Cassazione Sez. V, 2.5.2024 (dep. 6.8.2024), n. 32081, Pres. R. Pezzullo, Rel. M. Brancaccio, Imp. L.B.Amine.

Ai fini dell’applicazione dell’arresto in flagranza differita ciò che rileva è soltanto la commissione di uno dei reati previsti nell’art. 382 bis c.p.p. poiché la logica sottesa a tale norma è proprio quella di consentire un intervento immediato in situazioni di rischio derivanti dalla commissione di reati rientranti tra quelli di più grave, possibile violenza di genere, senza che le successive scelte di diritto o in rito, operate dall’autorità giudiziaria, possano condizionare l’intervento       

Abstract: la Legge n. 168 del 2023 ha introdotto l’art. 382 bis c.p.p. con cui si è disciplinato una nuova ipotesi di arresto in flagranza differita – riferibile ad una particolare categoria di reati (artt. 387 bis, 572 e 612 bis c.p.) – che deve essere compiuto non oltre il tempo necessario all’identificazione del reo e, comunque, non oltre le 48 ore dal fatto in base all’acquisizione di documentazione video fotografica o di altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica, dalla quale emergano, inequivocabilmente, il fatto e il soggetto che risulti aver commesso il reato.   

Abstract: Law number 168 of 2023 introduced the art. 382 bis c.p.p. with which a new hypothesis of deferred flagrant arrest was regulated - referable to a particular category of crimes (articles 387 bis, 572 and 612 bis of the criminal code) - which must be carried out no later than the time necessary for the identification of the offender and, in any case, no later than 48 hours from the event based on the acquisition of photographic video documentation or other documentation legitimately obtained from computer or telematic communication devices, from which they emerge, unequivocally, the fact and the person who appears to have committed the crime.

Sommario: 1. Premessa – 2. Verso la nuova forma di arresto in flagranza c.d. differita – 3. L’arresto in flagranza differita nell’ambito dei reati in tema di violenza contro le donne – 4. (Segue). L’ambito applicativo della norma – 5. Documentazione video fotografica ed insidie dell’intelligenza artificiale.

1. Premessa

Con questa sentenza, la Corte di cassazione ha colto l’occasione per tracciare le coordinate giuridiche della nuova misura precautelare dell’arresto in flagranza differita disciplinato dall’art. 382 bis c.p.p., introdotto dall’art. 10, comma 1, della legge 24 novembre 2023, n. 168[1].

La norma ha ulteriormente contribuito a ridefinire la nozione di flagranza, precisando che si considera, comunque, in stato di flagranza anche chi, sulla base di documentazione videofotografica o di altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica, dalla quale emerga, inequivocabilmente, il fatto e la sua partecipazione,  sempre che l’arresto sia compiuto non oltre il tempo necessario alla identificazione e, comunque, non oltre le 48 ore.    

Sul piano generale, l’arresto in flagranza (unitamente al fermo di persona gravemente indiziata) costituisce un “momento tipico” della fase delle indagini preliminari e per questa ragione il legislatore ha inserito la relativa disciplina nel libro V dedicato alla fase investigativa[2].

L’istituto trova la sua legittimazione anche a livello costituzionale: l’art. 13, comma 3, Cost., invero, consente, in casi eccezionali – di necessità ed urgenza – indicati tassativamente dalla legge, all’Autorità di pubblica sicurezza di adottare provvedimenti provvisori di restrizione della libertà personale[3] da sottoporre (nell’arco di non oltre le 96 ore), ad un giudizio di convalida[4]: si tratta di un intervento di garanzia ove il giudice è chiamato a verificare la legittimità della limitazione della libertà del cittadino ad opera della forza pubblica[5].

La norma costituzionale, dunque, autorizza l’Autorità di pubblica sicurezza ad adottare provvedimenti provvisori ed eccezionali, attraverso i quali si opera una  restrizione  della libertà personale a condizione, però, che vengano rispettate le coordinate previste dalla Costituzione ed in particolare vengano perseguite tipiche finalità del processo penale, tali da giustificare, nel bilanciamento di interessi meritevoli di tutela, il temporaneo sacrificio della libertà personale prima dell’intervento dell’Autorità giudiziaria[6].

In altre parole, è proprio il nesso di strumentalità “attenuata” ad avvincere precautela e cautela in senso stretto[7] e giustificare l’attribuzione dei relativi poteri restrittivi in capo (anche) a soggetti che, lungi dal poter essere qualificati come “autorità giudiziaria” (art. 13, comma 2, Cost.), non di meno si trovano a dover contrastare frontalmente il fenomeno criminale: per questa ragione il costituente, nel prefigurare casi eccezionali di necessità ed urgenza, consente all’autorità di pubblica sicurezza, in determinati casi specifici e delimitati, di incidere (limitandola) sulla sfera di libertà personale dei consociati[8].

Ed è proprio all’interno di tale ipotesi derogatoria che si sussume l’arresto in flagranza, disciplinato dagli artt. 379 e ss. c.p.p., declinato nelle sue diverse configurazioni modali, obbligatoria e facoltativa, sul presupposto della ricorrenza di una delle due condizioni strutturali di operatività, definite dall’art. 382 c.p.p. e riferite ad uno dei delitti individuati con criterio quantitativo e qualitativo[9].

La prima ipotesi di arresto è integrata dalla flagranza c.d. propria e si sostanzia quando il soggetto è “colto nell’atto di commettere il reato” per cui richiede un rapporto di contestualità naturalistica tra l’illecito, la percezione del terzo e l’intervento restrittivo che denoti un evidenza probatoria alquanto ampia[10].

L’altra fattispecie, comunemente indicata come flagranza c.d. impropria ricorre allorquando “subito dopo il reato” il soggetto è inseguito dalla polizia giudiziaria o dalla persona offesa ovvero è sorpreso con cose o tracce dalle quali appaia che egli abbia commesso il reato immediatamente prima[11]: in questo caso, pur non sussistendo alcun rapporto di contestualità, si configura comunque uno stringente nesso di contiguità temporale che fa apparire il fatto commesso immediatamente prima[12].

L’art. 382 c.p.p. non opera, però, una fictio juris equiparando normativamente lo stato del soggetto colto nell’immediatezza della condotta delittuosa a quello del soggetto inseguito o che reca con se cose o tracce “indizianti”[13]. Ragionando diversamente si dovrebbe rilevare che l’utilizzo della congiunzione disgiuntiva “ovvero”, posta tra le due clausole definitorie, denoterebbe la chiara intenzione di unificare le rispettive previsioni, nel senso che entrambe le condizioni – così cristallizzate – integrano disgiuntivamente lo stato di flagranza.

Ergo, si condivide quell’orientamento di legittimità[14] che circoscrive la nozione di “quasi flagranza” facendole perdere la propria autonomia concettuale ed assegnandole valenza meramente descrittiva di una delle situazioni in cui si estrinseca il presupposto della flagranza: a tali fini, la percezione diretta del fatto criminoso risulta così saldata alla ipotesi di flagranza indiziaria personale (scaturente dalla fuga dell’agente e dal, successivo, inseguimento) e reale (che si materializza nelle cose o tracce del reato rinvenute sul presunto autore)[15].

Insomma, appare chiaro che soltanto una marcata evidenza probatoria apprezzabile dagli organi inquirenti può giustificare un intervento restrittivo della libertà personale che prescinda da un provvedimento del giudice, poiché una simile circostanza riduce notevolmente il rischio di indebita privazione del fondamentale bene: di conseguenza, la situazione muta allorchè gli elementi probatori a sostegno della reità del fuggitivo provengono aliunde[16].

Per questo motivo, si ritiene, che la situazione idonea a legittimare le precautele non debba essere “valutata”, ma semplicemente, “constatata”[17] .

2. Verso la nuova forma di arresto in flagranza c.d. differita.

L’arresto in flagranza differita trova la sua genesi nell’intervento legislativo operato con la legge 13.12.1989 n. 401 a cui è seguito quello, di più ampia portata, operato attraverso il d.l. 20.8.2001 n. 336 (convertito in legge 19.10.2001 n. 377)[18] per fronteggiare uno scenario criminologico notoriamente allarmante, rappresentato dalle situazioni di pericolo che si verificavano fuori e dentro gli stadi in occasione di manifestazioni sportive[19].

