Cass. pen., Sez VI, sentenza 22 ottobre 2025 (ud. 22\10\2025, dep. 06\11\2025), n. 36080, Presidente – De Amicis Gaetano, Relatore – Giordano Emilia Anna; e altri
La rilevanza del cd. “tempo silente” ai fini della concretezza e dell’attualità del pericolo di reiterazione di reati dello stesso genere, deve essere espressamente considerato dal giudice ove si tratti di un rilevante arco temporale privo di ulteriori condotte dell’indagato sintomatiche di perdurante pericolosità, potendo lo stesso rientrare tra gli “elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari”, cui si riferisce l’art. 275, comma 3, del codice di rito e superando le presunzioni relative previste nella stessa norma. ((massima non ufficiale)
| ORIENTAMENTI GIURISPRUDENZIALI | |
| Conforme | Cass. pen. sez VI 4 maggio 2021, n. 19863; Cass pen. sez I, 16 dicembre 2020, n. 13044, Cass.. pen., 25 settembre 2020, n. 28991, Cass., Sez. VI, 22 dicembre 2023, n. 2112; Cass pen., Sez. VI, 25 gennaio 2024, n. 11735 |
| Difforme | Cass. pen. sez V, 11 giugno 2018, n. 35847; Cass. pen.sez V, 13 giugno 2018, n. 51742; Cass. pen., sez. VI, 11 giugno 2020, n. 25612; Cass. pen.sez. III, 16 dicembre 2025, n. 41759 |
Il difficile equilibrio tra tempo silente e gravità del fatto di reato ai fini della permanenza delle esigenze cautelari
di Giorgia Tiberi
Con la pronuncia in esame, la Cassazione ha affermato che, ai fini della sostituzione in melius delle misure cautelari custodiali, si debba necessariamente dare rilevanza all’assenza, in un arco temporale rilevante, di ulteriori condotte dell’imputato sintomatiche di perdurante pericolosità, ai fini della concretezza e della attualità delle esigenze di prevenzione. La valutazione, deve avvenire nel rispetto dell’attuale sistema processuale e normativo nonché dei principi costituzionali che sorreggono la materia, arginando fenomeni di abuso della custodia cautelare.
In the decision under review, the Court of Cassation held that, for the purposes of replacing custodial precautionary measures with less severe ones, due weight must necessarily be given to the absence, over a relevant period of time, of any further conduct by the defendant indicative of a continuing dangerousness, as regards the concreteness and the current nature of the preventive needs. The assessment must, in fact, be carried out in compliance with the current procedural and regulatory framework, as well as with the constitutional principles underlying the matter, in order to curb abuses of pre-trial detention.
SOMMARIO: 1. La vicenda storico processuale; – 2. Panorama giuridico; – 3. La soluzione giuridica; – 4. La rilevanza del fatto temporale nella materia delle presunzioni di pericolosità; – 5. Tempo silente e motivazione rafforzata; – 6. Tempo silente e reati associativi;
1. La vicenda storico-processuale
Nel caso in esame, il ricorrente era accusato del reato di cui all’art. 74 d.P.R. n. 309 del 1990, quale partecipe, con il ruolo di custode, di un’associazione a delinquere finalizzata all’importazione e al commercio di ingenti quantitativi di hashish. Dalla ricostruzione del Tribunale di Milano emergeva che i fatti contestati erano stati commessi in un arco temporale compreso tra il 21 novembre 2021 e il 2 febbraio 2022. Tre anni dopo (nel 2025), sulla base del quadro indiziario, il Giudice per le indagini preliminari disponeva la misura della custodia cautelare in carcere, valorizzando la gravità del fatto commesso e ritenendo la condotta perdurante. L’indagato, quindi, presentava istanza di sostituzione della misura con quella dell’obbligo di presentazione alla polizia giudiziaria, ma il GIP rigettava.
Avverso tale decisione, l’indagato proponeva appello al Tribunale del riesame di Milano, il quale confermava la misura, fondando la decisione sulla notevole gravità dei fatti contestati — caratterizzati da una struttura associativa complessa, ripartizione dei ruoli, disponibilità delle armi e traffico di ingenti quantitativi di stupefacenti — e ritenendo irrilevante la condotta successiva dell’indagato, seppur positiva (attività lavorativa, stabile contesto familiare, vita regolare e condanna già espiata per fatti successivi al 20 maggio 2022). Secondo il Tribunale, infatti, la gravità intrinseca del reato associativo era di per sé idonea a superare ogni elemento volto a dimostrare l’affievolimento del pericolo di reiterazione, finendo ritenere del tutto irrilevante il lasso di tempo intercorso tra la commissione dei fatti (2021–2022) e l’adozione dell’ordinanza cautelare (2025).
Proprio su questo profilo si incentrava il ricorso per Cassazione, proposto innanzi alla Sesta Sezione, con cui si denunciava la violazione degli artt. 274 e 275 c.p.p., nonché il vizio di motivazione in ordine alla valutazione dei criteri dell’attualità, dell’adeguatezza e della proporzionalità della misura applicata.
La Cassazione ha annullato l’ordinanza con cui il Tribunale del riesame aveva rigettato la richiesta del ricorrente di sostituire la misura della custodia cautelare con altre meno gravose, poiché non era stato considerato l’elemento del c.d. “tempo silente”. Secondo la Corte, infatti, in un ordinamento in cui le sanzioni perseguono principalmente una finalità rieducativa, non può essere ignorato il successivo comportamento positivo dell’indagato e, tanto meno, può ritenersi irrilevante un arco temporale di tre anni caratterizzato da condotte pienamente lecite.
Dunque, anche per i reati per i quali è prevista una presunzione relativa di sussistenza delle esigenze cautelari (ai sensi dell’art. 275, comma 3, periodo II, c.p.p., che ricomprende il reato associativo di cui all’art. 74 D.P.R. n. 309 del 1990), il giudice deve considerare espressamente la rilevanza del c.d. “tempo silente” che rientra tra gli “elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari”, come previsto dall’art. 275, comma 3, c.p.p. Una simile soluzione discende dalla necessaria applicazione dei principi che sorreggono il sistema, i quali impongono un’interpretazione orientata verso una maggiore tutela dei diritti fondamentali, evitando il rischio di fenomeni di abuso. Ed invero, se si trascurasse la rilevanza del “tempo silente” si violerebbero degli artt. 274 e 275, comma 3, c.p.p., nonché i principi costituzionali di proporzionalità, adeguatezza e necessità, posti a fondamento della materia e dell’intero ordinamento.
- Panorama giuridico
In particolare, la questione attenzionata dalla Sesta sezione, riguarda il tema della rilevanza del c.d. tempo silente e l’incidenza di questo nel processo di valutazione della sussistenza delle esigenze cautelari al fine di adottare la misura cautelare più idonea al caso concreto.
