Abstract: L’Autore analizza la decisione delle Sezioni Unite in ordine ai presupposti applicativi della disposizione dettata dall’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p. ed ai poteri del giudice di rigettare la relativa richiesta di incidente probatorio.
The Author analyzes the decision of the United Sections regarding the application requirements of the provision set out in Article 392, paragraph 1 bis, first sentence, of the Criminal Procedure Code, and the powers of the judge to reject the related request for a probative incident.
Sommario: 1. Il riconoscimento della vittima tra i soggetti processuali. 2. L’incidente probatorio: evoluzione dell’istituto e relativo ambito di operatività. 3. La questione sottoposta alle Sezioni Unite. 3.1. Il contrasto giurisprudenziale: a) l’orientamento prevalente. 3.2. b) l’orientamento minoritario. 3.3. La decisione del Collegio esteso: i passaggi salienti. 4. Rilievi conclusivi. 4.1. La prima questione. 4.2. La seconda questione.
1. Il riconoscimento della vittima tra i soggetti processuali.
Gli interventi normativi dell’ultimo ventennio hanno profondamente mutato prerogative e ruolo attribuito alla persona offesa dal reato nell’ambito del procedimento penale[1], generando anche inevitabili ricadute sulle modalità dell’accertamento.[2]
Sebbene la persona offesa resti un soggetto eventuale del processo penale, il riconoscimento della vittima tra i soggetti processuali a seguito dell’intervento di attuazione della direttiva 2012/29/UE, realizzatosi con il d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212[3], ha significativamente ridefinito il volto del processo penale che ora presenta “una inedita dimensione triadica”.[4]
Alla vittima sono infatti riconosciuti sin dalla fase di avvio del procedimento penale, dunque già in fase investigativa, ampi diritti di informazione[5] e di partecipazione.[6] È così possibile annoverare tra gli obiettivi del processo penale[7] anche quello volto a salvaguardare l’interesse individuale della vittima all’accertamento della responsabilità, oltre che alla sua integrità psicofisica.[8]
Una speciale forma di protezione è prevista per la vittima del reato che rientri nel novero dei cd. soggetti particolarmente vulnerabili.[9] La vulnerabilità, intesa come situazione di svantaggio da taluno patita[10], costituisce uno status che il nostro ordinamento riconosce a quel soggetto che, per alcune caratteristiche e peculiarità, si manifesta più debole del dovuto, quindi esposto al rischio di subire violazioni.[11]
Al chiaro fine di tutelare tali soggetti, il legislatore nel tempo ha introdotto strumenti volti, da un lato, ad assicurare i diritti di informazione e, dall’altro, a scongiurare i rischi di vittimizzazione secondaria[12] di origine processuale. Tali presidi costituiscono la risposta del nostro sistema al bisogno di protezione invocato dall’offeso dal reato, tutte le volte in cui si ritrova coinvolto nella dinamica processuale per apportare il proprio contributo conoscitivo ai fini della ricostruzione del fatto. La tutela offerta a tali soggetti, per quel che interessa ai fini del presente lavoro, si riverbera anche su terreni delicati come quello della prova, in cui le dichiarazioni della persona vulnerabile vengono assunte, di regola, al riparo da sguardi indiscreti, senza pubblicità, nelle segrete stanze dell’incidente probatorio. Così, «in silenzio e segretamente il contraddittorio risulta attutito dall’esigenza di tutelare la fonte di prova vulnerabile».[13] Come efficacemente rilevato lo «spostamento dell’assunzione della testimonianza dei soggetti vulnerabili dal dibattimento all’incidente probatorio rappresenta plasticamente l’involuzione del metodo dialettico. Nell’incidente probatorio il contraddittorio è riplasmato dal legislatore e dalla prassi fino ad assumere la mera parvenza del confronto dialettico».[14]
2. L’incidente probatorio: evoluzione dell’istituto e relativo ambito di operatività.
Fondato sul principio della separazione funzionale tra le fasi[15], il nuovo codice di procedura penale ha inteso assicurare che le prove utilizzabili ai fini della decisione siano quelle assunte in “dibattimento”, eletto luogo naturale di formazione della prova, nel pieno rispetto del contraddittorio tra le parti.[16] Così, il giudice di tale fase, coincidente con quello chiamato ad assumere la decisione, viene messo nelle condizioni di percepire istantaneamente il significato e lo spessore della prova in base ad una conoscenza diretta, non mediata, da valutazioni altrui. Tuttavia, casi di indifferibilità nell’assunzione della prova, hanno reso necessaria la previsione di un istituto finalizzato ad anticipare la formazione della prova già nella fase delle indagini preliminari o in quella della udienza preliminare.[17]
Di qui, l’esigenza di introdurre l’istituto dell’incidente probatorio[18], consistente in una parentesi probatoria volta ad acquisire prove non rinviabili al dibattimento e circoscritta ad una serie tassativa di ipotesi.[19] A spingere verso l’assunzione anticipata della prova, la necessità di evitare la dannosa ed irrimediabile perdita di dati conoscitivi rilevanti (spesso determinanti) per l’accertamento del reato. Nel corso dell’indicente probatorio la prova si forma dinanzi ad un giudice diverso da quello del dibattimento e diverso da quello che emetterà la decisione; tuttavia, la rinuncia al canone dell’oralità-immediatezza rappresenta il male minore per ovviare a rischi oggettivi di dispersione della prova.