Tale situazione ha messo in luce i limiti dello stato di flagranza e dell’azione correlata della polizia giudiziaria in un momento in cui essa avrebbe dovuto, invece, avere il più grande potere di reazione immediata[20].

Il legislatore ha, infatti, deciso di intervenire con il conio di un nuovo istituto – l’arresto in flagranza differita – capace di arginare e contrastare la violenza sportiva in modo da invertire la tendenza registrata in tali occasioni (e, soprattutto, nell’ambito delle competizioni calcistiche): fin dalla sua introduzione nell’ordinamento, esso ha prodotto significativi risultati, per l’efficacia deterrente dimostrata[21].

Ed è stata la ricerca di un equilibrio tra le esigenze di sicurezza, di ordine pubblico e di garanzia per la  libertà personale dell’individuo a giustificare l’esigenza di approdare alla nozione di flagranza differita: se è, infatti, vero che la dilatazione temporale che il differimento sottende costituisce la negazione obiettiva (l’ossimoro giuridico) dell’esigenza stessa di un intervento urgente capace di giustificare l’adozione di misure restrittive prima dell’intervento del giudice [22], occorre tenere in considerazione la necessità di allineare il diritto con le situazioni concrete che è chiamato a disciplinare[23].

D’altronde, la norma contenuta nell’art. 13, comma 3, Cost. non pone alcun ostacolo al legislatore in merito alla necessità e/o possibilità di ampliare il novero delle figure di reato alle quali estendere l’arresto anche al di fuori della flagranza in senso stretto, posto  che il precetto costituzionale cristallizza in materia solo un principio di riserva di legge[24], perimetrando, nel contempo, solo la necessità e l’urgenza di intervenire.

Dunque, nel caso dell’arresto differito l’autorità di pubblica sicurezza può agire come se il reo fosse nell’atto di commettere il reato: e ciò tenuto conto della tipologia dei reati che si intendono reprimere, dell’ambiente in cui hanno luogo e della pericolosità dei loro autori[25].

Quindi, se è vero che nella flagranza differita manca la percezione diretta ed immediata dell’evidenza probatoria – che caratterizza lo stato e la quasi flagranza – ciò che la distingue da questa e la ricolloca in un ambito qualificabile come  tertium genus, è altrettanto vero che tale percezione viene sostituita da un’inequivocabile documentazione video fotografica capace di rappresentare il presupposto storico fattuale idoneo a legittimare l’intervento urgente da parte della polizia giudiziaria[26].

La legittimità dell’istituto non convince e si presta a molteplici censure.

In questa direzione, infatti, l’arresto c.d.“ritardato”, sin dalla sua introduzione, è stato oggetto di aspre critiche da parte della dottrina che ha messo in rilievo come tale meccanismo operasse un completo stravolgimento dei connotati tipici dell’istituto della flagranza[27], risultando, inoltre, distonico rispetto ai canoni costituzionali di cui all’art. 13 Cost.[28].

Per questo motivo, con legge 8.8.2019 n. 77, il legislatore è intervenuto – in un primo momento di stabilizzazione dell’istituto – trasformandolo, di fatto, in uno strumento ordinario di repressione dei reati da stadio all’interno del nostro sistema processuale[29]. Nella stessa prospettiva ha operato con la legge 21.5.2000, n. 173 per reprimere i delitti commessi all’interno dei Centri di permanenza per il rimpatrio[30].

In virtù di quest’ultima novità legislativa, invero, nei casi di delitti commessi con violenza alle persone o alle cose a causa del trattamento nei centri di permanenza per il rimpatrio o negli hotspot, per i quali è previsto l’arresto obbligatorio o facoltativo in flagranza e non è possibile procedere immediatamente per ragioni di sicurezza o incolumità pubblica, si considera in stato di flagranza (ai sensi dell’art. 382 c.p.p.) colui il quale, anche sulla base di documentazione videofotografica, risulta autore del fatto di reato, purchè l’arresto sia effettuato entro le 48 ore dal fatto[31].

Epperò, la critica diviene gioco facile, poiché la asportazione dell’arresto in flagranza “ritardato” in contesti ulteriori rispetto a quello ordinario, inevitabilmente, finisce per riproporre le perplessità già sollevate in sede esegetica con riguardo all’omologo istituto operante nell’ambito dei reati da stadio e, al contempo, ne suscita di nuove[32].

Infatti, anche in quest’ultima ipotesi si prescinde totalmente da ogni relazione fattuale, verificandosi una sorte di “evaporazione” delle condizioni di contestualità, dal momento che è consentito alla polizia giudiziaria di riconoscere il soggetto colpevole sulla base di una mera ripresa video fotografica che è, per definizione, la rappresentazione di un evento passato[33].

Tra l’altro, la ripresa video fotografica sconta la mancanza di un’evidenza epistemologica sufficiente a giustificare la sicura riconducibilità del reato al suo autore[34].

I possibili  margini di errore nell’individuazione dell’effettivo responsabile del reato per il tramite delle riprese video sono stati sottolineati dalla Corte di legittimità, la quale, interpretando i presupposti applicativi dell’arresto in flagranza differita, ha messo in rilievo come le riprese video fotografiche offrano limitate garanzie sul piano probatorio, poiché un’immagine fotografica fissa soltanto un momento statico di un determinato fatto o comportamento, lasciando solo ipotizzare – senza dimostrare – il prima o il dopo di quel fatto o di quel comportamento, diacronicamente decontestualizzato e che, per ciò, necessita di un filtro interpretativo[35].

Insomma, non si può prescindere da un dato: per avere certezza sull’effettiva riconducibilità del reato all’autore immortalato dall’immagine, si dovrebbe osservare il reo almeno per un ragionevole periodo di tempo, precedente e successivo, alla commissione del reato[36], al fine di evitare un’interpretazione soggettiva delle immagini tratte dalle video riprese[37].

Per queste ragioni, si può ritenere che tale fonte probatoria possa risultare (in alcuni casi) insufficiente o inidonea, rendendo necessario un accertamento più penetrante.

La scelta fatta dal legislatore pare dettata dall’intenzione di approntare una sorta di “risposta esemplare” o di “giustizia frettolosa”, quale pronta risposta dello Stato al proliferare di fenomeni di violenza, senza tener conto, viceversa, della peculiarità della fattispecie oggetto di disciplina[38].

Ulteriori profili di criticità si riscontrano anche con riguardo ai parametri di necessità ed urgenza che devono caratterizzare il provvedimento provvisorio con cui si limita la libertà personale.

Non ci vuole molto per intuire che un arresto operato fino a 48 ore dopo la commissione del fatto si risolve in un’elusione dell’art. 13 Cost., dal momento che, una volta cessata la condotta lesiva, viene, automaticamente, meno il fine di impedire ulteriori conseguenze essendo il reato già compiuto[39] e viene meno l’urgenza.

Pertanto, estendere a livello normativo il concetto di flagranza alle ipotesi di flagranza differita si scontra irrimediabilmente con i caratteri costituzionali dell’eccezionalità e della necessità ed urgenza[40], presidi creati per tutelare i cittadini da abusi[41].

E, in senso contrario, non si può sostenere che la sussistenza di tali requisiti è rimessa alla valutazione della polizia giudiziaria chiamata ad intervenire nel caso concreto, giacchè risulterebbe violata la riserva di legge voluta dal legislatore costituzionale[42].

Insomma, è difficile sottrarsi all’impressione che i ripetuti interventi legislativi d’urgenza attuati nel corso degli anni per rimodellare l’arresto in flagranza ritardato – esteso man mano a nuove figure di reato – convergano nell’unica direzione di assicurare, senza troppi ostacoli, l’immediata celebrazione del processo nella prospettiva di arrivare, nel più breve tempo possibile, ad una sentenza di condanna.