Analizzando il quadro normativo che disciplina l’istituto, emerge che l’iniziativa cautelare richiede la necessaria sussistenza di un fumus di reità del presunto autore dell’illecito penale, a carico del quale devono sussistere, secondo la previsione dell’art. 273 comma 1 c.p.p. “gravi indizi di colpevolezza”. Pertanto, si impone al giudice di fare una valutazione prognostica sulla fondatezza del fatto oggetto di contestazione sulla scorta degli elementi acquisiti[1].
In ogni caso, occorre che sia ravvisabile almeno una delle esigenze cautelari, desunta dalle circostanze di fatto. Ed invero, il legislatore individua, all’art. 274 c.p.p., tre diverse situazioni in presenza delle quali possono essere applicate le misure: a) quando sussistono specifiche esigenze di pericolo dell’inquinamento della prova; b) quando sussiste il pericolo di fuga dell’indagato; c) quando vi è il pericolo concreto ed attuale che egli commetta gravi delitti con uso di armi o di altri mezzi di violenza personale, diretti contro l’ordine costituzionale o delitti di criminalità organizzata o delitti della stessa specie di quello per il quale si procede.
In primo luogo, ai fini dell’adozione della misura cautelare, la norma in esame richiede la presenza di un pericolo concreto ed attuale, desunto dalle specifiche modalità del fatto di reato e dalla personalità dell’autore del fatto. Relativamente al secondo profilo, la pericolosità non può essere desunta esclusivamente dalla gravità del titolo di reato contestato, bensì deve essere ricavata dai precedenti penali, da comportanti o atti concreti, che devono essere espressamente indicati[2].
In secondo luogo, affinché possa essere adottata la misura, il pubblico ministero, nel presentare al giudice l’istanza motivata, deve indicare e documentare gli elementi di prova idonei a dimostrare concretamente sia la sussistenza di tutti i presupposti necessari – gravi indizi di colpevolezza e punibilità in concreto -, sia la presenza di almeno una delle esigenze cautelari previste dalla legge[3].
L’esistenza di questi elementi deve essere sorretta da una motivazione puntuale e specifica a pena di nullità, ai sensi dell’art. 292, comma 2, lett. c, c-bis, c.p.p.
L’art. 274 è stato modificato più volte dal legislatore sempre più nell’ottica di imporre che l’accertamento della sussistenza dell’esigenza cautelare si basi su presupposti concreti, evitando che la libertà personale sia limitata sul solo presupposto dell’allarme sociale suscitato dal reato, in netta violazione del principio di presunzione di innocenza[4].
Specialmente la riforma intervenuta con la legge n. 47 del 2015 ha avuto come scopo quello di evitare presunzioni implicite di pericolosità basate esclusivamente sulla gravità del fatto, riaffermando che, le misure cautelari, non hanno una funzione retributiva, né possono anticipare la sanzione penale, ma devono essere giustificate da esigenze attuali e specifiche[5].
Ciò premesso, la misura cautelare deve essere scelta alla luce dei criteri espressamente indicati dall’art. 275 c.p.p. La decisione del giudice, infatti, “è espressione di una discrezionalità vincolata a parametri legislativi che attuano i principi costituzionali”[6], primo tra tutti: il principio di presunzione di innocenza (art. 27, comma 2, Cost).
In special modo, le misure coercitive devono rispettare il criterio del minore sacrificio necessario[7], in forza del quale la limitazione della libertà personale deve essere contenuta entro i limiti strettamente indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari nel caso concreto[8].
Infatti, alla luce dei criteri indicati dalla normativa vigente, la misura cautelare deve essere adeguata alle esigenze cautelari concrete; proporzionata alla gravità del fatto e della sanzione che potrà essere irrogata; graduata in modo tale da applicare la custodia in carcere soltanto quando ogni altra misura risulti inidonea.
Quindi, l’accertamento deve fondarsi su elementi probatori tratti dal caso concreto, e la valutazione deve essere individualizzata[9]. In tal senso, autorevole dottrina ha chiarito che le misure cautelari non costituiscono “espressione di una arbitraria fantasia legislativa, bensì rispondono ad un principio elementare di civiltà giuridica, secondo cui la libertà personale non può essere compressa oltre quanto strettamente necessario”[10].Solo in questo modo, infatti, è possibile ridurre al minimo indispensabile la limitazione delle libertà dell’individuo in un momento anteriore rispetto alla pronuncia della condanna definitiva. Tale impostazione trova un preciso riscontro normativo nel comma 2 dello stesso art. 275 c.p.p. che consacra il principio di proporzionalità in materia cautelare.
Tra le misure cautelari personali, la custodia cautelare in carcere costituisce la forma più gravosa di compressione della libertà personale. Proprio in forza del suddetto criterio del “minor sacrificio necessario” (art. 275, comma 3, c.p.p.), tale misura è stata elevata ad extrema ratio, applicabile solo quando risulta oggettivamente impossibile adottare misure cautelari meno gravose, in attuazione del principio di gradualità.
Il sistema, dunque, privilegia il ricorso a una pluralità di cautele meno incisive, che comportano limitazioni meno rigorose delle facoltà connesse al bene supremo della libertà personale, rispetto all’applicazione della misura più afflittiva. Quest’ultima, infatti, rischierebbe di determinare un sacrificio eccessivo, in quanto non strettamente necessario, né funzionale, alle esigenze di tutela perseguite[11].
Pertanto, in passato la disciplina delle cautele personali appariva strutturata in modo da non ammettere meccanismi presuntivi[12]. Tuttavia, nel tempo l’impostazione originaria del codice del 1988 “è stata snaturata”[13] al fine di preservare situazioni soggettive meritevoli di particolare considerazione. Il legislatore, infatti, soprattutto per far fronte ad esigenze contingenti di politica criminale, è ricorso allo strumento normativo delle presunzioni, anche nell’ambito cautelare.
Così, nel corso degli anni, si è assistito ad una pluralità di modifiche dell’art. 275 comma 3 c.p.p., che hanno visto intervenire, a più riprese, il legislatore e la Corte costituzionale[14].
In particolare, tra il 1991 e il 2009, il legislatore ha introdotto una presunzione assoluta di adeguatezza della carcerazione cautelare per alcuni delitti ritenuti di particolare allarme sociale[15].
Così, veniva determinato l’innesto, nell’art. 275 c.p.p., di una presunzione relativa, quanto alla sussistenza delle esigenze cautelari, a cui si aggiungeva quella assoluta di inadeguatezza delle misure cautelari diverse dalla custodia in carcere. Si giungeva a sottrarre al giudice qualunque margine di discrezionalità nella scelta della misura, neutralizzando, per i delitti inclusi nell’elenco di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p., l’operatività dei criteri di adeguatezza, proporzionalità e di gradualità.
In tale direzione interveniva il decreto legge 23 febbraio 2009, n. 11[16], ampliando a dismisura l’ambito applicativo della disposizione di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p.