A distanza di poco meno di un decennio dalla entrata in vigore del nuovo codice, il legislatore[20], mediante l’inserimento del comma 1 bis all’interno dell’art. 392 c.p.p., ha creato una “nuova ipotesi” di incidente probatorio che, indipendentemente dal ricorrere di situazioni d’urgenza, consente, in procedimenti per reati di cui agli artt. 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 quinquies e 609 octies c.p., di assumere anticipatamente la testimonianza di un minore di anni sedici.[21]
La deroga ai normali criteri che sorreggono l’istituto dell’incidente probatorio è giustificata: a) in primis, dall’esigenza di proteggere la personalità del teste fragile, assumendone la deposizione in un ambiente protetto ed evitando o riducendo la cd. vittimizzazione secondaria[22]; b) in secundis, dalla necessità di assicurare efficacia e genuinità alla testimonianza: un bisogno che si fa sentire soprattutto per i minorenni, che spesso sono portati a dimenticare, rimuovere o confondere ricordi traumatici e sono esposti a pressioni esterne, che col tempo possono produrre risultati devastanti sull’integrità del ricordo.[23] Detto altrimenti, l’intento perseguito è quello di proteggere da traumi ulteriori l’integrità psico fisica del minore d’età, assicurando al contempo la formazione di una prova genuina, ossia funzionale alla vocazione accertativa della giustizia penale. Il pericolo da scongiurare è quello di vedere svalutate le dichiarazioni del minore in termini di attendibilità, in ragione della frequente contaminazione del ricordo del teste da parte di fattori ed informazioni provenienti dall’esterno o meramente dovute a meccanismi di rielaborazione soggettiva dell’evento.[24]
Sempre nell’ottica di una maggiore protezione dei soggetti vulnerabili, si è poi deciso di ampliare il perimetro di operatività della parentesi probatoria di cui al comma 1 bis, intervenendo tanto sui presupposti “oggettivi” quanto su quelli “soggettivi”. Con riferimento ai primi, si è ammesso il ricorso all’incidente probatorio non solo per i procedimenti per i delitti di violenza sessuale ma anche per altre fattispecie criminose (quali, ad esempio, i maltrattamenti in famiglia di cui all’art. 572 c.p. o gli atti persecutori di cui all’art. 612 bis c.p.).[25] Con riferimento ai presupposti soggettivi, si è ammessa la richiesta di incidente probatorio per i soggetti minorenni (nella versione originaria si parlava di minore di anni sedici)[26] ed anche per l’assunzione della testimonianza del maggiorenne, persona offesa di uno dei delitti inseriti nel catalogo di reati poc’anzi elencati, nonché, da ultimo, indipendentemente dal reato per cui si procede, per l’audizione della persona offesa particolarmente vulnerabile ai sensi dell’art. 90 quater c.p.p.[27]
Così, per effetto delle modifiche apportate al comma 1 bis, è ora possibile distinguere: a) i “soggetti a vulnerabilità presunta”, individuati per il solo fatto di essere offesi da reati a riconosciuto impatto traumatico, quali quelli espressamente e specificamente individuati nell’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. (primo periodo);[28] b) i “soggetti vulnerabili atipici”, categoria di persone da individuare in concreto sulla base delle indicazioni fornite dall’art. 90 quater c.p.p., rubricato “condizione di particolare vulnerabilità”[29], che fornisce gli indici sintomatici e rivelatori della condizione di vulnerabilità (secondo periodo).[30]
La figura del vulnerabile atipico è individuata prima dal pubblico ministero e poi dal giudice. Da tale qualificazione discendono rilevanti conseguenze: prima fra tutte, appunto, il binario privilegiato per la raccolta della testimonianza sia nella fase delle indagini che attraverso il ricorso all’incidente probatorio. Ben si comprende come l’estensione dell’area delle vittime vulnerabili comporti una significativa espansione dell’area di applicazione dell’incidente probatorio, un aumento del contraddittorio incidentale attraverso una testimonianza che diventa cartolare in quanto trasmessa al giudice che dovrà decidere, sia pure accompagnata da supporti audiovisivi.
3. La questione sottoposta alle Sezioni Unite.
La Corte di cassazione, riunita nella sua più autorevole composizione[31], è stata chiamata a dirimere un contrasto giurisprudenziale venutosi a creare nel tempo in ordine ai presupposti applicativi della disposizione dettata dall’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p. ed ai poteri del giudice di rigettare la relativa richiesta di incidente probatorio. Tale norma, nella versione attualmente vigente stabilisce che «nei procedimenti per i delitti di cui agli articoli 572, 600, 600 bis, 600 ter, 600 quater, anche se relativi al materiale pornografico di cui all’articolo 600 quater.1, 600 quinquies, 601, 602, 609 bis, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 609 undecies e 612 bis del codice penale, il pubblico ministero, anche su richiesta della persona offesa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza di persona minorenne ovvero della persona offesa maggiorenne, anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1».
3.1. Il contrasto giurisprudenziale: a) l’orientamento prevalente.
L’orientamento prevalente parte dal presupposto che l’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. non obbliga il giudice ad ammettere la richiesta di incidente probatorio, non essendo prevista alcuna forma di “automatismo” decisionale. Le disposizioni di fonte sovranazionale che regolano la materia[32], dalle quali emerge l’esistenza dell’interesse primario all’adozione di misure finalizzate alla limitazione delle audizioni della vittima, non comportano nel processo penale alcun “automatismo” probatorio, né tanto meno un obbligo per il giudice di disporre l’assunzione della testimonianza della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio. L’eventuale previsione di un “obbligo” per il giudice di ammettere in questi casi l’incidente probatorio, oltre che porsi in contrasto con il tenore letterale delle norme del codice di procedura penale, potrebbe finire per realizzare un effetto sproporzionato rispetto allo scopo di tutela del soggetto vulnerabile: come avverrebbe laddove la prova da assumere dovesse risultare irrilevante o superflua, perché ad esempio il dato conoscitivo sia stato già raggiunto aliunde; oppure quando specifiche circostanze di fatto, legate, ad esempio, alle peculiari condizioni della vittima o alle caratteristiche della condotta delittuosa, sconsiglino l’anticipazione alla fase delle indagini dell’assunzione della testimonianza. Per tali ragioni, il giudice è chiamato ad effettuare un controllo, caratterizzato da margini di discrezionalità nel contemperamento delle ragioni di tutela della dignità e della personalità della vittima con quelle connesse al diritto di difesa dell’indagato.
Inoltre, per tale orientamento, l’ordinanza con cui il giudice rigetta la richiesta di incidente probatorio per l’esame della persona offesa di uno dei reati sopra considerati, per essere stato escluso lo stato di vulnerabilità della vittima, non può essere qualificata come abnorme, in quanto provvedimento che non si pone al di fuori del sistema processuale e non determina una irrimediabile stasi del procedimento, ben potendo la indicata prova dichiarativa essere acquisita nel prosieguo del giudizio.[33]
Poi, nell’ambito del medesimo filone giurisprudenziale, si è sostenuto che «la deroga introdotta dall’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. alla regola generale attiene… esclusivamente all’irrilevanza del presupposto della non rinviabilità della prova a dibattimento e non già agli ulteriori profili della deliberazione richiesta al giudice», al quale spetta, comunque, «vagliare, in un primo momento, i requisiti di ammissibilità della richiesta e, successivamente, la fondatezza dello stesso; valutazione, quest’ultima, che egli compie, nella prospettiva della rilevanza della prova ai fini della decisione dibattimentale, sulla base sia delle argomentazioni addotte dalla parte istante (ex art. 393, comma 1, c.p.p.), sia delle eventuali deduzioni presentate dalla parte avversa, in ragione del contraddittorio cartolare sviluppatosi sulla richiesta, quale diritto egualmente riconosciuto alle parti dall’art. 396, comma 1, c.p.p.».[34]
Infine, sempre nel solco dell’orientamento maggioritario si colloca anche quella giurisprudenza secondo cui «la condizione di vulnerabilità non può essere automaticamente presunta per i soggetti passivi dei reati contro la libertà sessuale o la personalità individuale, tassativamente elencati dal legislatore nel comma 1 bis dell’art. 392 c.p.p., occorrendo invece verificare in concreto, specie per i soggetti maggiorenni, l’impatto traumatico subito per effetto della condotta delittuosa posta in essere nei loro confronti che, ove ritenuto tale, potrebbe riflettersi sulla genuinità della stessa dichiarazione testimoniale in ragione del clamore mediatico che di norma è connesso al processo, così come del tempo inevitabilmente maggiore per la sua istaurazione e al conseguente maggior pericolo di inquinamento della fonte dichiarativa».[35]
3.2. b) l’orientamento minoritario.
