sulla differenza tra “distrazione” e “appropriazione”, cfr., altresì, A. MANCINI, Distrazione e appropriazione alla luce dell’art. 314 bis c.p., in Discrimen, 20 marzo 2026, pp. 1 ss.
[209] GIUNTA, La scomparsa dell’abuso d’ufficio, cit. V. anche GUIDI, Abusi distrattivi e distrazioni appropriative: riflessioni sull’ambito applicativo del nuovo art. 314 bis c.p., in Riv. it. dir. proc. pen., 2025, 3, 773 ss.
[210] Tuttavia, contra, v. RAVENNA, Il nuovo art. 314-bis, cit., 42, a giudizio del quale il mantenimento, nel testo dell’art. 314-bis c.p., «dell’assenza di margini di discrezionalità sembra ricondurre obbligatoriamente a comportamenti specifici» (il corsivo è aggiunto).
[211] RAVENNA, Il nuovo art. 314-bis, cit., 41.
[212] Nello stesso senso, v. ROIATI, Il riassetto dei delitti, cit., 12.
[213] Il corsivo è aggiunto.
[214] Il relativo testo è consultabile sul sito www.eur-lex.europa.eu.
[215] In questo senso, v. GATTA, Morte dell’abuso d’ufficio, cit., 137-139, e RISPOLI, Abrogazione dell’abuso d’ufficio: dubbi di legittimità costituzionale, in Sist. Pen., 2025, 2, 53 s.
[216] GATTA, Morte dell’abuso d’ufficio, cit., 139 ss.
[217] Nel medesimo senso, v. GATTA, Morte dell’abuso d’ufficio, cit., 140.
[218] Il testo della decisione (Corte cost., 3 luglio 2025, n. 95, consultabile in www.cortecostituzionale.it) è stato preceduto da un doppio comunicato stampa ufficiale, pubblicato sul sito web della Consulta. Il primo comunicato è stato diramato dall’Ufficio Stampa della Corte costituzionale in data 8 maggio 2025, ossia in esito all’udienza in cui sono state decise le questioni di legittimità costituzionale oggetto delle ordinanze di rimessione: v. Ufficio comunicazione e stampa della Corte costituzionale, Non è incostituzionale l’abrogazione del reato di abuso d’ufficio, in www.cortecostituzionale.it, 8 maggio 2025; cfr., altresì, CANTONE-GATTA, Abuso d’ufficio. Il problema resta, in www.sistemapenale.it, 14 maggio 2025. Il secondo comunicato è stato diramato in data 3 luglio 2025, contestualmente al deposito delle motivazioni della sentenza della Corte: Ufficio comunicazione e stampa della Corte costituzionale, Depositate le motivazioni della sentenza sull’abrogazione dell’abuso d’ufficio, in www.cortecostituzionale.it, 3 luglio 2025. Per un commento alla decisione della Consulta, v. MAZZANTI, Oltre l’abuso d’ufficio: obblighi internazionali d’incriminazione e sindacato di costituzionalità, in Dir. pen. proc., 11, 2025, 1285 ss.
[219] Corte cost., 95/2025, cit. (il corsivo è aggiunto).
[220] In questo senso, v. altresì MAZZANTI, Oltre l’abuso d’ufficio, cit., 1287.
[221] Proprio con riguardo ai vincoli derivanti dal diritto UE, la Consulta ha ribadito che, ai sensi dell’art. 117, comma 1, Cost., essi sono equiparabili ai vincoli discendenti dal diritto internazionale pattizio: v. Corte cost., 95/2025, cit., par. 5.3.2 in particolare, e MAZZANTI, Oltre l’abuso d’ufficio, cit., 1290.
[222] Corte cost., 28 gennaio 2010, n. 28, e Corte cost., 6 marzo 2019, n. 37, entrambe consultabili in www.cortecostituzionale.it. Nello stesso senso, v. Corte cost., 185/2025, cit., riguardante la presunta illegittimità costituzionale della riforma del delitto di traffico di influenze illecite. Il deposito di questa sentenza della Consulta è stato accompagnato dalla pubblicazione di un comunicato stampa: Ufficio comunicazione e stampa della Corte costituzionale, Non è incostituzionale la riforma del traffico di influenze, 16 dicembre 2025, consultabile in www.giurisprudenzapenale.com.