Sul punto, però, è intervenuta la Corte costituzionale (sentenza n. 265 del 2010), la quale ha affermato che, in via di principio, le presunzioni contrastano con la regola del “minimo sacrificio necessario”[17]. La pronuncia, tuttavia, precisava che, qualora tali presunzioni costituissero espressione di massime di esperienza di carattere generale riferite a specifiche fattispecie delittuose di particolare gravità, esse sono ammesse nell’ordinamento. Si tratta, in primo luogo, dei delitti di associazione sovversiva, terroristica e mafiosa (indicati all’art. 275, comma 3, II periodo, c.p.p.), in presenza dei quali si considera esistente almeno una delle esigenze cautelari contemplate dall’art. 274 c.p.p., e si presume idonea la misura della carcerazione cautelare, salvo che si provi che non sussista alcuna esigenza in concreto (configurandosi, dunque, quale presunzione assoluta).
Quanto ai diversi reati, indicati all’art 275 comma 3, c.p.p., la presunzione risulta superabile dalla prova che in concreto le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure meno afflittive (trattandosi, quindi, di una presunzione relativa).
La Corte, dunque, nella sentenza n. 265 del 2010, con il fine di bilanciare tale disciplina con il principio del minor sacrificio necessario, ritiene ragionevole la presunzione assoluta solo limitatamente al delitto di partecipazione all’associazione mafiosa[18].
Per tutti gli altri delitti previsti dall’art. 275, comma 3 (introdotti con il decreto sicurezza del 2009), la presunzione di adeguatezza della carcerazione cautelare è soltanto relativa[19].
La legge n. 47 del 2015, nel modificare il comma 3 dell’art. 275 c.p.p., ha previsto, in primo luogo,che, al fine di rendere maggiormente residuale la misura custodiale, possa essere disposta anche l’applicazione cumulativa delle diverse misure coercitive o interdittive; in secondo luogo, al nuovo comma 3 bis, si prevede che il giudice, nel disporre la carcerazione, indichi le ragioni specifiche per le quali non risulti idonea la misura degli arresti domiciliari con braccialetto elettronico (in attuazione del principio del minor sacrificio necessario della libertà personale).
Nella stessa direzione muove la Cassazione, la quale ha affermato che “il giudice, escluso ogni automatismo nei criteri di scelta delle misure [deve] valutare, ai fini dell’applicazione o della sostituzione della misura coercitiva, la specifica idoneità, adeguatezza e proporzionalità di ciascuna di esse in relazione alle esigenze cautelari da soddisfare nel caso concreto”[20].
Recependo quanto affermato dalle precedenti pronunce della Corte costituzionale, il legislatore ha limitato l’operatività della presunzione assoluta di idoneità della custodia cautelare in carcere ai soli delitti di associazione sovversiva (art 270 c.p.), terroristica (art. 270 bis c.p.) e mafiosa (art. 416 bis c.p.). Al riguardo, è opportuno segnalare che il Senato, in prima lettura, aveva ampliato l’elenco includendo due ulteriori reati: lo scambio elettorale politico-mafioso (art. 416-ter c.p.) e l’associazione a delinquere finalizzata al traffico di stupefacenti (art. 74 DPR n. 309/1990). Tuttavia, tale modifica non è stata recepita nel testo definitivo, in considerazione delle valutazioni precedentemente fatte dal Giudice delle leggi che aveva dichiarato illegittimo l’art. 275 comma 3 c.p.p. (nella versione previgente), nella parte in cui disponeva l’applicazione della misura custodiale in carcere per i soggetti indiziati di appartenere ad associazioni finalizzate al traffico di sostanze stupefacenti[21].
Oggi, quindi, al di fuori dell’elenco previsto al secondo periodo del terzo comma dell’art. 275 c.p.p., per tutte le altre fattispecie criminose, opera una presunzione di tipo relativo[22].
Tra le riforme legislative che hanno ulteriormente valorizzato il principio di extrema ratio della misura custodiale, vi è la riforma Nordio (n.114 del 2024), la quale ha introdotto un approccio più rigoroso, ribadendo, da un lato, la natura eccezionale delle misure cautelari; dall’altro, imponendo al giudice una valutazione costante sulla effettiva necessità ed adeguatezza della misura[23].
Da ultimo, la legge 2 dicembre 2025, n. 181 (legge sul femminicidio), oltre ad aver modificato molteplici punti del codice penale[24], è intervenuta su alcuni istituti propri del diritto processuale panale, tra cui le misure cautelari.
In particolare, la normativa ha introdotto una presunzione relativa di adeguatezza delle misure cautelari custodiali. Ed invero, per determinati reati da codice rosso, devono essere applicate le misure degli arresti domiciliari o della custodia in carcere quando sussistono gravi indizi di reità, salvo che siano acquisiti elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari oppure nei casi in cui le stesse, anche in relazione al pericolo per la vita o l’integrità fisica o psichica della persona offesa, possano essere soddisfatte da altre misure cautelari.
Il legislatore, poi, è intervenuto prevedendo dei divieti all’applicazione delle misure cautelari detentive quando è probabile che, in caso di condanna: la pena venga eseguita fuori dal carcere; quando si prevede che sarà concessa la sospensione condizionale della pena (art. 275 comma 2 bis c.p.p.); quando si ritiene che la pena finale non supererà i tre anni. Tuttavia, queste prescrizioni non si applicano in alcuni casi eccezionali: in caso di violazione di precedenti misure cautelari; in caso di inidoneità del domicilio per cui non possono essere disposti gli arresti domiciliari; in caso di specifici reati gravi per i quali sono escluse misure alternative o previste particolari restrizioni.
Quanto al caso attenzionato dalla Corte nella sentenza in esame, la legge n.181 del 2025 conferma l’assetto suesposto.
- La soluzione giuridica
Nel caso di specie, il Tribunale riteneva che, a fondamento dell’adozione della misura cautelare, ci fosse l’esigenza concreta ed attuale del pericolo di reiterazione (art. 274, comma 1, lett. c, c.p.p.), ricavata da fatti che dimostrano la capacità a delinquere dell’indagato[25].
Al fine di effettuare una simile valutazione, il giudice è chiamato a considerare complessivamente la condotta dell’indagato e, quindi, anche quella ricompresa nel periodo che va dalla commissione del reato all’adozione della misura, sussistendo, altrimenti, il rischio di un “giudizio totalizzante sulla personalità dell’imputato”, contrario ai principi accusatori.
Ribadendo quanto affermato con la riforma del 2015[26], secondo cui non sono ammesse, all’interno di un ordinamento garantista quale è il nostro, presunzioni implicite di pericolosità basate esclusivamente sulla gravità del fatto, la Corte esclude la funzione meramente retributiva delle misure cautelari, affermando che esse non possono anticipare la sanzione penale, ma devono sempre essere giustificate da esigenze attuali e specifiche[27].