Secondo un diverso orientamento, sicuramente minoritario, dalla lettura dell’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. emergerebbe invece un “obbligo” del giudice di ammettere la prova dichiarativa della persona offesa. Così, a fronte della richiesta di incidente probatorio, il provvedimento di rigetto dell’istanza sarebbe abnorme, in quanto manifestazione dell’esercizio arbitrario di un sindacato non consentito.[36]
A far propendere verso tale soluzione, l’assunto secondo cui l’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. ha introdotto una deroga alle regole generali di assunzione della prova dichiarativa penale. Per l’assunzione della testimonianza della vittima di violenza sessuale, gli obblighi dello Stato italiano derivanti dalla adesione a varie convenzioni internazionali impongono di evitare la vittimizzazione secondaria delle persone offese di tali reati: sono, infatti, gli impegni assunti con la sottoscrizione di tali convenzioni che inducono a ritenere che l’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p. vada letto alla luce della ratio delle modifiche normative introdotte, nel tempo, nel codice di rito penale, con le quali si è inteso garantire una più marcata protezione della vittima di reati di violenza domestica e di genere, di condotte persecutorie, di gravi forme di aggressione della personalità e della libertà che coinvolgono la sfera sessuale. La previsione della “obbligatorietà” è finalizzata ad evitare alla vittima di «rivivere i sentimenti di paura, di ansia e di dolore provati al momento della commissione del fatto». Ne consegue che il comma 1 bis, primo periodo, secondo cui le parti possono richiedere al giudice per le indagini preliminari di procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza del minorenne o della persona offesa maggiorenne «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1», esclude «qualsiasi potere discrezionale da parte del giudice circa l’opportunità di accogliere la richiesta».[37]
3.3. La decisione del Collegio esteso: i passaggi salienti.
Sebbene la giurisprudenza fosse, almeno fino ad oggi, saldamente attestata nel riconoscere spazi discrezionali al giudice in ordine all’accoglimento o al rigetto della richiesta di incidente probatorio di cui al comma 1 bis, primo periodo, le Sezioni Unite hanno aderito all’indirizzo giurisprudenziale minoritario, azionando
un vero e proprio cambiamento di rotta.
Dal dato normativo secondo cui l’ipotesi speciale del comma 1 bis si applica «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1», il Collegio esteso ha desunto la volontà del legislatore di escludere dai poteri attribuiti al giudice quello di verificare l’indifferibilità della prova. Tale formula autorizza a ritenere che il riconoscimento dello status di vittima vulnerabile, connesso alla tipologia del reato per cui si procede, precluda al giudice la verifica concreta della indifferibilità dell’atto ovvero della non rinviabilità dell’assunzione della prova.[38]
In una operazione di raffronto tra il primo ed il secondo periodo dell’art. 392, comma 1 bis, c.p.p., infatti, emerge come solo in quest’ultimo caso il giudice conservi un più ampio potere valutativo in ordine alla particolare vulnerabilità (incidente probatorio atipico).[39] Nel primo, invece, relativo a specifici gravi reati a sfondo sessuale ovvero espressione di violenza domestica o di genere, lo status di soggetto vulnerabile è presunto ex lege (incidente probatorio a vulnerabilità presunta).
Il Collegio esteso ha poi escluso che dalla lettura di altre disposizioni codicistiche possano desumersi elementi di segno contrario. Sebbene non si possa propriamente parlare di un «meccanismo caratterizzato da una forma di automatismo probatorio», secondo le Sezioni Unite, la legge fissa un limite al potere discrezionale del giudice, dal momento che, anche nel caso che qui interessa, il giudice conserva un potere di sindacato in ordine alla presenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza dell’istanza, quali, ad esempio, che la domanda provenga da un soggetto legittimato oppure che sia presentata nelle fasi in cui ciò sia consentito.
Si tratta di un limite che non può essere contraddetto neanche dal fatto che il formulare o meno istanza ai sensi dell’art. 392, comma 1 bis, c.p.p. sia lasciato nella discrezionalità delle parti. Non è affatto irragionevole ritenere che ad una facoltà discrezionale delle parti processuali interessate corrisponda un potere discrezionale “limitato” del giudice nel sindacare l’esistenza dei presupposti per l’accoglimento di una istanza. Nel codice di procedura penale il “meccanismo” di formazione della prova penale presuppone sempre, salvo casi eccezionali, l’esercizio di un diritto potestativo spettante alle parti; peraltro, la disciplina codicistica conosce numerose situazioni nelle quali, ad una facoltà di iniziativa esercitabile discrezionalmente dalle parti, corrisponde un potere decisorio del giudice penale caratterizzato da una discrezionalità “limitata” ovvero “indirizzata” da specifiche prescrizioni legislative.
L’interpretazione adottata si profila, secondo la Corte, come quella preferibile in quanto: a) coerente con una esegesi costituzionalmente orientata della disposizione; b) in linea con quanto dettato dalle fonti sovranazionali dedicate alla tutela della vittima (tra cui la Convenzione di Lanzarote, la Convenzione di Istanbul, la Dir. 2012/29/UE); c) in armonia anche con quanto affermato dalla Corte delle Leggi, ossia che la presunzione di vulnerabilità, che consente di derogare al principio di immediatezza della prova, è strettamente connessa alla «presunzione di indifferibilità e di non rinviabilità dei contenuti testimoniali proprio in ragione della natura dei reati contestati e della condizione di vulnerabilità dei soggetti da audire».[40]
Appurati i poteri riconosciuti al giudice nell’accogliere o nel rigettare la domanda di incidente probatorio, l’attenzione dei giudici si è spostata su un ulteriore ed altrettanto delicato profilo: quello della ricorribilità per cassazione del provvedimento di rigetto e della eventuale abnormità di quest’ultimo.