Il rischio è, però, quello di far assumere all’istituto connotati tipicamente emergenziali e punitivi, aggredendo con maggior vigore una condizione detentiva che già, di per sé, si risolve in una privazione della libertà personale al di fuori dei parametri previsti dalle norme e dai valori del giusto processo[43].

3. L’arresto in flagranza differita nell’ambito dei reati in tema di violenza contro le donne.

Con il progressivo aumento dei reati in tema di criminalità organizzata – la cui naturale complessità di accertamento ha messo in rilievo l’inadeguatezza delle ordinarie regole processuali – si è avvertita l’esigenza di prevedere una differenziazione del rito attraverso l’introduzione di regole specifiche, derogatorie rispetto a quelle ordinarie[44].

Il dibattito che ne è seguito ha, anche, messo in rilievo come la previsione di un nucleo di regole che disciplinano, in deroga a quelle comuni, determinati processi, sia censurabile sotto il profilo della coerenza sistematica e della omogeneità del sistema processuale[45]: nonostante ciò, ogni qual volta il legislatore ha ritenuto di rispondere alle richieste di tutela provenienti dalla collettività, volte a contrastare forme di criminalità ritenute di particolare allarme, le ha affrontate facendo ricorso all’introduzione di regole derogatorie. Il ricorso a discipline procedurali differenziate[46] si è, man mano, esteso, nel tempo, in ragione proprio della particolare tipologia di reato che ne costituiva le genesi[47].

Ciò ha connotato la produzione normativa nel senso di destrutturare in modo cospicuo l’impianto processuale[48] e la sua coerenza interna. L’opzione è stata duramente criticata, soprattutto mettendo in evidenza  come la scelta compiuta dal legislatore – per l’approccio utilizzato, spesso privo di organicità e coerenza – rappresenti un modello operativo identificabile nell’introduzione di continue e nocive stratificazioni legislative in luogo di un mosaico coerente con un progetto sistematico complessivo[49].

Pertanto, volendo identificare un filo comune capace di legare gli interventi in materia di diritto processuale, questo non può che essere individuato in un binomio che, ormai, segna (e caratterizza) la legislazione processuale: efficienza realizzata attraverso il ricorso a regole repressive ed emergenziali.

In tema di reati connessi alla violenza alla persona, in particolare, gli interventi novellistici si sono polarizzati sulla necessità di rispondere alla domanda di giustizia avanzata dalle vittime, operando anche sul piano processuale, agendo sui tempi del rito e, soprattutto, sul piano cautelare e precautelare[50].

Sotto il primo profilo emerge, chiaramente, l’influenza di alcune pronunce della Cedu che avevano ravvisato, nel ritardo della trattazione di processi riguardanti vittime di violenza domestica, una violazione, sul versante processuale, degli artt. 2 e 3 Cedu[51]in ragione della quale il legislatore ha individuato nuove priorità nella trattazione di processi e nella fase cautelare, imponendo anche un certo ritmo alle indagini preliminari[52].

L’altro campo elettivo dell’intervento normativo è stato l’ambito cautelare (e precautelare) improntato a modifiche tutte tese ad un inasprimento degli interventi contra libertatem.

Ed è proprio con riferimento a quest’ultimo versante che il legislatore ha sentito l’esigenza di intervenire – recentemente – con la legge 24.11.2023 n. 168 introducendo, nel corpus del codice di procedura penale, una serie di previsioni tra cui anche quella con la quale si è data collocazione codicistica all’arresto in flagranza differita (art. 382 bis c.p.p.)[53].

Si è trattato di un intervento normativo collocato nel contesto precautelare, che costituisce il luogo prescelto per rispondere all’urgenza “di provvedere” nell’immediatezza di fatti per evitare conseguenze peggiori. Lo strumento arricchisce, dunque, i mezzi preventivi che l’ordinamento processuale offre alle forze dell’ordine e si colloca prima (e accanto) all’allontanamento dalla casa familiare (art. 384 bis c.p.p.).

4. (Segue). L’ambito applicativo della norma.

Con la legge 24 novembre 2023 n. 168[54] il legislatore ha, invero, varato un pacchetto di norme tutte proiettate a contrastare i fenomeni di violenza contro le donne – anche nell’ambito domestico – utilizzando, per la prima volta, la definizione di violenza sulle donne in modo da superare quella inconscia resistenza a riconoscere nella donna la principale vittima della violenza di genere[55].

Il quadro emerso propone un rafforzamento della tutela delle vittime nella duplice direzione della valorizzazione dei tempi del subprocedimento cautelare (art. 362 bis c.p.p.) e della creazione di una nuova dimensione delle misure precautelari, che si arricchiscono di due distinti istituti: l’arresto in flagranza differita (art. 382 bis c.p.p.) e alcune modifiche all’allontanamento di urgenza dalla casa familiare (art. 384 bis c.p.p.).

Secondo la previsione normativa contenuta nell’art. 382 bis c.p.p. “nei casi di cui agli artt. 387 bis, 572 e 612 bis c.p. si considera in stato di flagranza colui il quale, sulla base di documentazione video fotografica ed altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica, dalla quale emerga, inequivocabilmente, il fatto, ne risulta autore, sempre che l’arresto sia compiuto non oltre il tempo necessario alla sua identificazione e, comunque, non oltre le 48 ore dal fatto”.

Dall’esegesi della norma emerge, chiaramente, che vari sono gli elementi costitutivi e distintivi della nuova ipotesi di arresto (rispetto a quelli tradizionali)[56] che spaziano tra l’ambito applicativo, gli strumenti consentiti per ricostruire i fatti e addivenire all’individuazione dell’autore, il grado richiesto per la prova del fatto e della sua imputabilità e, infine, il limite temporale[57].

Si tratta di elementi che tendono a compensare la deroga a quel regime ordinario dell’arresto in flagranza, che già impone un difficile bilanciamento tra le esigenze di sicurezza e prevenzione e il principio, di matrice costituzionale, di tutela della libertà personale, che può trovare il suo giusto punto di equilibrio solo nel contesto di quanto previsto dall’art. 13 Cost.

Cio nonostante si deve rilevare che, sul piano applicativo, il legislatore del 2023 non ha previsto l’arresto per tutti i reati rientranti nel c.d. codice rosso, ma lo ha limitato solo per quelli (in numero sempre più crescente) aventi ad oggetto maltrattamenti, atti persecutori e violazione delle norme già applicate a tutela della persona offesa[58].

La limitazione dell’arresto ad una cerchia di reati ristretti deve essere, quindi, vista favorevolmente, poiché quelle necessità di bilanciamento tra tutele costituzionali e interessi di prevenzione e protezione appare giustificabile solo per le ipotesi di reato più gravi (art. 572 e 612 bis c.p.) e per quelle fattispecie (art. 387 bis c.p.) che già abbiano significato una particolare inclinazione alla messa in pericolo reiterata alla integrità psicofisica della vittima di questi reati, già di per sé, persona particolarmente vulnerabile ed esposta a pericoli[59].

Resta, però, ancora da risolvere il problema relativo alla prova dello stato di flagranza da parte della polizia giudiziaria che appare più difficile da ricostruire per questa categoria di reati che si caratterizzano per una condotta che si estrinseca in più atti, dislocati nel tempo, finalizzati a ledere l’integrità della persona offesa[60].

Del reato, la polizia giudiziaria non avrà mai contezza immediatamente del reato, ma si troverà al cospetto di situazioni che descrivono aggressioni, violenze, minacce, molestie e stati di soggezione della vittima che integrano la sussistenza della flagranza per questa tipologia di reato[61].

Infatti, l’art. 382 bis c.p.p. contempla un limite temporale che impone, in maniera inequivoca, la ricostruzione del fatto e la sua attribuibilità all’imputato al massimo nelle 48 ore successive alla commissione dello stesso.

Si tratta, a ben vedere, di un termine autonomo che si aggiunge a quel medesimo doppio termine di 48 ore, sancito dall’art. 13 Cost. quale limite imposto prima all’inquirente per comunicare all’autorità giudiziaria i provvedimenti provvisori limitativi della libertà personale e, poi, all’autorità giudiziaria per la loro convalida[62].