[223] In questa prospettiva, v. GATTA, Abuso d’ufficio: con le mani legate dalla riserva di legge, la Consulta certifica “indubbi vuoti di tutela” e al contempo difende in via di principio l’art. 117, co. 1 Cost. e gli obblighi internazionali di incriminazione, in www.sistemapenale.it (scheda), 9 luglio 2025, e ID., L’abolizione dell’abuso d’ufficio, cit., 6 s.
[224] Corte cost., 95/2025, cit. (il corsivo è aggiunto).
[225] Corte cost., 95/2025, cit. (il corsivo è aggiunto).
[226] Corte cost., 95/2025, cit.
[227] FUCITO, Commento alla sentenza della Corte costituzionale 3 luglio 2025, n. 95: sindacato in malam partem e obblighi internazionali di tutela penale, in www.penaledp.it, 16 settembre 2025, 15.
[228] Corte cost., 95/2025, cit.
[229] Corte cost., 95/2025, cit.
[230] Cass., 9442/2025, cit.
[231] Corte cost., 95/2025, cit. La distinzione tra “mandatory” e “non-mandatory offences” viene ripresa anche nella successiva decisione di Corte cost., 185/2025, cit., quando il Giudice delle leggi mette a confronto la formulazione degli artt. 12 della Convenzione di Strasburgo e 19 della Convenzione di Merida. L’art. 12 utilizza, infatti, l’espressione «shall adopt» in luogo di «shall consider adopting», con riguardo alla previsione di fattispecie che incriminino le condotte di mediazione illecita nei singoli ordinamenti giuridici.
[232] Tale affermazione viene, altresì, ribadita nella pronuncia della Corte cost., 185/2025, cit.
[233] Cfr. Cass., 9442/2025, cit.
[234] V. supra, par. 5.
[235] Corte cost., 95/2025, cit. Nello stesso senso, in giurisprudenza, v. Trib. Reggio Emilia, Sez. Pen., ord. 7 ottobre 2024, cit., 10 s.; in dottrina, cfr. FIANDACA-MERLO, L’abrogazione dell’abuso d’ufficio: una vittoria simbolica nell’ambito di un’ostinata guerra tra poteri?, in Discrimen, 23 febbraio 2025, 5 s., e MONGILLO, La legge Nordio, cit., 97 s.
[236] Ufficio comunicazione e stampa della Corte costituzionale, Depositate, cit. V. anche PAGELLA, Sui vuoti di tutela lasciati dal (fu) abuso d’ufficio: uno sguardo alla costellazione dei casi oggetto delle ordinanze di rimessione alla Consulta, in Sist. Pen., 2025, 6, 145 ss., e supra, par. 6. Peraltro, paradossalmente, come osservato nella memoria formulata dalla Procura di Reggio Emilia, 9 settembre 2024, sost. proc. Salvi, 5 s., in www.giurisprudenzapenale.com, in seguito all’abolizione dell’art. 323 c.p., i comportamenti omissivi, tenuti in violazione di specifiche e vincolanti regole di condotta previste dalla legge o da atti aventi forza di legge, non avranno più rilevanza penale, mentre le omissioni meno gravi, previste dall’art. 328 c.p., sì.
[237] Ufficio comunicazione e stampa della Corte costituzionale, Depositate, cit. V., altresì, Corte cost., 90/2025, cit., 20, 25 e 42.
[238] In questa prospettiva, v. anche MAZZANTI, Oltre l’abuso d’ufficio, cit., 1291.
[239] Il corsivo è aggiunto.
[240] Nello stesso senso, v. CARRARO, La Convenzione di Mérida non contempla un obbligo di incriminazione dell’abuso d’ufficio: questioni risolte e questioni ancora aperte. Osservazioni a prima lettura su C. Cost. 3 luglio 2025, n. 95, in Giurisprudenza Penale Web, 2025, 7-8, 21.