Questa volta la Corte non ha riservato colpi di scena, avendo aderito alla soluzione interpretativa già sposata dalle ultime pronunce delle Sezioni Unite. Ha così affermato che l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio speciale – laddove fondata su valutazioni che attengono alla vulnerabilità della persona offesa ovvero alla non rinviabilità dell’assunzione della prova – rientra nella nozione di abnormità strutturale per «carenza di potere in concreto».[41]
L’aver riconosciuto che quella disposizione, in ragione della speciale natura del reato per il quale si procede, prevede una presunzione iuris et de iure in ordine alla esistenza sia del requisito della vulnerabilità della persona offesa da esaminare sia di quello della non rinviabilità della assunzione della relativa prova testimoniale, comporta che l’ordinanza di rigetto motivata nei termini sopra indicati debba considerarsi manifestazione dell’esercizio di un potere caratterizzato da una radicale «deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale».
Dunque, è viziato da abnormità ed è ricorribile per cassazione il provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p., motivato con riferimento alla insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o della non rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti la cui esistenza è presunta per legge.
4. Rilievi conclusivi.
La Corte di cassazione, riunita nella Sua più autorevole composizione, ha indubbiamente messo ordine su due rilevanti questioni sulle quali nel tempo si erano registrati evidenti contrasti giurisprudenziali: a) la prima relativa ai presupposti applicativi della disposizione dettata dall’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p.; b) la seconda relativa all’eventuale abnormità del provvedimento di rigetto dell’istanza di incidente probatorio, motivata sulla insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o della non rinviabilità della prova.
4.1. La prima questione.
Per comprendere i confini entro i quali può spingersi il potere del giudice nell’accogliere o nel rigettare la richiesta di incidente probatorio, occorre necessariamente fare un breve salto nel passato.
Negli anni successivi all’entrata in vigore del codice, alcuni interventi legislativi hanno alterato, peraltro in maniera significativa, i presupposti di operatività dell’istituto dell’incidente probatorio, ampliando le possibilità di impiego di uno “strumento” processuale che, almeno nella iniziale impostazione codicistica, avrebbe dovuto trovare uno “spazio” assolutamente limitato e circoscritto.
Sono state le peculiarità di alcune tipologie di reato e le esigenze di assicurare maggiore tutela a specifici interessi ad aver indotto il legislatore ad allargare le maglie di un istituto eccezionale, quale è l’incidente probatorio, rendendolo ammissibile anche indipendentemente dalla sussistenza di una obiettiva situazione di indifferibilità dell’assunzione della prova.
Si è così finito con l’istituire uno “speciale statuto” normativo per l’assunzione della testimonianza di persone “vulnerabili”, alle quali il legislatore – anche in ottemperanza ad alcuni obblighi sovranazionali – ha inteso riservare speciali “meccanismi processuali” di ascolto, per tutelarne la “sfera” personale e, nello stesso tempo, per garantire la genuinità, e, dunque, l’affidabilità, del relativo apporto conoscitivo. Tali meccanismi processuali, dunque, sono funzionali non solo a contenere i rischi di vittimizzazione secondaria che lo strepitus fori tende inevitabilmente ad amplificare, ma anche ad assicurare la genuinità del suo apporto cognitivo, funzionale alla vocazione accertativa del processo.[42]
Per l’escussione dei soggetti di cui al primo periodo del comma 1 bis, come confermato dalla pronuncia del Collegio esteso, il presupposto di ammissione dell’incidente probatorio deve considerarsi oggetto di una presunzione iuris et de iure, sicché, in presenza della acclarata appartenenza del teste da ascoltare ad una di quelle “categorie protette” di cui al primo periodo del comma 1 bis, l’accertamento in concreto della esistenza del requisito della non rinviabilità deve considerarsi escluso per legge, non rientrando nello spettro del sindacato discrezionale spettante, in tali ipotesi, al giudice. Tuttavia, come opportunamente precisato nella nuova pronuncia, il giudice conserva un potere di sindacato in ordine alla sussistenza di ulteriori requisiti di ammissibilità o di fondatezza dell’istanza, come quello volto a verificare se la domanda provenga da un soggetto legittimato ovvero se la medesima sia presentata nelle fasi in cui ciò è consentito.
Diversi sono invece i presupposti per l’assunzione della testimonianza dei soggetti di cui al secondo periodo del comma 1 bis. Si è al cospetto di una differente categoria di soggetti: qui spetta al pubblico ministero prima e al giudice poi verificare in concreto la condizione di particolare vulnerabilità sulla scorta delle indicazioni fornite dall’art. 90 quater c.p.p.
Al di là di eventuali criticità di sistema, come quella dell’eccessivo rafforzamento del ruolo e delle prerogative della vittima nel processo penale o quella del ridimensionamento della portata del diritto di difesa del soggetto passivo dell’accertamento, la soluzione adottata dal Collegio esteso sembra porsi in linea con la normativa e con la giurisprudenza sovranazionale. L’Europa, già da tempo, ha riconosciuto la vittima come soggetto titolare di interessi da proteggere nel procedimento penale, prima con la decisione quadro 2001/220/GAI, poi, e più incisivamente, con la già citata direttiva 2012/29/UE[43] (cd. “direttiva vittime”, attuata nell’ordinamento interno con il d.lgs. 15 dicembre 2015, n. 212). Sul piano sovranazionale, si parte dall’idea che il reato, oltre a costituire «un torto alla società», violi i diritti individuali delle vittime cosicché è stato approntato un vero e proprio apparato di garanzie costruite allo scopo di salvaguardarle nel processo e dal processo.[44]
Sulla scorta di quanto sin qui evidenziato emergono due dati incontrovertibili. Il primo è che l’assunzione in sede di incidente probatorio delle dichiarazioni dei soggetti di cui al comma 1 bis incide significativamente sulle dinamiche dell’accertamento (basti pensare al sacrificio del principio di immediatezza) e ridimensiona il diritto di difesa dell’imputato, in particolar modo il right to confrontation, sancito dall’art. 6, par. 3, lett. d), CEDU e dall’art. 111, comma 4, Cost. Il secondo è che indiscutibili esigenze di protezione dei soggetti vulnerabili – rispetto ai traumi che la vittimizzazione secondaria è capace di produrre, dovuti alla riedizione mnestica dell’accaduto in un luogo per essa potenzialmente ostile, vale a dire il processo – impongano l’adozione di strumenti finalizzati ad evitare i rischi di vittimizzazione secondaria di origine processuale.