Dunque, appare logica, nel caso in esame, la soluzione della Corte di ritenere fondato il ricorso e di annullare l’ordinanza impugnata con rinvio per nuovo giudizio.
Ed invero, seppur si tratti di fatti gravi (in particolare, di spaccio di ingenti quantità di droga da parte del ricorrente, consapevole di partecipazione ad una associazione a delinquere, e di commercializzazione della sostanza importata dalla Spagna), il cui bene giuridico leso è fortemente rilevante[28], nella valutazione il giudice non può mai discostarsi dai principi e dalle garanzie previste in materia cautelare. L’oggettiva gravità del reato, infatti, non può indurre a superare il necessario giudizio sulle esigenze di concretezza e di attualità connesse al pericolo di reiterazione degli stessi fatti per i quali di procede.
Pertanto, con la sentenza in esame si ribadisce la rilevanza, in ambito cautelare, del fattore temporale, “soprattutto con riferimento alla valutazione di sussistenza e consistenza dei pericula libertatis e, quindi, alla formulazione del giudizio di adeguatezza della misura”[29], sia quando l’ordinanza che dispone la misura viene adottata per la prima volta a distanza di tempo dalla commissione del fatto (come nel caso di specie), sia quando viene adottata un’ordinanza e successivamente si richiede una rivisitazione del trattamento cautelare.
Al riguardo, autorevole dottrina ritiene che il ruolo del fattore temporale nella vicenda cautelare dipenda da molteplici elementi che devono essere individuati, di volta in volta, relativamente al singolo caso concreto. Tra questi rientrano, ad esempio, la gravità della minaccia da fronteggiare, l’intensità dell’esigenza cautelare, la tipologia del reato, la pericolosità del soggetto e il suo ruolo nel contesto sociale o istituzionale. Per questo motivo, la valutazione del tempo richiede un approccio casistico e non può essere ridotta a criteri uniformi, verificando costantemente l’attualità della misura cautelare. In generale, ogni limitazione della libertà personale deve essere adeguatamente motivata dal giudice, che è tenuto ad indicare le circostanze di fatto su cui si fondano i presupposti della misura e le ragioni della loro rilevanza, considerando anche il tempo trascorso dal reato. La stessa legge 47/2025, nel prevedere l’obbligo di motivazione della decisione cautelare (art. 292 comma 2 lett. c., c.p.p.) attribuisce, infatti, un rilievo autonomo al fattore temporale, ritenuto decisivo per valutare l’adeguatezza della misura, anche se da solo non sufficiente.
La giurisprudenza, con una sentenza a Sezioni Unite[30], ha sottolineato che, quanto maggiore è la distanza temporale tra i fatti e l’adozione della misura, tanto più tendono ad attenuarsi le esigenze cautelari.
La verifica dell’attualità non riguarda solo il momento iniziale ma deve proseguire anche nelle fasi successive, aggiornando costantemente il giudizio alla luce dell’evoluzione del quadro indiziario.
Quanto alla revoca o alla sostituzione della misura con una meno afflittiva, è opportuno precisare che secondo l’orientamento prevalente della giurisprudenza di legittimità, il semplice decorso del tempo non è sufficiente, da solo, a giustificare la modifica. Ed invero, a tal fine è necessario che emergano ulteriori elementi concreti che dimostrino un mutamento della situazione. Il tempo, quindi, può incidere sull’utilità della misura, ma solo se si riflette su altri indicatori significativi[31]. A sostegno di questa tesi si richiama anche il dato normativo: mentre l’art. 292, comma 2, lett. c, c.p.p. impone di considerare il tempo trascorso per l’applicazione della misura, l’art. 299 c.p.p., relativo alla revoca o sostituzione, non contiene un analogo riferimento. Ne deriva che il fattore temporale, pur rilevante nella fase iniziale, non è di per sé decisivo nelle fasi successive, dove assume rilievo soprattutto ai fini del rispetto dei termini massimi di durata[32].
In momenti a noi più vicini si sono sviluppate tesi più garantiste sostenitrici del pensiero per cui, seppur non da solo sufficiente, il decorso temporale è un fattore indispensabile da valutare affinché il giudizio si risolva a favore dell’indagato. Secondo tale impostazione, il giudice deve sempre motivare espressamente l’incidenza del tempo trascorso, spiegando perché le esigenze cautelari siano ancora attuali e intense. In questa prospettiva, un significativo intervallo temporale impone un obbligo motivazionale particolarmente rigoroso[33].
Ed invero, autorevole dottrina ritiene che considerare irrilevante il tempo “costituisce il risvolto di una presunzione contra reum, il cui fondamento razionale appare, peraltro, incerto e discutibile”[34]. Pertanto, anche nel caso di specie, e dunque rispetto al pericolo di fuga o di reiterazione del reato, il tempo trascorso può incidere in modo determinante, fino a escludere la persistenza delle esigenze cautelari.
Negare in astratto qualsiasi rilevanza al fattore temporale significa, perciò, ridurre il controllo sull’effettiva necessità della misura, con il rischio di comprimere ingiustificatamente la libertà personale.
Per queste ragioni, si va affermando un orientamento più attento al valore del tempo, anche alla luce della legge n. 47/2015, secondo cui il giudice deve attribuire un adeguato peso al cosiddetto “tempo silente”, ossia al periodo trascorso senza comportamenti indicativi di persistente pericolosità, ai fini della valutazione delle esigenze cautelari.
In definitiva, il giudice, non può mai prescindere dalla rilevanza del fattore temporale che, se espressivo di una condotta positiva dall’indagato nel tempo successivo alla commissione del reato, inevitabilmente incide tanto da affievolire la portata della pericolosità, e dunque dell’esigenza cautelare sussistente nel caso concreto.
A conferma di tale quadro sistematico, ricordiamo nuovamente che l’art. 292, comma 2, lett. c, c.p.p. dispone che l’ordinanza che dispone la misura deve sempre contenere “l’esposizione delle specifiche esigenze cautelari e degli indizi che giustificano in concreto la misura disposta […] tenuto conto anche del tempo trascorso della commissione del reato”.
- La rilevanza del fatto temporale nella materia delle presunzioni di pericolosità
Quanto alla natura delle presunzioni legali previste all’interno dell’ordinamento, esse si dividono in “assolute (iuris et de iure) o relative (iuris tantum) […][In questa seconda ipotesi] esonerano dalla dimostrazione del factum probandum, che viene considerato come accertato dal legislatore, concedendo alla parte contro-interessata la facoltà di addurre elementi idonei a ribaltare il dato presunto oppure – se la presunzione è assoluta- escludendo radicalmente ogni possibilità di prova contraria”[35].