Dunque, il fattore tempo diventa un elemento che incide, in modo significativo, sulla garanzia costituzionale, essendo evidente la differenza tra l’arresto in flagranza, colto sul fatto e immediatamente posto al giudizio dell’autorità giudiziaria e l’arresto in ritardo che, invece, impone una sorta di slittamento del dies a quo rispetto al fatto che comporta la limitazione della libertà personale, per l’attivazione del procedimento giurisdizionale di garanzia costituzionale[63].

Per questo solo l’attenzione politica (e mediatica) sul fenomeno della violenza è in grado di giustificare il ricorso ad una misura precautelare che confonde la “immediata percezione” con l’evidente iato temporale e spaziale tra il delitto e la privazione della libertà personale. Tale iato, però, non ha la stessa proiezione nel caso di altre condotte violente che si verificano, ad esempio, in occasione di incontri sportivi e manifestazioni pubbliche[64].

5. Documentazione video fotografica ed insidie dell’intelligenza artificiale.

Se con l’introduzione del nuovo istituto dell’arresto differito previsto dall’art. 382 bis c.p.p. si giustifica l’impiego (il più ampio) dei risultati acquisiti da dispositivi informatici o telematici, è necessario, però, che ricorrano una serie di atti idonei a dimostrare il fatto.

In altri termini, a legittimare questo specifico arresto extra flagranza, oltre agli indicati termini, è la presenza di una documentazione “autoevidente” di carattere tecnico, purchè ottenuta nel rispetto della normativa relativa alla protezione dei dati personali e di prevenzione, indagine, accertamento e quant’altro[65].

L’art. 382 bis c.p.p., invero, consente di ricostruire il fatto (e individuare l’autore) attraverso l’utilizzazione di “documentazione videofotografica o di altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica e telematica”: la norma pone diversi problemi interpretativi.

Riguardo alla documentazione ottenuta si può, invero, ipotizzare l’insorgere di una problematica legata all’attendibilitàdella medesima e al momento nel quale essa è stata effettuata.

La disposizione normativa richiede, infatti, che dalla documentazione acquisita emerga “inequivocabilmente” il fatto di reato e l’identità dell’autore della condotta[66]: pare, necessario, in altri termini, un quantum di elementi in grado di dimostrare il fatto per il quale interviene l’arresto ovvero un suo segmento, rappresentato anche dal dato “temporale e finalistico”, con esclusione di documentazione anteriore, ammessa solo in quanto utile a corroborare quella “contestuale” alla vicenda da provare, anche se nei limiti temporali richiesti per l’arresto[67].

Infatti, vertendosi in materia di libertà personale è, dunque – in ossequio all’art. 13 Cost. – richiesta, in ogni caso, anche una “contestualità cronologica”, simile a quella utile nei casi di “quasi flagranza”, qui tipizzata nei criteri ed elementi delineati dall’art. 382 bis c.p.p.[68]

Come si è evidenziato nei primi commenti[69], seppur l’intento perseguito dal legislatore può essere valutato positivamente, la disciplina legislativa elaborata si espone a diverse critiche anche su versanti opposti: da un lato, difficilmente la vittima potrà fornire una documentazione che, da sola, sia idonea a rappresentare la flagranza propria; dall’altro, vi sono fondati dubbi che la disposizione possa passare indenne il vaglio della legittimità costituzionale[70].

In altri termini, nonostante le migliori intenzioni – e qualche innovazione indubbiamente condivisibile – il testo di legge tradisce un’impostazione ancora legata a categorie di intervento astratte, riconducibili all’ampliamento al ricorso degli istituti cautelari e al generale inasprimento della loro disciplina[71].

A questi dati, occorre aggiungere un’ulteriore considerazione: affinchè possa essere legittimamente utilizzata nel processo penale la digital evidence[72], ottenuta da strumenti di tipo informatico o telematico, è richiesta la presenza di riscontri probatori da cui inferire l’evidente riconducibilità del fatto all’autore, tanto da giustificarne un arresto ritardato.

Tale verifica, di carattere probatorio, non è di agevole compimento: invero, nonostante la tipologia di prova digitale costituisce un ausilio spesso indispensabile alle indagini penali, il riscontro probatorio dei dati digitali risulta complesso, in quanto essi, seppur nel loro contenuto informativo vengono immediatamente decifrati, non sono sempre dotati di una materialità ictu oculi facilmente percepibile[73].

La raccolta e l’analisi delle informazioni provenienti da apparecchi informatici richiede, cioè, un’elevata accuratezza per evitare la dispersione della stessa prova[74] e ciò si verifica a prescindere dal tipo di apparecchiatura e di documento in questione[75].

Analoga attenzione sul piano interpretativo deve essere posta alla documentazione video fotografica la quale, invero, sconta la mancanza di un’evidenza epistemologica idonea ad asseverare la sicura riconducibilità del reato al proprio autore.

Ogni qualvolta venga fatto uso di simili strumenti, estrapolando i filmati di telecamere che riprendono le condotte perpetrate all’interno degli stadi o dei centri di permanenza per il rimpatrio, ovvero all’interno delle mura domestiche diviene, infatti, consistente il rischio di bias cognitivi dovuti proprio all’immagine video fotografica che fissa solo un momento di quanto ripreso, senza poter osservare un prima e un dopo[76].

Del resto, ad ipotizzare la possibilità di errori nell’individuazione del responsabile del reato attraverso le immagini video è stata la stessa Corte di cassazione [77] che ha rilevato come le riprese video fotografiche offrano, in realtà, limitate garanzie sul piano probatorio, considerato che un’immagine fotografica fissa un momento statico di un determinato fatto o comportamento, lasciando solo intuire il prima o il dopo di quel fatto o quel comportamento diacronicamente decontestualizzato, attraverso l’indispensabile uso di un filtro interpretativo[78].

In altre parole, per avere certezza sull’effettiva riconducibilità del reato all’autore immortalato dall’immagine, si dovrebbe osservare la scena per un ragionevole periodo di tempo, precedente e successivo alla commissione del reato, al fine di evitare una interpretazione eminentemente soggettiva delle immagini tratte dalle videoriprese: ciò trova ulteriore conferma nel fatto che le immagini estrapolate da video forniscono una diversa rappresentatività dell’evento ripreso a seconda del tipo di inquadratura, della distanza o dell’estensione del piano di ripresa, ovvero di analoghi fattori, variamente controllabili solo in un momento successivo alla ripresa stessa[79].

Tra l’altro, la videoripresa, in quanto tale, può riguardare sia l’attività di ripresa in senso stretto, sia il risultato della stessa e, quindi, le immagini e i suoni captati.

Il problema riguarda anche gli strumenti tecnologici di acquisizione dei dati. Il legislatore, infatti, consapevole dell’ampio panorama degli apparecchi idonei a riprodurre fatti e situazioni e della loro continua evoluzione (si pensi agli attuali smartphone che hanno, di fatto, sostituito l’originaria telecamera), ha utilizzato una formula aperta, affiancando alla documentazione video fotografica quella che si può ottenere utilizzando dispositivi di comunicazione informatica o telematica[80].

Opportuno appare il riferimento alla documentazione ottenibile dai nuovi dispositivi di comunicazione informatica e telematica, perché la persona offesa raramente avrà a disposizione gli strumenti che, nelle ipotesi di arresto in flagranza differita della legislazione speciale, sono nella disponibilità della polizia giudiziaria.

Per limitare l’utilizzo di forme di video sorveglianza generale in spregio alle regole sul trattamento dei dati personali, va vista con favore la specificazione che questa documentazione deve essere stata ottenuta legittimamente, escludendo, quindi, l’utilizzo di documentazione ottenuta al di fuori dei parametri legali[81].