La vera criticità, però, attiene ai soggetti di cui al secondo periodo del comma 1 bis: mentre è agevole individuare i soggetti a vulnerabilità presunta, più complessa è la individuazione dei soggetti vulnerabili atipici. Quella della persona particolarmente vulnerabile, infatti, è una figura dai contorni sfumati, non rispondente alle ineludibili esigenze di tassatività imposte dal principio di legalità processuale. Assodato che dallo status di particolare vulnerabilità discendono non secondarie conseguenze sul piano del trattamento normativo differenziato, l’indeterminatezza che caratterizza il nuovo soggetto processuale porta con sé un’evidente violazione del principio sancito dall’art. 111, comma 1, Cost.[45]
4.2. La seconda questione.
La questione relativa ad eventuali patologie del provvedimento di rigetto del giudice è indiscutibilmente connessa alla prima e ruota attorno ad un dato fondamentale in precedenza chiarito: l’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p., in ragione della speciale natura del reato per il quale si procede, prevede una presunzione iuris et de iure in ordine alla sussistenza tanto del requisito della vulnerabilità della persona offesa da esaminare quanto di quello della non rinviabilità dell’assunzione della relativa prova testimoniale.
Logica conseguenza di tale presunzione è l’abnormità dell’ordinanza con cui il giudice rigetta la richiesta di incidente probatorio (nella specie, abnormità di tipo strutturale), in quanto manifestazione dell’esercizio di un potere caratterizzato da una radicale “deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale”. Modello legale che, secondo la Corte – al pari di quanto accade “tout court” per l’assunzione della testimonianza del minorenne, sempre nell’ambito di un procedimento penale riguardante uno dei reati inseriti nell’elenco di cui al comma 1 bis – trova la sua ratio nell’esigenza primaria e indefettibile di scongiurare fenomeni di vittimizzazione secondaria della persona offesa (o del teste minorenne) e di garantire la genuinità della prova da acquisire.
L’adozione di una ordinanza da parte del giudice, rigettata per insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o della non rinviabilità della prova, è causa di un pregiudizio altrimenti non sanabile per le situazioni soggettive delle parti interessate, perché quella prova dichiarativa resta in astratto assumibile nel prosieguo del giudizio, ma il mancato accesso all’incidente probatorio determina una compromissione di bisogni di tutela che il legislatore, con il riconoscimento di una loro assoluta prevalenza, ha posto a presidio della operatività dell’istituto speciale in esame.
Infine, va segnalato che non sono mancate pronunce in cui i giudici di legittimità hanno rilevato casi di abnormità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio. Una prima pronuncia ha ritenuto abnorme il provvedimento di rigetto della richiesta di assunzione della testimonianza della persona offesa nelle forme dell’incidente probatorio ai sensi dell’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p., motivato dalla non configurabilità, allo stato degli atti, della fattispecie di reato per la quale si procede e dalla necessità di verificarne la consistenza mediante la preventiva acquisizione di sommarie informazioni testimoniali da parte della medesima persona.[46] Analogamente, un’altra pronuncia ha dichiarato abnorme il provvedimento con cui il giudice rigetta la richiesta di incidente probatorio presentata dal pubblico ministero ex art. 392, comma 1 bis, c.p.p., adducendo la necessità della previa escussione della persona offesa in sede di indagini.[47]
[1] Facendo un balzo ancora più risalente nel tempo, è utile ricordare che durante la vigenza del precedente codice, la persona offesa dal reato aveva il compito di fornire al pubblico ministero informazioni utili per lo svolgimento dell’istruzione, nonché, attraverso la propria testimonianza, la prova a carico dell’imputato. Per una panoramica sulla persona offesa nel previgente codice di rito penale, si rinvia, su tutti, a M.G. Aimonetto, Persona offesa dal reato, EdD, XXXIII, Milano, 1983, p. 318; A. Giarda, Persona offesa dal reato nel processo penale, Milano, 1971. Una previsione, questa, coerente con il modello prevalentemente inquisitorio di quel tempo, finalizzato alla ricerca della verità e poco attento alla tutela di interessi personali e individuali. Poi, un cambiamento di rotta si è registrato con l’avvento del nuovo codice di procedura penale, essendo stata rafforzata la posizione della persona offesa dal reato a cui è stata attribuita la qualifica di soggetto processuale, mediante il riconoscimento di specifici “diritti” e “facoltà”.
[2] La fuga della vittima testimone dalla cross examination e l’eccessivo ricorso all’incidente probatorio, con l’applicazione di quel corredo di cautele applicabili dal giudice per evitare che la persona offesa subisca ulteriori traumi “da processo”, configura un cd. doppio binario processuale dai risvolti a tratti paradossali (cfr. C. Ardigò, Verso una “liberalizzazione” dell’incidente probatorio, tra tutela della vittima vulnerabile e salvaguardia delle garanzie difensive, in Sistema Penale, 6/2020, p. 209 ss.).
[3] Importanti novità di natura processuale relative alla predisposizione di cautele specifiche, benché modellate a tutela di particolari tipologie di vittime, sono giunte anche dal Consiglio d’Europa: in primo luogo, con la Convenzione di Lanzarote del 25 ottobre 2007 per la protezione dei bambini contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali, e, in secondo luogo, con la Convenzione di Istanbul, approvata il 7 aprile 2011, sulla prevenzione e la lotta alla violenza contro le donne e la violenza domestica.
[4] Così, S. Recchione, “La vittima cambia il volto del processo penale: le tre parti eventuali, la testimonianza dell’offeso vulnerabile, la mutazione del principio di oralità”, in Dir. Pen. Cont., n. 1/17, p. 70. Si vedano anche M. Gialuz, La protezione della vittima tra Corte Edu e Corte di giustizia, a cura di L. Lupária, Lo statuto europeo delle vittime di reato, Cedam, Padova, 2015, p. 19 ss.; H. Belluta, Eppur si muove: la tutela delle vittime particolarmente vulnerabili nel processo penale italiano, a cura di L. Lupária, Lo statuto europeo delle vittime di reato, op. cit., p. 257. Sulle principali differenze tra i modelli processuali che si sono susseguiti nel tempo, quello inquisitorio e quello accusatorio, si vedano G. Illuminati, «Accusatorio e inquisitorio (sistema)», in Enc. Giur., I, Roma, 1991; N. Luhmann, Sistema giuridico e dogmatica giuridica, inTrad. It., Bologna, 1978, p. 46; G. Pierro, «Sistema accusatorio e sistema inquisitorio», in Digesto Disc. Pen., XIII, Utet, Torino, 1997; G. Spangher, Processo penale tra modello inquisitorio e modello accusatorio, in Penale Diritto e Procedura, n. 2, 2022, p. 329 ss.