Prevedendo tale istituto il legislatore ha, sostanzialmente, “esonerato il giudice dall’effettivo apprezzamento delle finalità del provvedimento restrittivo […] legittimando un sacrificio della libertà personale giustificato esclusivamente dal giudizio di qualificata probabilità di colpevolezza, espresso secondo i parametri di cui all’art. 273 commi 1 e 1 bis c.p.p.”[36]
In definitiva, si giunge ad anticipare il giudizio di adeguatezza della misura, ritenendo che, in tutti i casi individuati, ricorrano esigenze cautelari di particolare intensità, fronteggiabili solo con la restrizione più afflittiva. Così, affinché il giudice possa riappropriarsi dei suoi poteri decisori, occorre che egli abbia a disposizione dati probatori dotati di una chiara e univoca attitudine a superare la presunzione posta dal legislatore[37].
Orbene, in tema di presunzioni legali, l’ordinamento considera verificate alcune circostanze fattuali al ricorrere delle condizioni previste dalla norma. Tale disciplina finisce per combinarsi con quella dell’onere della prova. Da ciò consegue che le condizioni, affinché scatti la presunzione, non devono essere provate dalla parte che se ne avvale, la quale, pertanto, risulta esentata dal relativo onus probandi[38].
In base alla giurisprudenza della Corte costituzionale, la presunzione relativa è ragionevole quando è suggerita “da alcuni aspetti ricorrenti di determinati reati” (sentenza n. 265 del 2010). Essa è superabile solo ove risultino, nel caso concreto, elementi probatori di segno contrario, e, quindi, se si dimostra che le esigenze cautelari possono in concreto “trovare idonea risposta anche in misure diverse da quella carceraria, che valgano a neutralizzare il “fattore scatenante” o ad impedirne la riproposizione”[39].
Dunque, affinché possa dirsi “vinta” la presunzione, occorre acquisire elementi di prova dai quali risulti l’insussistenza di esigenze cautelari o che le misure meno afflittive siano ugualmente idonee a contenere la pericolosità dell’indagato.
Le modalità di acquisizione degli elementi probatori idonei a superare la presunzione variano a seconda della fase del procedimento in cui si colloca il giudizio cautelare. Quando la misura è richiesta nella fase delle indagini, il giudice decide sulla base degli atti trasmessi dal pubblico ministero ai sensi dell’art. 291 c.p.p. e di quelli eventualmente prodotti dalla difesa. In questo contesto
assume particolare rilievo l’obbligo del pubblico ministero di trasmettere anche gli elementi favorevoli all’indagato[40].
Per superare la presunzione, però, è necessario dimostrare l’insussistenza di tutte le esigenze cautelari tipiche: pericolo di fuga, inquinamento probatorio e reiterazione del reato. Secondo la giurisprudenza prevalente, se gli elementi difensivi non forniscono una prova piena ma si limitano a generare un dubbio, la presunzione resta operante, poiché essa detta una regola di giudizio destinata a risolvere proprio le situazioni di incertezza probatoria[41].
Con la nuova legge n. 181 del 2025 è stata introdotta, anche per le fattispecie incriminatrici poste a tutela della c.d. violenza di genere, la presunzione relativa di adeguatezza della carcerazione cautelare o dell’arresto domiciliare in presenza di gravi indizi di colpevolezza. Tale presunzione è superabile o se si dimostra la non sussistenza delle esigenze cautelari, oppure se, pur in presenza di esigenze cautelari, si prova che esse possono essere soddisfatte da altre misure meno afflittive, purché in concreto non vi sia per pericolo per l’incolumità della persona offesa. Pertanto, in questa seconda ipotesi, la presunzione relativa di adeguatezza della misura custodiale in carcere o degli arresti domiciliari è superabile per mezzo di una “prova contraria vincolata”[42]. Quindi, occorre che vi sia la prova che non è un pericolo per l’incolumità della persona offesa, nonostante siano applicate misure meno afflittive.
Nel caso in esame, all’indagato era stato contestato il reato di associazione a delinquere finalizzato all’importazione e al commercio di ingenti quantitativi di droga. Come precedentemente affermato, tale fattispecie delittuosa non rientra nelle ipotesi previste dall’art. 275 al nuovo comma 3 (per le quali sussiste una presunzione assoluta), bensì in quelle per le quali il legislatore prevede una presunzione relativa di adeguatezza, la quale, quindi, può essere superata quando si prova che le esigenze cautelari possono essere soddisfatte con altre misure meno afflittive, purché idonee a neutralizzare il pericolo o a impedirne la reiterazione.
Come precedentemente affermato, tra gli elementi che devono essere considerati al fine di demolire la presunzione vi è quello relativo ad un ampio periodo temporale privo di ulteriori condotte dell’indagato sintomatiche di perdurante pericolosità.
Ed invero, tale fattore, rientrando tra gli “elementi dai quali risulti che non sussistono esigenze cautelari”cui si riferisce lo stesso art. 275, comma 3 del codice di rito, risulta idoneo a rendere il giudizio sulla concretezza e sull’attualità del pericolo di reiterazione legittimo, in quanto conforme ai principi e alle norme che regolano la materia.
Dunque, il diverso valore probatorio che assume il fattore temporale, incide sulla valutazione circa la corretta applicazione della misura della custodia cautelare in carcere.
In ogni caso, non è semplice individuare quali elementi probatori siano effettivamente idonei a superare la presunzione di adeguatezza della sola custodia in carcere e a dimostrare che una misura meno afflittiva sia sufficiente a fronteggiare i pericula libertatis.
Ad esempio, lo stato di incensuratezza dell’indiziato è generalmente ritenuto, da solo, insufficiente a vincere tale presunzione; al contrario, la presenza di precedenti penali rafforza la valutazione di pericolosità, anche quando le modalità del fatto non risultino particolarmente gravi[43].
In tale prospettiva, il tempo silente assume la portata di un vero e proprio elemento probatorio.
Al riguardo, negli anni si sono affermati diversi orientamenti.
Un’ impostazione giurisprudenziale ritiene che il tempo trascorso dalla commissione del fatto consente, di per sé, di superare la presunzione di sussistenza e di attualità delle esigenze cautelari solo quando è di tale entità da elidere ogni dubbio in proposito[44]. In questo ambito la presunzione relativa di cui all’art. 275 comma 3 c.p.p. può essere superata solo in presenza di elementi obiettivi e concreti idonei a dimostrare la cessazione della pericolosità, non potendo attribuirsi valore derimente al mero decorso temporale.
Questo orientamento, tuttavia, rischia di ridurre eccessivamente il rilievo del fattore temporale, introducendo di fatto una presunzione sfavorevole all’imputato. Ed invero, secondo alcuni è necessario ritenere che il trascorrere del tempo, soprattutto se significativo, possa incidere sull’attualità delle esigenze cautelari[45].