Non solo: ma l’attività di video ripresa può essere effettuata sia per finalità repressive che preventive[82]. Impiegata per la prima finalità dell’organo inquirente, a seconda delle ipotesi, essa assume le connotazioni di un atto investigativo atipico[83] o un’attività di documentazione ai sensi dell’art. 139 c.p.p.[84]; viceversa, nella sua funzione preventiva[85], la video ripresa assume, da un lato, la valenza di attività di indagine preventiva tout court[86]e, dall’altro, di attività documentativa di una più generica attività di prevenzione[87].

Un’ulteriore problematica interpretativa riguarda, poi,  la provenienza della documentazione da dispositivi di comunicazione informatici o telematici.

Se si optasse per la tesi che sostiene la necessità che la documentazione video e foto debba, necessariamente, provenire da dispositivi informatici o telematici (a prescindere dalla loro acquisizione legittima), si dovrebbe escludere dal novero della documentazione utilizzabile quella proveniente da una semplice macchina fotografica, certamente, non identificabile alla stregua di un dispositivo di comunicazione informatico[88].

Tuttavia, proprio perché sembrerebbe ingiustificabile l’esclusione di documentazione non estrapolabile da tali strumenti, appare condivisibile ritenere la riferibilità della provenienza informatica o telematica “all’altra documentazione”, di carattere residuale, e non anche a tutti gli elementi di provenienza videofotografica che, pertanto, potranno essere anche di tipo tradizionale e non estratti necessariamente da un dispositivo informatico[89].

Infine, ma non perché meno rilevante sul piano pratico, vi è un ulteriore criticità interpretativa direttamente riferibile all’indicazione testuale dei soli “dispositivi informatici e telematici di comunicazione”, con esclusione di tutti quei dispositivi video, quali i sistemi a circuito chiuso di sorveglianza, che acquisiscono solo immagini e non anche conversazioni e che, quindi, non possono ritenersi sistemi di comunicazione.

In questo caso, invero, i risvolti pratici sono rilevanti soprattutto nell’ambito della ricostruzione del fatto, per cui non sarebbe opportuno escludere dal novero dell’utilizzabilità tutta la documentazione estrapolabile da tali sistemi di sorveglianza[90].

Ma, a prescindere da queste disquisizioni, il vero problema da porsi è quello inerente al grado di convincimento della fonte di prova.

La norma contenuta nell’art. 382 bis c.p.p. impone il requisito dell’inequivocabilità, parametro nuovo in una fase (quella precautelare) in cui assume rilevanza solo la gravità indiziaria[91].

E’ normale, allora, ritenere tale aggettivo traducibile all’interno del classico quadro indiziario grave, preciso e concordante riferito al fatto e all’attribuibilità all’arrestato: ovviamente, trattandosi di misura precautelare disposta, in prima battuta, dalla polizia giudiziaria, deve guardarsi all’intervento tipico di quest’ultima.

Ciò in aderenza a quanto statuito dalla Corte di legittimità secondo cui il giudice, dopo aver verificato l’osservanza del termine di cui all’art. 382 bis c.p.p.[92], deve valutare l’operato della polizia giudiziaria sulla base degli elementi conosciuti e della documentazione video fotografica o di altra documentazione legittimamente ottenuta da dispositivi di comunicazione informatica o telematica dalla quale emerga la ipotizzabilità del reato e che il fatto documentato, attribuibile all’arrestato, risulti non isolato, ma piuttosto quale ultimo anello di una catena di comportamenti violenti o in altro modo lesivi[93].

A questo punto occorre porsi una domanda: che succede se viene utilizzata ad hoc una documentazione appositamente predisposta per “confezionare” una falsa denuncia consistente, ad esempio, in un video o una foto creata da un software di intelligenza artificiale in cui l’autore della condotta delittuosa presenta le sembianze di un soggetto che, tuttavia, è completamente estraneo alla vicenda?[94].

Il fenomeno in questione è denominato deepfake[95]e si riferisce, proprio, alla possibilità di utilizzare l’intelligenza artificiale per diffondere video falsi riguardanti una specifica persona rappresentando un evento mai accaduto in concreto[96].

Si crea, in tal modo, un vero e proprio furto digitale, cioè un furto di identità[97]: in altre parole, si realizza uno scambio di volto molto realistico e, quasi, impercettibile grazie a particolari algoritmi di autoapprendimento che mappano i tratti somatici generando una contraffazione fortemente realistica di materiali visivi preesistenti facendo sembrare vero ciò, che in realtà, non è mai accaduto[98].

Per questa ragione, nel valutare una denuncia, occorre procedere con estrema cautela soprattutto nel caso in cui il materiale a disposizione – oltre alle dichiarazioni della persona offesa – consiste in una documentazione informatica di tipo video fotografico proveniente da soggetti privati[99].  E andrebbe verificata con ragionevole certezza la corretta modalità di formazione del dato e le premesse tecnologiche dello strumento informatico utilizzato. Nella realtà, però, questi dati sono sempre sconosciuti e si  ci si affida al buon senso laddove, invece, si dovrebbe  procedere con certezze tecniche indiscutibili[100].

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[1] Sul punto cfr. F. Galluzzo, La mutevole fisionomia dell’arresto in flagranza, in Dir. pen. proc., 2025, p. 335.

[2] In tal senso A. De Caro, Le misure precautelari, in A.A.V.V., Manuale di diritto processuale penale, V ed., Torino, 2025, p. 447 e ss.

[3] In argomento, approfonditamente, D. Siracusano, A. Galati, G. Tranchina, V. Zappalà, Diritto processuale penale, II ed., Milano, 2006, p. 72.

[4] Sulla disciplina dell’istituto cfr., L. Filippi, Arresto in flagranza e fermo, in S. Cassese, Dizionario di diritto pubblico, Milano, 2006, p. 429, nonché L. Scomparin, Arresto e fermo, in M. Chiavario, E. Marzaduri, Libertà e cautele nel processo penale, Torino, 1996, p. 231.

[5] F. Della Casa, Flagranza, in Dig. pen., I agg., Torino, 2005, p. 521, nonché L. Lacchi, Arresto in flagranza e giudizio di convalida, ivi, III agg., Torino, 2005, p. 80.

[6] C. cost., 15.7.2004, n. 223, con commento a cura di S. Allegrezza, Incostituzionale l’arresto obbligatorio dello straniero inottemperante all’ordine del Questore di lasciare il territorio nazionale, in Giur. cost., 2004, p. 4697.

[7] Per D. Manzione, voce Arresto, in Dig. disc. pen., vol. VI, Milano, 1992, p. 422, la funzione precautelare delle misure dovrebbe stare ad indicare una prodromicità eventuale dell’arresto rispetto all’adozione della misura cautelare, nel senso che, fermo restando la non coincidenza dei presupposti dei due istituti, la prima preclude pur senpre alla seconda e ne garantisce l’esecuzione.

[8] Al riguardo V. Manzini, Trattato di diritto processuale penale italiano, III, V ed., Torino, 1956, p. 517.

[9] Cfr. K. La Regina, Arresto in flagranza, fermo di indiziato di delitto e doveri della polizia giudiziaria, in Dir. pen. proc., 2014, p. 1047.

[10] In argomento M. Bonetto, voce Flagranza, in Enc. dir., XVII, Milano, 1968, p. 73 e L. D’Ambrosio, sub art. 382 c.p.p., in Commento al nuovo codice di procedura penale, coordinato da M. Chiavario, IV., Torino, 1990, p. 329.

[11] Al riguardo, G. Conso, V. Grevi, G. Neppi Modona, Il nuovo codice di procedura penale. Dalle leggi delega ai decreti delegati, I, Padova, 1989, p. 933. In giurisprudenza, cfr., Cass. Sez. I, 8.7.1992, Maglione, in Arch. n. proc. pen., 1993, p. 317.

[12] In argomento cfr., P. M. Corso, Le misure precautelari, in O. Dominioni, P. M. Corso, A. Gaito, G. Spangher, G. Dean, G. Garuti, O. Mazza, Procedura penale, II ed., Torino, 2012, p. 330.

[13] Di contrario avviso è L. Carli, Le indagini preliminari nel sistema processuale penale, II ed., Milano, 2005, p. 505.