[5] Giova anticipare che l’art. 90 bis c.p.p. contiene un catalogo di informazioni che devono essere fornite alla persona offesa sin dal primo contatto con l’autorità procedente. La norma è stata introdotta dal d.lgs. n. 212 del 2015 e successivamente modificata dalla l. n. 103 del 2017, dalla l. n. 69 del 2019 e, da ultimo, dal d.lgs. n. 150 del 2022. Il lungo catalogo delle informazioni, contenute anche nell’art. 90 ter c.p.p., consente alla persona offesa una partecipazione al procedimento e un’adeguata tutela, soprattutto nei confronti dell’imputato.
[6] Nel corso del tempo, l’offeso dal reato è diventato un attivo interlocutore dell’accusa e del giudice, conquistandosi un ruolo dialettico nel procedimento penale. Recenti interventi normativi hanno ampliato i poteri di controllo della persona offesa sull’attività del pubblico ministero e del giudice per le indagini preliminari nell’ottica di un’ampliata tutela, a livello europeo, della vittima del reato (L. Saponaro, L’offeso dal reato, con le rafforzate garanzie, verso una nuova identità, in Dir. Pen. e Proc., 2021, 11, p. 1542 ss.). Volendo si veda anche A. Zampaglione, La stasi del procedimento e i possibili rimedi, in Dir. Pen. e Proc., n. 6, 2024, p. 724 ss.
[7] Il processo penale persegue sicuramente l’obiettivo, tipicamente giurisdizionale, di attuare la legge penale nel caso concreto. Esso assolve anche la funzione politico-assiologica di tutela di tutti i valori e gli interessi in gioco, a partire dai diritti fondamentali dell’imputato.
[8] Per una visione generale sul ruolo della persona offesa nell’attuale codice di procedura penale, si vedano: L. Filippi, Il difficile equilibrio tra garanzie dell’accusato e tutela della vittima dopo il D.Lgs. n. 212/2015, in Dir. Pen. e Proc., 2016, p. 845; M. Gialuz, Il diritto alla giurisdizione dell’imputato e della vittima tra spinte europee e carenze dell’ordinamento italiano, in Riv. It. Dir. Proc. Pen., 2019, p. 94; F.M. Grifantini, La persona offesa dal reato nella fase delle indagini preliminari, Napoli, 2012, p. 312; L. Luparia, Lo statuto europeo delle vittime di reato, Milano, 2015, p. 1 ss.; G. Tranchina, La vittima del reato nel processo penale, in Cass. Pen., 2010, p. 4051.
[9] Il nostro codice di rito penale dedica un’intera norma alla condizione di particolare vulnerabilità, l’art. 90 quater, ai sensi del quale: «Agli effetti delle disposizioni del presente codice, la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa è desunta, oltre che dall’età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede. Per la valutazione della condizione si tiene conto se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato».
[10] Per un approfondimento sul delicato concetto di vulnerabilità, si consiglia, ex multis, F. Trapella, La vittima della legalità violata. Spunti in tema di vulnerabilità, in Arch. Pen., n. 1, 2023, web, p. 1 ss. La vulnerabilità è qualifica tipicamente associata alla vittima del reato: a livello europeo, prim’ancora che interno, si sono elaborati meccanismi a tutela del soggetto passivo; per contro, sugli Stati grava l’obbligo di prevedere situazioni di potenziale rischio per l’offeso e di farvi fronte: con il lessico della Convenzione di Istanbul si parla di risk assessment e di risk management.
[11] In questi termini M. Bouchard, Sulla vulnerabilità nel processo penale, in www.dirittopenaleuomo.org.
[12] Il fenomeno della c.d. vittimizzazione secondaria, secondo la Consulta, è quel meccanismo per il quale la vittima di reato (nella specie, minorenne) è portata a rivivere i sentimenti di paura, di ansia e di dolore provati al momento della commissione del fatto (Corte Cost., sent. 21 febbraio 2018, n. 92).
[13] O. Mazza, Il contraddittorio impedito di fronte ai testimoni vulnerabili, in Tradimenti di un codice. La procedura penale a trent’anni dalla grande riforma, Giappichelli, Torino, 2020, p. 81 ss.
[14] O. Mazza, Il contraddittorio impedito di fronte ai testimoni vulnerabili, op. cit., p. 81 ss.
[15] La manifestazione più evidente del principio di separazione tra la fase del procedimento e quella del processo è indubbiamente rappresentata dal sistema del “doppio fascicolo”. Il fascicolo del dibattimento contiene, tra gli atti compiuti nella fase preliminare, soltanto quelli suscettibili di piena utilizzazione probatoria e, in quanto tali, conoscibili dal giudice del dibattimento. Gli atti assunti dal pubblico ministero e dalla polizia giudiziaria che non possiedono tale attitudine probatoria confluiscono in un fascicolo diverso, quello del pubblico ministero. In dottrina, si veda G. Lattanzi, La prova e il dibattimento. Introduzione, in Il rito accusatorio a vent’anni dalla grande riforma. Continuità, fratture, nuovi orizzonti, Giuffrè, Milano, 2012, p. 157.
[16] Il contraddittorio è considerato il miglior metodo per assicurare un processo effettivamente e compiutamente partecipato dai protagonisti.
[17] Nell’impianto originario del codice l’incidente probatorio era limitato alla fase delle indagini preliminari, proprio per la sua ritenuta eccezionalità. Poi, la Consulta lo ha esteso alla fase dell’udienza preliminare, avendo ritenuto che tale preclusione fosse priva di ogni ragionevole giustificazione e lesiva del diritto delle parti alla prova, e quindi, dei diritti di azione e di difesa (Corte Cost., 23 febbraio 1994, n. 77).
[18] Giova rammentare che l’incidente probatorio, la cui disciplina è contenuta negli artt. 392 ss. c.p.p., costituisce una delle principali novità del sistema accusatorio.