L’indagato, infatti, dovrà dimostrare la mancanza di esigenze cautelari o, se sussistenti, la possibilità che queste siano soddisfatte attraverso delle misure meno afflittive, ma pur sempre idonee a neutralizzare la pericolosità sociale del soggetto già condannato per reati associativi.
Ciononostante, secondo l’indirizzo prevalente, esso non è, di per sé solo, sufficiente a superare la presunzione relativa[46], soprattutto in considerazione della gravità e della pericolosità connesse ai reati associativi, ma deve essere dapprima provato dall’indagato, e poi valutato dal giudice nell’ambito di un giudizio complessivo del quadro probatorio. Solo se integrato con gli altri elementi acquisiti, può concorrere a fondare l’applicazione di una misura cautelare meno gravosa, nel rispetto dei principi di necessità, di adeguatezza e di proporzionalità, che sorreggono la materia.
Al riguardo, anche la Cassazione[47], di recente, ha affermato che, nel giudizio circa la sussistenza della pericolosità dell’indagato, il giudice deve considerare non solo la gravità dei fatti commessi, ma anche il successivo comportamento positivo dell’indagato.
In particolare, non possono essere trascurate le circostanze da cui rileva che il ricorrente sia stato condannato, per un fatto successivo alla commissione dei reati a lui ascritti, con il beneficio della sospensione condizionale della pena e che, successivamente ai fatti contestati, abbia assunto un regime di vita regolare.
Il fattore temporale assume rilevanza solo insieme ad altri elementi probatori che risultano altrettanto orientati a dimostrare o la mancanza di esigenze cautelari nel caso di specie o che, le esigenze sussistenti, possono essere soddisfatte anche attraverso delle misure meno afflittive.
Tuttavia, è necessario evidenziare che in questo scenario permangono dubbi di legittimità costituzionale – con riferimento all’art. 27 Cost. – riguardo all’istituto presuntivo analizzato. Infatti, anche ammettendo che l’onere della prova ricada sull’indagato, non si esclude il rischio che la misura cautelare si traduca in un’indebita anticipazione della pena. Ciò accade perché, in assenza di elementi idonei a dimostrare l’insussistenza delle esigenze cautelari e, allo stesso tempo, in mancanza di una prova positiva circa l’attualità e la concretezza dei pericula libertatis, la misura restrittiva finisce per essere applicata – ai sensi dell’art. 275, comma 3, c.p.p. – esclusivamente sulla base di un giudizio prognostico di colpevolezza[48].
Peraltro, autorevole dottrina[49] ha sottolineato come risulti discutibile l’indeterminatezza del pericolo presunto dal legislatore alla base dell’art. 275, comma 3, c.p.p. dalla quale discende un significativo aggravio dell’onere probatorio a carico dell’indiziato, il quale, per evitare l’applicazione della misura, è costretto a fornire elementi idonei a escludere la sussistenza di tutte le esigenze cautelari previste dalla legge.
- Tempo silente e motivazione rafforzata
La decisione adottata in materia cautelare, in ragione della suasignificativa incidenza sulla libertà personale dell’indagato, richiede l’adozione diun provvedimento motivatoattraverso ilquale. il giudice,esplicita le ragioni poste a fondamento sia dell’an sia del quomodo dell’esercizio del potere[50].
La motivazione, quindi, dovrà riflettere il percorso logico giuridico seguito dal giudice, il quale è chiamato ad effettuare un bilanciamento tra principi: da un lato, la presunzione relativa a fronte di delitti particolarmente gravi; dall’altro la valutazione complessiva circa la sussistenza delle esigenze cautelari che deve trascendere il dato meramente formale relativo al titolo di reato contestato, seppur di gravità notevole.
Al riguardo, l’art 292 c.p.p., stabilisce che il giudice, nell’esercizio del potere discrezionale[51] riconosciutogli nella individuazione della misura cautelare più idonea, è tenuto a darne adeguatamotivazione nell’ordinanza con cui la dispone[52].
Così, anche ad avviso della Corte costituzionale[53], il tratto caratterizzante il complessivo assetto normativo delineato dal legislatore in materia di misure cautelari, consiste nell’imporre che le condizioni e i presupposti per l’applicazione di una misura limitativa della libertà personale siano valutati e puntualmente motivati dal giudice alla luce della situazione concreta, al fine di garantire una “puntuale ragione giustificativa” della coercizione cautelare[54].
In tale scenario, assume rilevanza la recente pronuncia della Cassazione in cui si evidenzia come in presenza di presunzioni si verifichi un sostanziale esonero per il giudice dell’obbligo di motivazione in punto di esigenze cautelari, limitandosi esclusivamente a dar conto delle ragioni concrete di esclusione delle stesse[55].
Tale orientamento è contrastato dalla pronuncia in esame con la quale si ribadisce, alla luce della disciplina vigente, la necessità che la motivazione dell’ordinanza applicativa sia “esaustiva”.
A tal proposito, vengono in rilievo le modifiche apportate all’art. 292, dapprima dalla legge n. 332 del 1995, e successivamente dalla legge n. 47 del 2015.
Ed invero, il giudice è tenuto ad indicare le specifiche esigenze cautelari poste a fondamento della decisione, nonché i concreti indizi che giustificano la misura adottata, precisando gli elementi di fatto da cui essi sono tratti e le ragioni della loro rilevanza, anche in considerazione del tempo trascorso dalla commissione del reato. Tale motivazione deve essere il risultato di una autonoma valutazione, con la conseguenza che non sono ammissibili formule di stile, né motivazioni per relationem, meramente adesive alla richiesta del pubblico ministero e prive di un’effettiva rielaborazione critica. Inoltre, qualora venga applicata la custodia cautelare in carcere, è necessario spiegare, sempre attraverso una valutazione autonoma, le ragioni per cui tale misura non risulti sostituibile con altre meno afflittive (ai sensi dell’art. 292, comma 2, lett. c-bis, c.p.p.). Parimenti, il giudice è tenuto ad illustrare i motivi per i quali ritiene rilevanti gli elementi a carico, dimostrandone l’idoneità a sostenere in concreto l’ipotesi accusatoria, con la conseguenza che risultano escluse ricostruzioni meramente astratte, prive di un adeguato supporto probatorio.
Proprio alla luce di tale assetto, nella sentenza in esame, la Cassazione ha ritenuto inadeguata la motivazione con cui il Tribunale di Milano ha rigettato la richiesta del ricorrente.
Infatti, il riferimento alla permanenza, che connota la contestazione del reato associativo, quando la misura cautelare è applicata a distanza di anni dalla commissione dei reati, sembra essere notevolmente indebolito.
Al riguardo, sia la giurisprudenza che la dottrina, evidenziano che sul giudice ricade un onere ulteriore, nel senso che lo sforzo motivazionale che gli è richiesto è direttamente proporzionale all’ampiezza del periodo temporale che divide i fatti contestati dal momento in cui viene adottata la misura cautelare[56].