[14] Cfr. Cass. Sez. V, 18.02.2025, Romeo, in Ced n. 287616; Id., Sez. IV., 22.09.2021, Martone, in Ced n,. 281887; Id., Sez. VI, 1.07.2021, Cimmino, in Ced n. 281749; Id. S.U., 24.11.2015, Ventice, in Ced n. 267591.

[15] Ampiamente M. Ricciardi, Inseguimento vs perseguimento: l’incerto perimentro della flagranza impropria, in Giur. pen. web, 2016, p. 9.

[16] In tal senso Cass. Sez. I, 23.11.2012, Fidelbo, in Ced n. 254199.

[17] F. Dinacci, L’enfasi delle precautele: arresto in flagranza e allontanamento domiciliared’urgenza, in A.A.V.V., Misure cautelari ad personam, in un triennio di riforme, a cura di A. Diddi e R. M. Geraci, Torino, 2015, p. 113.

[18] In tema di evoluzione dell’istituto cfr. F. Galluzzo, La mutevole fisionomia dell’arresto in flagranza, cit., p. 336.

[19] Al riguardo L. Palamara, Arresto in flagranza: “sterzata” sul vecchio regime, in Guida al dir., n. 42, 2001, p. 103.

[20] In tal senso C. Peloso, La stabilizzazione dell’istituto della flagranza “differita” in occasione di manifestazioni sportive, in Antigone, a cura di R. Altopiedi e M. Verga, Napoli, 2019, p. 64.

[21] C. Peloso, La stabilizzazione dell’istituto della flagranza “differita” in occasione di manifestazioni sportive, cit., p. 65.

[22] Così O. Forlenza, Sull’eccezionalità della deroga alla flagranza: l’ultima parola ora spetta al Parlamente, in Guida al dir., n. 9, 2003, p. 32.

[23] G. Frigo, Tutti i rischi della ricognizione fotografica, in Guida al dir., n. 9, 2003, p. 27.

[24] In tal senso M. F. Cortesi, Il procedimento di prevenzione della violenza sportiva, Torino, 2008, p. 38.

[25] Sui presupposti che legittimano l’adozione del provvedimento restrittivo, cfr., Cass. Sez. V, 6-8-2024, n. 32081.

[26] Cfr., L. Laudi, La nuova legge contro la violenza negli stadi: un timido passo in avanti, in Dir. pen. proc., 2002, p. 280.

[27] D. Perugia, Processo penale e sicurezza: il ritorno dell’arresto in flagranza differita, in Arch. n. proc. pen., 2021, p. 111.

[28] Infatti, la possibilità per la polizia giudiziaria di limitare la libertà – nelle ipotesi disciplinate del D.L. 33672001 – entro 48 ore dai fatti, si risolveva in una forzatura del sistema costituzionale, non essendo agevole riscontrare – in tali ipotesi – i presupposti di necessità e urgenza ai quali il legislatore costituzionale subordinava l’adozione di provvedimenti restrittivi provvisori da parte dell’autorità di pubblica sicurezza. In tale senso, cfr., D. Perugia, Processo penale e sicurezza: il ritorno dell’arresto in flagranza differita, cit., p. 112.  

[29] Così, G. Mantesti, L’ennesimo decreto immigrazione-sicurezza, (d.l. 21 ottobre 2020, n. 130): modifiche al codice penale e altre novità, in www.sistemapenale.it, 23 ottobre 2020. 

[30] Sulla disciplina in oggetto, cfr., G. De Marzo, Le novità processual-penalistiche del d.l. n. 130 del 2020, convertito in legge n. 173 del 2020, in Foro it., 2021, p. 23

[31] In tema G. Amato, Flagranza accertata con video o foto e arresto consentito entro le 48 ore, in Guida al dir., 2020, n. 44, p. 71.

[32] Un primo ordine di rilievi riguarda la nozione di flagranza che, stando all’art. 382 c.p.p., indica una stretta relazione temporale tra fatto, autore e privazione della libertà da parte del terzo a cui è rimessa la valutazione in ordine alla sussitenza della prova che mette in relazione il fatto al soggetto. Simili considerazioni possono svolgersi in merito alla quasi flagranza in cui può ritenersi intatto il rapporto il rapporto di contestualità tra condotta e percezione della stessa da parte del terzo, stante la necessità di rilevante decorso temporale tra la consumazione del reato e l’adozione della misura precautelare. In tal senso. Cfr., L. Iazzetti, Arresto in flagranza e fermo di indiziato di reato nel nuovo codice, in Arch. n. proc. pen., 1992, 19; F. Pescetto, Sulla nozione di quasi flagranza nel nuovo processo penale, in Cass. pen., 2017, p. 346; N. Triggiani, Sulla nozione di inseguimento subito dopo il reato ex art. 382 c.p.p., comma 1, c.p.p., in Cass. pen., 1996, p. 2230.

[33] Così G. Frigo, Tutti i rischi delle ricognizioni fotografiche, cit., 27.

[34] E’, invero, consistente il rischio di bias cognitivi derivanti dalla staticità dell’immagine ottenuta con telecamere che riprendono la condotta perpetrata all’interno degli stadi o dei centri di permanenza per il rimpatrio, P. Laronga, Flagranza differita e attività difensiva, in Dir. & giust., 2006, 46, p. 61.  

[35] Cass. Sez.. VI, 21.1.2016, Petruzzelli, in Ced n. 266327;  Id., Sez. VI, 18.4.2007,  Paoloni, in Ced n. 236450.

[36] In tal senso, Cass. Sez. VI, 21.1.2016, Petruzzellis, cit.

[37] Cfr. G. Frigo, Tutti i rischi delle ricognizioni fotografiche, cit., p. 27.

[38] Per un ulteriore approfondimento in tema, cfr., M. F. Cortesi, La verità tra gli strumenti di prevenzione e di repressione, in Dir. pen. proc., 2007, p. 728; E. Lo Monte, Considerazione sulla recente normativa in tema di violenza negli stadi, in Cass. pen., 2005, p. 1478.

[39] Ampiamente, G. Abbamonte, Arresto in flagranza e garanzie costituzionali, in Riv. it. dir. proc. pen. 1964, p. 1183.

[40] In tal senso G. Frigo, Tutti i rischi delle ricognizioni fotografiche, cit., p. 28.

[41] D. Perugia, Processo penale e sicurezza: il ritorno dell’arresto in flagranza differita, cit., p. 115.

[42] Cfr., G. Frigo, Vademecum sull’esistenza degli elementi di fatto, in Guida al dir., 2003, 20, p. 66.

[43] Per un approfondimento in merito alla detenzione degli immigrati clandestini, D. Perugia, Centri di identificazione di espulsione: quali diritti per gli immigrati clandestini?, in Dir. pen., 2013, p. 4.

[44] N. Borrelli, Processo penale e criminalità organizzata, in Trattato di procedura penale, VII, (a cura di G. Garuti), Milano, 2011, p. 264.

[45] Sul punto L. Ferrajoli, Diritto e ragione. Teoria del garantismo penale, Bari, 2018, p. 857.

[46] Al riguardo G. Illuminati, Reati speciali e procedura speciali nella legislazione dell’emergenza, in Giust. pen., III, 1981, p. 106.

[47] In tal senso N. Bitonti, voce Doppio binario, in Dig. pen., Agg. III, Torino, 2005, p. 394.

[48] Così si esprime L. Luparia Donati, Linee del modello processuale differenziato per l’accertamento dei reati di mafia, in A.A.V.V., La legislazione antimafia (a cura di M. Mazzetti, L. Luparia Donati), Bologna, 2020, p. 383.

[49] Ampiamente L. Kalb, (a cura di), Le novità del procedimento cautelare, Milano, 2024, p. 11.

[50] In questi termini, P. Spagnolo, Le nuove disposizioni processuali in materia di contrasto alla violenza sulle donne e alla violenza domestica, in Leg. pen., 2024, p. 359.