[241] Si riportano rubrica e testo integrale, in lingua inglese, dell’art. 17 della Convenzione di Merida: «Embezzlement, misappropriation or other diversion of property by a public official. Each State Party shall adopt such legislative and other measures as may be necessary to establish as criminal offences, when committed intentionally, the embezzlement, misappropriation or other diversion by a public official for his or her benefit or for the benefit of another person or entity, of any property, public or private funds or securities or any other thing of value entrusted to the public official by virtue of his or her position». Il testo della disposizione è reperibile in www.uncaccoalition.org.
[242] V. supra, par. 6.1.1.
[243] V. supra, par. 6.1.
[244] In proposito, v. supra, par. 6.1.1.
[245] Sul punto, v. le osservazioni di BRUNELLI, Eliminare l’abuso d’ufficio: l’uovo di Colombo o un ennesimo passaggio a vuoto?, in Arch. pen. web, 2023, 3, 8 ss., di LATTANZI, Sulla proposta di abolizione del reato di abuso d’ufficio, in www.sistemapenale.it, 20 settembre 2023, e di PELISSERO, L’instabilità dell’abuso d’ufficio e la lotta di Sumo, in Dir. pen. proc., 2023, 5, 613 ss.
[246] In proposito, v. DONINI, Osservazioni sulla proposta “Castaldo-Naddeo”, cit., in Migliorare le performance, a cura di Castaldo, cit., 94 ss., nonché MATTEVI, L’abuso d’ufficio, cit., 344 s.
[247] PERONGINI, L’abuso di ufficio. Contributo a una interpretazione conforme alla Costituzione. Con una proposta di integrazione della riforma introdotta dalla legge n. 120/2020, Torino, 2020, 201.
[248] C’è da dire, comunque, che la giurisprudenza maggioritaria già propendeva per l’interpretazione restrittiva dell’art. 323 c.p.: la violazione dell’art. 97 Cost. non aveva rilevanza penale poiché, al suo interno, non erano contemplate «specifiche regole di condotta» capaci di “attivare” la fattispecie incriminatrice (cfr., ad esempio, Cass., Sez. VI, 15 aprile 2021, n. 14214, in www.ilsole24ore.com, con nota di MACHINA GRIFEO, Abuso d’ufficio inapplicabile alle selezioni pubbliche, 15 aprile 2021, e Cass., 15835/2023, cit.).
[249] In tale prospettiva, v. DONINI, Gli aspetti autoritari, cit. Tuttavia, il rischio di quest’impostazione è che rimangano fuori dall’area di rilevanza penale talune condotte abusive non espressamente ricomprese nella “casistica” richiamata dalla disposizione normativa.
[250] V., per esempio, ROMANO, Io, consigliere di Nordio, cit.
[251] COPPOLA, L’abrogazione dell’abuso d’ufficio: è davvero il minore dei mali?,in Riv. pen., 2023, 7/8, 670 ss.; MUSOLINO, Prospettive, cit., 16; RUGGIERO, L’attrazione fatale, cit., 1 ss. Sul tema, v. anche CARRARO, L’abrogazione dell’abuso d’ufficio. La tutela penale dell’arbitrio pubblico dopo la c.d. Riforma Nordio, Pisa, 2025, 199 ss.
[252] Corte cost., 95/2025, cit.
[253] Nello stesso senso, v. Cass., 9442/2025, cit.
[254] V. supra, par. 5.
[255] G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit. In proposito, v. anche GAMBARDELLA, La Direttiva europea, cit., 1743, 1746 s.
[256] V. supra, par. 7.
[257] G.L. GATTA, Il Parlamento Europeo approva, cit. In senso analogo, v. GAMBARDELLA, La Direttiva europea, cit., 1743, il quale ritiene che, a causa dell’estromissione dell’art. 323 dal nostro sistema penale, l’Italia andrà probabilmente incontro a una procedura d’infrazione per il mancato rispetto del diritto UE e dovrà, pertanto, «assumersi la responsabilità politica di tale carenza nella lotta alla corruzione: fenomeno quest’ultimo che favorisce la criminalità organizzata, costa miliardi di euro e mina la fiducia nelle istituzioni».
[258] V. Via libera alle norme UE anticorruzione (comunicato stampa), in www.giurisprudenzapenale.com, 27 marzo 2026, 1 ss.