Orbene, il giudice è chiamato ad argomentare e ad esporre attentamente le ragioni per le quali ritiene sussistenti le esigenze, nonostante il decorso del tempo[57].
Alla luce di queste riflessioni, la Corte ha annullato l’ordinanza impugnata e ha invitato il Tribunale, in sede di rinvio, a riesaminare la sussistenza dei requisiti dell’attualità e della concretezza del pericolo di reiterazione (in conformità alle previsioni legali) ai fini dell’adozione della custodia cautelare, con particolare riferimento alla rilevanza del c.d. tempo silente.
- Tempo silente e reati associativi
La presa di posizione della Sesta Sezione della Corte di Cassazione segna un consapevole scarto rispetto a quell’orientamento interpretativo che, in modo quasi automatico, tende a far discendere la valutazione di pericolosità sociale del soggetto dalla sola gravità del reato associativo commesso in passato. In tale prospettiva, la partecipazione ad un sodalizio criminoso – specie se strutturato e finalizzato al traffico di stupefacenti – finiva per assumere un valore indiziante permanente, idoneo a proiettare, nel presente, una pericolosità presunta, spesso sganciata da un’analisi concreta dell’evoluzione della personalità dell’indagato.
La Cassazione, infatti, con la pronuncia in esame, riafferma con forza l’esigenza di ancorare il giudizio di pericolosità ad una valutazione attuale ed individualizzata, coerente con i principi della personalità della responsabilità penale e di finalità rieducativa della pena (art. 27, comma 3, Cost.).
Orbene, da un lato, il mero richiamo al passato associativo non può legittimare, di per sé, il protrarsi di misure restrittive della libertà personale, soprattutto laddove manchino elementi concreti che dimostrino la persistenza di collegamenti con l’organizzazione criminale o la stabile inclinazione a delinquere; dall’altro, non è sufficiente il mero fattore temporale per vincere la presunzione relativa prevista all’art. 275, comma 3, c.p.p.[58]
Ed invero, la Corte definisce il rapporto tra presunzione di innocenza e sistema cautelare, constatando che, talvolta, anche le misure meno afflittive possono raggiungere, in ragione delle peculiarità del caso concreto, un livello di deterrenza analogo a quello della custodia in carcere[59].
Alla luce delle suesposte considerazioni, la Corte costituzionale ritiene irragionevoli le presunzioni assolute qualora non trovino fondamento in dati di esperienza aventi carattere generalizzato.
In particolare, quanto al delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostante stupefacenti o psicotrope il Giudice delle leggi, con la sentenza n. 231/2011[60], ha osservato che il delitto di associazione finalizzata al traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope costituisce una forma speciale del delitto di associazione per delinquere, caratterizzata esclusivamente dalla natura dei reati-fine. Le peculiarità strutturali del reato previsto dall’art. 416-bis c.p. consentono di individuare una solida base empirica a sostegno della presunzione assoluta: si ritiene infatti, secondo un criterio di esperienza, che in questi casi le esigenze cautelari possano essere adeguatamente soddisfatte solo mediante la custodia in carcere.
Al contrario, la fattispecie di traffico illecito di sostanze stupefacenti o psicotrope non richiede necessariamente la presenza di una struttura complessa e gerarchicamente organizzata, tanto meno l’esistenza di un radicamento territoriale o di specifici collegamenti personali, né, peculiari connotazioni del vincolo associativo[61].
Proprio l’assenza di tali elementi impedisce di individuare una regola di esperienza idonea a giustificare l’assunto secondo cui la custodia cautelare in carcere rappresenterebbe l’unico strumento adeguato a fronteggiare le esigenze cautelari[62].
Dunque, solo con riferimento ai reati di associazione di stampo mafioso e ai delitti aggravati ai sensi dell’art. 416-bis.1 c.p., si è chiarito che il cosiddetto “tempo silente” – ossia il periodo trascorso dalla commissione dei fatti senza ulteriori elementi rilevanti sul piano cautelare – non è di per sé sufficiente a dimostrare l’inutilità della misura restrittiva. A tal fine, occorre invece considerare ulteriori fattori, quali la debole stabilità del sodalizio criminoso, la sua limitata capacità attrattiva oppure l’eventuale cessazione del vincolo associativo da parte del singolo indagato[63].
In senso contrario, può essere richiamata la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, secondo cui la misura custodiale è spesso l’unica in grado di interrompere i legami tra l’indagato e il contesto criminale, riducendo il rischio di contatti con l’organizzazione e di reiterazione dei reati[64].
Quanto all’associazione finalizzata al traffico di stupefacenti, viceversa, non è possibile individuare una regola generale che giustifichi l’applicazione obbligatoria della custodia in carcere: le esigenze cautelari possono, in molti casi, essere soddisfatte anche mediante misure meno afflittive, comunque idonee a interrompere i collegamenti con l’ambiente criminale e a prevenire la reiterazione dei reati. In altri termini, le ragioni che giustificano la disciplina speciale per l’associazione mafiosa non sono estensibili al reato previsto dall’art. 74 d.P.R. n. 309/1990, il quale si limita a descrivere lo scopo dell’associazione, senza definirne specifiche caratteristiche strutturali. Ne deriva una notevole eterogeneità delle condotte punibili[65].
Pertanto, la riforma del 2015 non ha mutato l’elenco dei reati i quali, già nel codice previgente, vigeva una presunzione relativa di adeguatezza della restrizione carceraria, ora prevista dal comma 3 dell’art. 275 c.p.p.
Tale disposizione fa riferimento in primis all’art. 51 comma 3-bis c.p.p. richiamando l’ampia categoria dei c.d. reati di criminalità organizzata, comprensiva delle fattispecie associative. Al riguardo la Corte costituzionale con la sentenza n. 213 del 2013 ha evidenziato che le fattispecie richiamate, pur essendo accomunate al reato di associazione mafiosa da alcune regole processuali (come quelle dell’art. 51, comma 3-bis, c.p.p.), presentano caratteristiche sostanziali profondamente diverse. La disciplina che attribuisce competenze investigative agli uffici distrettuali risponde infatti ad esigenze organizzative e non incide sulla natura dei reati, né giustifica un’estensione automatica del regime cautelare più rigoroso. Di conseguenza, l’inclusione di questi reati tra quelli di “criminalità organizzata” non implica una loro equiparazione alla criminalità mafiosa in senso stretto, né legittima l’applicazione della presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere.
Il filo conduttore delle pronunce di incostituzionalità è rappresentato proprio dalla diversità strutturale tra queste fattispecie e i reati associativi di tipo mafioso, sovversivo o terroristico. Solo per questi ultimi, le peculiarità criminologiche possono giustificare una compressione così incisiva dei principi di libertà personale e di presunzione di non colpevolezza[66].