[51] In particolare, in diverse pronunce la Corte europea ha stigmatizzato il ritardo nella presa in considerazione delle denunce e la connessa sottovalutazione del rischio, nonché la mancata adozione di misure di protezione nei confronti delle vittime. Si evidenzia, più volte, l’assenza di una valutazione immediata e proattiva dell’esistenza di un rischio reale e immediato di violenze domestiche. Tra le atanete, C. eur. 2.3.2017 Talpis c. Italia; C. eur. 7.4.2022, landi c. Italia; C. eur. 7.7.2022, M. S. c. italia, in Cass. pen., 2022, p. 4095, con osservazioni di C. Rossi.

[52] In tal senso, P. Spagnolo, Le nuove disposizioni processuali in materia di contrasto alla violenza sulle donne e alla violenza domestica, cit., p. 359.

[53] Sulle novità della legge n. 168 del 2023, N. Rombi, Novità in mateira precautelare e cautelare e nuovi obblighi informativi, in Giur. it., 2024, p. 907.

[54] Al riguardo, M. Albissini, Prime riflessioni sulla L. n. 168/2023: l’evoluzione della tutela cautelare nella lotta alla violenza di genere, in Arch. nuova proc. pen., 2024, p. 239 e ss.

[55] Si veda al riguardo, F. Saccà, Stereotipo e pregiudizio: la rappresentazione giuridica e mediatica della violenza di genere, Milano, 2021, p. 122.

[56] Cfr., Cass. Sez. III, 15.11.2007, Azzarito, in Ced n. 238412.

[57] Ampiamente R. Alfano, La nuova dimensione delle misure precautelari: l’arresto senza flagranza e l’allontanamento urgente, in Le novità del procedimento cautelare (a cura di L. Kalb), cit., p. 37.

[58] V. A. Ferrato, La legislazione penale in tema di violenza nei confronti delle donne: una disciplina ancora “in cerca di autore”, in Resp. civ. prev., 2024, p. 1005; V. Cannas, Violenza di genere e misure di prevenzione: continuano le modifiche al codice rosso, in Dir. pen. proc., 2024, p. 166; A. Marandola, Pregi e limiti del Codice Rosso, in Giur. it., 2024, p. 959; M. Pierdonati, Il rafforzamento della tutela delle persone vulnerabili e l’eterogenesi dei fini, in Giur, it., 2024, p. 995.

[59] Cfr. L. Capraro, Disposizioni a tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, in Proc. pen. giust., 2022, p. 286.

[60] In questi termini, R. Alfonso, Quando l’arresto in differita può essere disposto per il reato di maltrattamenti?, in quotidianogiuridico.it, 2.5.2024.

[61] Cass. Sez. VI, 27.5.2020, n. 17853, secondo cui l’arresto in flagranza nel reato di maltrattamenti in famiglia, è legittimo tutte le volte in cui il fatto risulti alla polizia giudiziaria non isolato, ma quale ultimo anello di una catena di comportamenti violenti o in altro modo lesivi.

[62] R. Alfonso, La nuova dimensione delle misure precautelari: l’arresto senza flagranza e l’allontanamento urgente, in Le novità del procedimento cautelare (a cura di L. Kalb), cit., p. 42.

[63] Cfr., R. Alfonso, La nuova dimensione delle misure precautelari: l’arresto senza flagranza e l’allontanamento urgente, in Le novità del procedimento cautelare (a cura di L. Kalb), cit., p. 42; L. Della Ragione, Le nuove misure pre-cautelari: l’arresto in flagranza e l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare del P.M., in A.A. V.V., Codice rosso, 2° ed., aggiornata e integrata, a cura di B. Romano e A. Marandola, Pisa, 2024, p. 215; A. Marandola, I nuovi presidi a tutela della vittima: rimedi pre-cautelari, cautelari e obblighi informativi, in Dir. pen. proc., 2024, p. 188.

[64] Al riguardo P. Spagnuolo, Le nuove disposizioni processuali in materia di contrasto alla violenza sulle donne e alla violenza domestica, cit., p. 367, rileva che l’art. 382 bis c.p. non prevede nessun ulteriore requisito per poter procedere all’arresto. Anzi, a differenza di quanto previsto dalla legislazione speciale, dove la possibilità di arrestare in flagranza differita è subordinata alla condizione della sussistenza di ragioni di sicurezza o di incolumità pubblica che non consentono di procedere all’arresto, qui manca anche qualsiasi riferimento al pericolo concreto di commissione di ulteriori reati in tempi così ravvicinati da escludere la possibilità di attendere un provvedimento motivato dell’autorità giudiziaria.  

[65] L. Della Ragione, Le nuove misure pre-cautelari: l’arresto in flagranza e l’allontanamento d’urgenza dalla casa familiare del P.M., cit., p. 215.

[66] V., I. Boiano, Il quadro normativo in tema di violenza nei confronti delle donne e violenza domestica a seguito della legge 24 novembre 2023, n. 168, in Quest. Giust., 11 aprile 2024, p. 6.

[67] Ampiamente, A. Marandola, I nuovi presidi a tutela della vittima: rimedi pre-cautelari, cautelari e obblighi informativi, cit., p. 188.

[68] In tema di ripercussioni sull’art. 13 Cost., cfr., G. Amara, Legge 24 novemre 2023, n. 168 “disposizioni per il contrasto della violenza sulle donne e della violenza domestica”, in Giust. Insieme, 11 dicembre 2023, p. 6.

[69] L.Algeri, L’arresto in flagranza differita per reati di violenza di genere e domestica, cit. p. 181.

[70] Al riguardo A. Marandola, Violenza di genere: la Cassazione inizia a definire i contorni dell’arresto differito, in Sist. Pen., 18 ottobre 2024, p. 23.

[71] Testualmente R. Muzzica, La specificita’ della violenza di genere nell’ambito del subprocedimento cautelare, in Sist. Pen., 19 dicembre 2023,  p. 21.

[72] Il tema è stato approfondito da L. Marafioti, Digital evidence e processo penale, in Cass. pen., 2011, p. 4509 il quale ha utilizzato la dizione americana digital evidence intendendola quale contenitore ove ricomprendere «qualsiasi informazione probatoria la cui rilevanza processuale dipende dal contenuto del dato o dalla particolare allocazione su di una determinata periferica, oppure dal fatto di essere stata trasmessa secondo modalità informatiche o telematiche».

[73] Secondo L. Marafioti, Note di sintesi a margine di un dibattito, in L. Luparia, L. Marafioti e G. Paolozzi (a cura di), Dimensione tecnologica e prova penale, Torino, 2019, p. 273 il tema della prova tecnologica appare, ormai, destinato a diventare sempre di più croce e delizia del processual-penalista.

[74] Per uno più ampio approfondimento sul tema si rinvia a M. Pittiruti, Digital evidence e procedimento penale, Torino, 2017, p. 33 e ss.

[75] Secondo, D. Perugia, La codificazione dell’arresto in flagranza “differita”. Dalla violenza negli stadi alla violenza sulle donne e nei confronti deil personale sanitario: esperimenti di prevenzione e repressione di reati, in Dir. dif., 12 dicembre 2024, p. 22, sebbene il contenuto informativo dei dati digitali sia di immediata percezione per l’utente attraverso il display del cellulare, essi consistono, in realtà, in impulsi privi di sostanza materiale che vengono elaborati e, conseguentemente, decifrati per mezzo di sofisticati sistemi tecnologici contenuti all’interno del supporto mobile, dal quale le informazioni possono essere estratte solo con complesse operazioni tecniche. Finalizzate proprio al recupero, a fini processuali, dei dati contenuti in reperti digitali costituiti da telefoni cellulari, dalle SIM card e dagli smartphones, le attività poste in essere dagli esperti della Mobile Forensics esigono una conoscenza specializzata ed aggiornata delle caratteristiche hardware e software di tali dispositivi, che consenta di garantire l’assoluta integrità del dato probatorio, assicurando la perfetta corrispondenza tra questo e le informazioni presenti nel supporto mobile. Questa esigenza di cautela nella fase di acquisizione e valutazione dell’evidenza informatica avvertita dalla legge n. 48 del 2008 di ratifica della Convenzione di Budapest sul Cybercrime, in materia di ispezione, perquisizione e sequestro probatorio, non ha trovato, però, esplicito riconoscimento in tema di prova documentale. Il ripetuto richiamo legislativo alla necessità di assicurare la conservazione dei dati originali e di impedirne l’alterazione, circoscritto alle investigazioni informatiche, sembra lasciare inalterato il livello di tutela (pressocché inesistente) della genuinità del documento disciplinato dall’art. 234 c.p.p., con evidenti ricadute in tema di attendibilità delle informazioni ivi contenute

[76] V., G. Frigo, Tutti i rischi della ricognizione fotografica, in Guida al dir., cit., p. 30.