[19] In casi eccezionali e tassativamente indicati dalla legge, qualora nel corso della fase investigativa dovesse sorgere la necessità di assumere mezzi di prova destinati – per la loro urgenza, perché non ripetibili o perché soggetti a pericolo di inquinamento – ad essere utilizzati nella fase del giudizio, vi è la possibilità di attivare dinnanzi al giudice lo strumento dell’incidente probatorio, con le garanzie del contraddittorio e con l’intervento della difesa. Così facendo, si assicura l’immediatezza e l’efficacia delle indagini del pubblico ministero in funzione dei successivi svolgimenti processuali e si garantisce, al contempo, l’esigenza di raccogliere in casi eccezionali mezzi di prova anche prima del dibattimento, assicurando un coerente sviluppo, anche nella fase preliminare, del principio accusatorio. Si pensi, per esempio, ai casi di infermità o altro grave impedimento della persona informata sui fatti, o al caso in cui vi sia fondato motivo di ritenere che la persona sia esposta a violenza, minaccia, offerta o promessa di denaro o di altra utilità affinché deponga o deponga il falso.
[20] Legge 15 febbraio 1996 n. 66.
[21] S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. Pen. Proc., 2012, 5, p. 622.
[22] Sotto questo profilo, la soluzione ideale sarebbe che quel soggetto fosse sentito una sola volta, appunto in sede di incidente probatorio. Ed in effetti, una nuova audizione in dibattimento, pur non essendo proibita, è tuttavia scoraggiata dall’art. 190 bis, che detta parametri di ammissione della prova più severi del consueto.
[23] Di qui, l’opportunità di raccoglierne le dichiarazioni a un momento prossimo al fatto e secondo un metodo garantito.
[24] Il legislatore del 1996 ha poi interpolato l’art. 398 c.p.p. attraverso l’inserimento del comma 5 bis, che attribuisce al giudice il potere di stabilire, in sede di accoglimento della richiesta di incidente probatorio, una serie di precauzioni, in termini di tempo, luogo e modalità, al precipuo fine di salvaguardare la sfera personale del minore d’età.
[25] Gli artt. 600 bis, 600 ter e 600 quinquies c.p. sono stati aggiunti dalla l. 3 agosto 1998 n. 269; mentre, ad opera della l. 11 agosto 2003 n. 228 sono stati inseriti gli artt. 600, 601 e 602 c.p. I reati di cui agli artt. 572 e 612 bis c.p. sono stati aggiunti al catalogo di reati posto in esordio all’art. 392 comma 1 bis c.p.p. dalla l. 23 aprile 2009 n. 38, di conversione in legge, con modificazioni, del d.l. 23 febbraio 2009 n. 11, recante misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori (G.U. n. 95 del 24 aprile 2009).
[26] La generica formulazione della norma, riferita a “testimonianza di persona minore” consente di ritenere che l’ambito di applicazione dell’art. 392, comma 1 bis riguardi non soltanto il minore offeso dal reato ma anche i minori che rivestano tout court la qualità di testimoni (K. La Regina, Incidente probatorio, in Indagini preliminari e udienza preliminare, a cura di G. Garuti, Trattato di procedura penale, diretto da Spangher, Utet, Torino, 2009, p. 551 ss.).
[27] Non può non rilevarsi come la genericità dei parametri indicati e la reticenza del legislatore a precisare chi, quando e come tale valutazione debba essere effettuata, aprano a non irrilevanti margini di incertezza applicativa della disposizione de qua, potenzialmente forieri di compressioni delle garanzie difensive dell’imputato tutte le volte in cui indebitamente si dichiari particolarmente vulnerabile una vittima che tale non sia e si ricorra alla formazione anticipata della prova in incidente probatorio a discapito della sede dibattimentale.
[28] Come già accennato, il catalogo dei reati ivi indicati si è nel corso del tempo notevolmente arricchito: lo statuto speciale della prova dichiarativa era inizialmente previsto solo per i delitti di violenza sessuale (l. n. 66 del 1996); poi per i reati di sfruttamento sessuale dei minori (l. n. 296 del 1998); quindi per la tratta di esseri umani (l. n. 228 del 2003) ed era limitato unicamente alla escussione del minore infrasedicenne. La legge n. 172 del 2012 in attuazione della Convenzione di Lanzarote ha esteso lo speciale statuto anche alle vittime maggiorenni ed infine la l. n. 119 del 2013, in attuazione della Convenzione di Istanbul, ha inserito anche i delitti di cui agli artt. 572 c.p. e 612 bis c.p. Giova ribadire che l’art. 392 comma 1 bis, c.p.p. riconosce la possibilità del ricorso all’incidente probatorio in tali casi non solo se i minorenni sono persone offese, ma anche semplicemente testi.
[29] La figura della vittima vulnerabile atipica è stata introdotta con il decreto legislativo 15 dicembre 2015 n. 212 in attuazione della Direttiva 2012/29/UE.
[30] Giova ribadire che per i soggetti di tale ultima categoria, la condizione di particolare vulnerabilità è desunta, oltre che dall’età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dalle modalità e dalle circostanze del fatto per cui si procede. Inoltre, si tiene conto di altri fattori: se il fatto risulta commesso con violenza alla persona o con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo anche internazionale o di tratta di esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, se la persona offesa è effettivamente psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato.
[31] Cass. Pen., Sez. Un., 12 dicembre 2014-dep. 18 marzo 2025, n.10869.
[32] Il riferimento è all’art. 35 della Convenzione di Lanzarote del 2007, all’art. 18 della Convenzione di Istanbul del 2011, agli artt. 18 e 20 della Direttiva 2012/29/UE.
[33] In tale direzione, tra le altre, Cass. Pen., Sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821, Favia, Rv. 285455; Cass. Pen., Sez. VI, 28 ottobre 2021, n. 46109, P., Rv. 282354; Cass. Pen., Sez. III, 28 maggio 2021, n. 29594, P., Rv. 281718; Cass. Pen., Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 2554, P., Rv. 280337; Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, P., Rv. 279604).
[34] Del resto, «l’indefettibile assunzione dell’incidente probatorio potrebbe… risultare sproporzionata rispetto allo scopo di tutelare la personalità e la dignità del soggetto vulnerabile, ad esempio nei casi in cui la sua escussione si riveli irrilevante o superflua, perché la prova sia stata raggiunta aliunde o perché le condizioni della vittima, per effetto della condotta delittuosa o di altre cause, sconsiglino l’immediata assunzione della testimonianza nella fase delle indagini» (Cass. Pen., Sez. VI, 6 marzo 2024, n. 17521, P., Rv. 286473; in senso conforme, sia pur in relazione all’esame di una tematica complementare, Cass. Pen., Sez. II, 24 gennaio 2024, n. 8016, Portelli, Rv. 285937).