[77] In questo senso Cass. Sez. VI, 4 maggio 2007, n. 17178, Dinoi, in Giur. it., 2008, 7/8, p. 2043 secondo cui ai fini della legittimità dell’arresto ritardato, eseguito in occasione di manifestazioni agonistiche, ai sensi dell’art. 8, comma 1 ter, della legge n. 401 del 1989, poiché i presupposti di fatto sono destinati ad operare congiuntamente, ma anche, e soprattutto, con modalità alternative e autosufficienti, qualora la fonte probatoria della commissione del presunto reato costituita da fotografie o videoriprese sia insufficiente, inidonea o perfino inesistente, è necessario, da parte del giudice della convalida, il controllo degli altri elementi oggettivi – espressione da non intendersi in termini assoluti o di irreversibilità dimostrativa – asseveranti l’individuazione dell’arrestato come autore del presunto fatto criminoso. 

[78] Cfr., Cass. Sez. VI, 21.1.2016, Mangiatordi, in Ced n. 266327.

[79] G. Frigo, Tutti i rischi della ricognizione fotografica, in Guida al dir., cit., p. 31.

[80] In tema M. Daniele, La formazione digitale delle prove dichiarative. L’esame a distanza tra regole interne e diritto sovranazionale, Torino, 2012, p. 105.

[81] In tal senso, P. Spagnolo, Le nuove disposizioni processuali in materia di contrasto alla violenza sulle donne e alla violenza domestica, cit., p. 367.

[82] Come noto, mentre l’attività di prevenzione è svolta dalla polizia di sicurezza, quella repressiva è affidata alla polizia giudiziaria. Non mancano, peraltro, aree di interazione tra le due attività, tanto che, in alcune ipotesi la dottrina non ha mancato di rilevare una terza tipologia investigativa denominata indagine proattiva. Cfr. M. Ceresa Gastaldo, Misure di prevenzione e giurisdizione senza fatto, in Arch. n. proc. pen., 2016, p. 213. 

[83] Cass. Sez. III, 26.11.2021, Piccolo, in Ced n. 282164. In dottrina A. Camon, Le Sezioni unite sulla video registrazione come prova penale: qualche chiarimento e alcuni dubbi nuovi, in Riv. it., dir. proc. pen., 2006, p. 1550.

[84] S. Signorato, sub art. 139 c.p.p. (riproduzione fotografica o audiovisiva), in Commentario breve al codice di procedura penale, diretto da G. Conso e G. Illuminati, Padova, 2015, p. 457.

[85] In tema A. Camon, Le prove, in A.A.V.V., Fondamenti di procedura penale, Padova, 2019, p. 376.

[86] M. Gallo, Le investigazioni e i controlli preventivi sulle comunicazioni, in Riv. pol., 2006, p. 646.

[87] L. Marafioti, Strategie fra procedimento penale e procedimento di prevenzione, in La giustizia penale preventiva. Ricordando Giovanni Conso, a cura di ANSPP, Milano, 2016, p. 265. 

[88] Il problema, però, assume una rilevanza pratica ridotta poiché, nella prassi, tale documentazione proviene da smartphone che tutti possono utilizzare avendone una disponibilità immediata. 

[89] In tal senso, R. Alfonso, La nuova dimensione delle misure precautelari: l’arresto senza flagranza e l’allontanamento urgente, cit., p. 43.

[90] In argomento, cfr., G. Bergonzini, Daltrattamento dei dati personali, verso l’intelligenza artificiale, passando per la videosorveglianza: i limiti alle competenze legislative regionali (brevi note, a partire dalla Corte cost. 23 aprile 2024, n. 69), in Consulta online, 2024, p. 890; C. M. Capizzi, Controllo tecnologico e sorveglianza: dalla teoria ai primi tentativi di quartieri smart in Trentino, in Cyberspazio e diritto, 2024, p. 59; M. Pietrangelo, Lo Stato insicuro. Sicurezza e sorveglianza nella cybersocietà, in Riv. It. Inf. Dir., 2024, p.12.

[91] Al riguardo R. Alfonso, La nuova dimensione delle misure precautelari: l’arresto senza flagranza e l’allontanamento urgente, cit., p. 43.

[92] Il tema, tuttavia, non è nuovo ed è stato sotto altro ma similare aspetto, esaminato dalla giurisprudenza di legittimità con riferimento all’arresto obbligatorio in flagranza ai sensi dell’art. 380, comma 1 ter, c.p.p. in cui si è affermato che il giudice, in sede di convalida dell’arresto, verificata l’osservanza dei termini stabiliti dagli artt. 386, comma 3, e 390, comma 1, c.p.p., deve valutare l’operato della polizia giudiziaria secondo il parametro della ragionevolezza, sulla base degli elementi al momento conosciuti, in relazione allo stato di flagranza ed alla ipotizzabilità di uno dei reati indicati negli artt. 380 e 381 c.p.p., in una prospettiva che non deve riguardare la gravità indiziaria e le esigenze cautelari, né la responsabilità dell’indagato, poiché apprezzamenti riservati a distinte fasi del procedimento. In tal senso cfr., Cass. Sez. VI, 31.1.2023, Bezzari, in Ced n. 284596.   

[93] Secondo Cass. Sez. VI, 19.4.2024, n. 16668, correttamente la polizia giudiziaria, sulla scorta del materiale acquisito, ha ritenuto sussistente l’abitualità del reato, laddove, diversamente, il giudice, all’esito dell’udienza di convalida, aveva ritenuto la richiesta di convalida dell’arresto in flagranza differita, ponendosi, erroneamente nella prospettiva di esaminare la gravità indiziaria escludendo che gli elementi acquisiti presentassero i requisiti di gravità tali da richiedere un titolo restrittivo.   

[94] Analoghe considerazioni possono essere fatte in relazione alla possibilità di creare false chat su Whatsapp  o su Facebook. L.Algeri, L’arresto in flagranza differita per reati di violenza di genere e domestica, in Dir. pen. proc., 2024, , p. 184.

[95] A. Orlando, La regolamentazione del deepfake in Europa, Stati Uniti e Cina, in Medialaws, 2024, p. 307.

[96] In argomenti L. Algeri, Intelligenza artificiale e processo penale, in Cybercrime. Trattato diretto da A. Cadoppi, S. Canestrani, A. Menna, M. Papa, Milano, 2023, p. 1764.

[97] Per una riflessione sul fenomeno del deepfake nell’ambito del diritto penale, M. Piccardi, L’impatto del deepfake sul diritto penale, in Cybercrime, cit., p. 1453.

[98] Per quanto riguarda il fenomeno in Italia, cfr., V. Azzali, La questione deepfake in Italia: una panoramica, in Medialaws, 2023, p. 72; F. Bertoni, Deepfake, ovvero Manipola ed impera. Un’analisi sulle cause, gli effetti e gli strumenti per la sicurezza nazionale, nell’ambito dell’utilizzo malevolo dell’intelligenza artificiale ai fini din disinformazione e propaganda, in Cyberspazio e diritto, 2019, p. 11.

[99] In argomento, N. Amore, La tutela penale della riservatezza nella società digitale. Contesto e contenuto del nuovo cybercrime disciplinato dall’art. 612 ter c.p., in Leg. Pen., 2020, p. 122.

[100] Cfr. E. Stringhi, La minaccia del deepfake ed i rischi per la cubersecurity delle organizzazioni economiche, in Cyberspazio e diritto, 2021, p. 59.