[35] Cass. Pen., Sez. III, 21 marzo 2024, n. 34234, D.
[36] Propendono per l’abnormità strutturale, Cass. Pen., Sez. III, 10 ottobre 2019, P., Rv. 277756; Cass. Pen., Sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091, P., Rv. 277686. Propende per l’abnormità funzionale, Cass. Pen., Sez. II, 24 marzo 2023, n. 29363, P., Rv. 284962.
[37] Pertanto, è ricorribile per cassazione l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio ex art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p., perché si tratta di provvedimento contrario alla «disciplina processuale attuativa degli obblighi assunti dallo Stato in sede internazionale» e che disapplica la regola di assunzione di quella specifica prova: «provvedimento reso al di fuori dei casi consentiti e delle ipotesi previste al di là di ogni ragionevole limite, e quindi, affetto da abnormità strutturale», vizio configurabile nelle situazioni per le quali l’ordinamento non appresta alcun rimedio volto a rimuovere provvedimenti che siano frutto di sviamento di potere e che abbiano causato un pregiudizio insanabile alle parti interessate (Cass. Pen., Sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091, P., Rv. 277686).
[38] Si tratta di un presupposto di ammissione dell’incidente probatorio che deve considerarsi oggetto di una presunzione iuris et de iure, sicché, in presenza della acclarata appartenenza del teste da ascoltare ad una di quelle “categorie protette”, l’accertamento in concreto della esistenza del requisito della non rinviabilità deve considerarsi escluso per legge, non rientrando nello spettro del sindacato discrezionale spettante, in tali ipotesi, al giudice.
[39] Nei casi di incidente probatorio atipico, quindi, spetta al giudice appurare in concreto se sussista la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa (anche se minorenne), desumendola, «oltre che dall’età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede», tenendo conto «se il fatto risulta commesso con violenza alla persona con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato» (art. 90 quater c.p.p.).
[40] Corte Cost., 5 febbraio 2021, n. 14.
[41] L’abnormità è qualificabile come strutturale, laddove il provvedimento del giudice si ponga al di fuori del sistema processuale, in quanto espressione dell’esercizio di un potere non attribuito dall’ordinamento processuale, dunque adottato in una situazione di “carenza di potere in astratto”; ovvero quando esso sia manifestazione di un potere riconosciuto dall’ordinamento, ma esercitato al di fuori dei casi consentiti, in un contesto processuale del tutto diverso da quella previsto dalla legge, per cui sia riconoscibile una “radicale deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale”, dunque una situazione di carenza di potere in concreto; in entrambe le ipotesi, si tratta di provvedimento frutto di uno sviamento di potere, che integra gli estremi del vizio della abnormità se è causa di un pregiudizio altrimenti non sanabile in relazione ai diritti soggettivi o alle facoltà delle parti. L’abnormità è qualificabile, invece, come funzionale, laddove il giudice abbia esercitato un potere riconosciutogli dall’ordinamento, ma il provvedimento emesso comporti una stasi del procedimento ovvero un’impossibilità di proseguirlo: fattispecie che si verifica non tanto perché il provvedimento abbia comportato un regresso del procedimento ad un grado o ad una fase precedente (regresso che comporterebbe, di regola, la mera illegittimità del provvedimento, e, in assenza di espressa previsione legislativa, la non ricorribilità della relativa decisione), bensì unicamente quando esso imporrebbe al pubblico ministero il compimento di un atto nullo, come tale rilevabile nel corso del successivo procedimento; in altri termini, l’abnormità funzionale non sussiste laddove la decisione del giudice non comporti una irrimediabile stasi processuale, perché, indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno una indebita regressione del procedimento, le conseguenze del provvedimento “anomalo” finiscono per diventare “innocue”, in quanto risolvibili per mezzo di successive “attività propulsive legittime” (Cass., Pen., Sez. Un., 13 luglio 2023, n. 42603, El Karti, Rv. 285213; Cass. Pen., Sez. Un., 28 aprile 2022, n. 37502 Scarlini, Rv. 283552; Cass. Pen., Sez. Un., 18 gennaio 2018, n. 20569, Ksouri, Rv. 272715; Cass. Pen., Sez. Un., 26 marzo 2009, n. 25957, Toni, Rv. 243590).
[42] Nella medesima direzione, C. Ardigò, Verso una “liberalizzazione” dell’incidente probatorio, tra tutela della vittima vulnerabile e salvaguardia delle garanzie difensive, in Sistema Penale, 6/2020, p. 209 ss.
[43] Si veda, S. Allegrezza, La riscoperta della vittima nella giustizia penale europea, in Allegrezza-Belluta-Gialuz-Lupária, Lo scudo e la spada. Esigenze di protezione e poteri delle vittime nel processo penale tra Europa e Italia, Torino, 2012, p. 7 ss.
[44] Nel conformarsi a tali direttive, il nostro ordinamento processuale ha provveduto a garantire la tutela all’offeso dal reato, dapprima sotto il profilo della sua protezione “dal” e “nel” processo, più di recente aprendo alla prospettiva della soddisfazione dell’esigenza di riparazione, attraverso l’introduzione di una disciplina organica della giustizia riparativa.
[45] In questo senso, O. Mazza, I soggetti, in Procedura penale, Giappichelli, Torino, 2023, p. 194.
[46] Cass. Pen., Sez. VI, 19 dicembre 2024- dep. 4 febbraio 2025, n. 4534.
[47] Cass. Pen., Sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572. Tuttavia, è doveroso segnalare che non sono mancate pronunce di legittimità di segno contrario: a) quella secondo cui non è abnorme il provvedimento del G.I.P. che rigetta la richiesta di incidente probatorio di persona offesa maggiorenne escludendone la condizione di particolare vulnerabilità (Cass. Pen., Sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821); b) quella secondo cui non è abnorme il provvedimento con cui il G.I.P. rigetta la richiesta di incidente probatorio della persona offesa escludendone la vulnerabilità (Cass. Pen., Sez. VI, 28 ottobre 2021, n. 46109); c) quella secondo cui non è abnorme il provvedimento del G.I.P. che rigetta la richiesta di esame in incidente probatorio della persona offesa il cui contributo sarebbe modesto (Cass. Pen., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996).