La Corte[67] ha inoltre escluso che la legittimità della presunzione possa fondarsi sulla sola gravità astratta del reato, desumibile dalla pena prevista o dall’interesse tutelato. Tali elementi, infatti, non sono sufficienti a escludere la necessità di una verifica concreta delle esigenze cautelari.
In questi casi, come precedentemente affermato, il solo decorso del tempo non basta a superare la presunzione relativa di adeguatezza della custodia in carcere, occorrendo che l’indagato provi (anche) l’accertamento della rottura dei legami con l’associazione, il suo scioglimento ed elementi concreti che attestino un reale cambiamento del soggetto[68].
[1] Sul punto, v. G. Ubertis, Il ragionamento indiziario nel processo penale, in AA.VV., Il ragionamento presuntivo, Presupposti, struttura, sindacabilità, a cura di S. Patti -R. P oli, Torino, 2022, p. 156 ss.
[2] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, Giappichelli, Torino, 2023, p.32, secondo cui, in questo modo “è stata […] neutralizzata una presunzione contra reum, che avrebbe potuto condurre, se estremizzata, all’automatica restrizione della libertà personale per i delitti di maggiore allarme sociale”
[3] P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, XXVI ed., Giuffrè, Milano, 2025, p. 492.
[4] Ed invero, l’istituto delle misure cautelari assume rilevanza proprio in quanto [esse] comportano una limitazione della libertà personale, prima che la sentenza di condanna sia dichiarata irrevocabile. Nell’attuale ordinamento la libertà costituzionale è la libertà della persona ed è presupposto di ogni altra libertà riconosciuta all’individuo. Sul tema di veda G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p.9; A. De Caro, Misure cautelari personali. p. 5 ss. In tale prospettiva, assumono rilievo la Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, il Patto internazionale sui diritti civili e politici e la convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo, la quale, in particolare, ribadisce con maggiore rigidità la duplice riserva di legge e di giurisdizione necessaria affinché si adotti una misura limitativa della libertà personale.
[5] Con la l. 332/1995 il legislatore ha ristretto l’ambito dell’art. 274, co. 1, lett. c), c.p.p., imponendo al giudice di fondare il periculum sulla concreta probabilità di reiterazione, valutata in base alle modalità del fatto, alla personalità dell’imputato e a comportamenti o precedenti concreti, escludendo automatismi legati alla sola gravità del reato. La l. 47/2015 ha aggiunto il requisito dell’attualità del pericolo, inteso come esistenza del periculum al momento della decisione, rafforzando una valutazione più rigorosa della pericolosità in coerenza con i principi di tassatività e presunzione di innocenza. In sintesi, la restrizione della libertà è legittima solo in presenza di un pericolo concreto e attuale, non desumibile dalla sola gravità del reato, che risulta rilevante solo se corroborata da altri indici.
[6] P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, cit., p. 494; G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p.33
[7] Sul punto si veda sentenza C. cost., n. 299 del 2005, secondo cui la compressione della libertà personale dell’indagato o dell’imputato va contenuta, cioè, entro i limiti minimi indispensabili a soddisfare le esigenze cautelari riconoscibili nel caso concreto; G. Giostra, Sul vizio di motivazione dell’ordinanza cautelare ovvero sul degrado della tecnica legislativa, in Cass. pen., 1995, p.2429.
[8] Così, C. cost. n. 299 del 2005, in www.onelegale.wolterskluwer.it; Cass. pen. sez VI, 22 settembre 2011, n.26265, in Guida dir., 2012, f.6, p.86; in dottrina cfr. A. De Caro, Misure cautelari personali. Presupposti e criteri applicativi in AA.VV., Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, vo. II, Le misure cautelari, a cura di A. Scalfati, Milano, 2008, p.80; V. Grevi, Misure cautelari e diritto di difesa, Milano, 1996, p. 298
[9] P. Tonini, La Consulta pone limiti alla presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, in Dir. Pen e processo, 2010, p. 953
[10] P. Tonini, C. Conti,Manuale di procedura penale, cit., p. 496.
[11] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p.39.
[12] M. Ingenito, Presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere: obbligatorio l’incidente di costituzionalità, in Dir. Pen e processo, 2012, p. 985
[13] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p. 53
[14] In un primo momento tramite l’aggiunta del solo secondo periodo al citato art. 275, comma 3, sulla spinta di una situazione apprezzata come “emergenziale”, legata segnatamente alla rilevata del fenomeno della criminalità mafiosa e di altri gravi o gravissimi reati ( art. 5, comma 1, del decreto-legge 13 maggio 1991 n. 152, recante «Provvedimenti urgenti in tema di lotta alla criminalità organizzata e di trasparenza e buon andamento dell’attività amministrativa», convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e art. 1, comma 1, del decreto-legge 9 settembre 1991, n. 292, recante «Disposizioni in materia di custodia cautelare, di avocazione dei procedimenti penali per reati di criminalità organizzata e di trasferimenti di ufficio di magistrati per la copertura di uffici giudiziari non richiesti», convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e art. 1, comma 1, del decreto-legge 9 settembre 1991, n. 292, recante «Disposizioni in materia di custodia cautelare, di avocazione dei procedimenti penali per reati di criminalità organizzata e di trasferimenti di ufficio di magistrati per la copertura di uffici giudiziari non richiesti», convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 1991, n. 356); successivamente (attraverso l’art. 5 della legge 8 agosto 1995, n. 332, recante «Modifiche al codice di procedura penale in tema di semplificazione dei procedimenti, di misure cautelari e di diritto di difesa») con un contenimento di questa speciale disciplina, mediante una drastica riduzione dei reati a essa assoggettati a quelli di cui all’ art. 416-bis cod. pen. ovvero commessi avvalendosi delle condizioni previste da detto articolo o per agevolare le associazioni ivi indicate; infine, nuovamente e notevolmente ampliando il novero dei reati stessi, con le addizioni recate al vigente secondo periodo e con quelle ulteriori incluse nel nuovo terzo periodo del comma 3 dell’art. 275 (mediante gli interventi parimenti emergenziali dell’art. 2 del decreto-legge 23 febbraio 2009, n. 11, convertito, con modificazioni, dalla legge 23 aprile 2009, n. 38).
[15] Per un approfondimento al riguardo si veda G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, pp. 54 d ss G. Di Chiara, Il carcere come extrema ratio: emergenze normative, emergenze giurisprudenziali e recenti polemiche, in Foro it., 1992, II, c.1. Secondo tale sistema il giudice era tenuto a dare atto, in motivazione, dell’inesistenza di elemento idonei a vincere la presunzione di configurabilità delle esigenze cautelari, senza ulteriori specificazioni, mentre solo nel caso in cui la difesa avesse allegato elementi di segno contrario, sarebbe stato necessario soffermarsi sulla ritenuta inidoneità degli stessi a superare la presunzione legislativa. Cfr. Cass. pen., sez. un., 5 ottobre 1994, n. 16, Demitry, in Cass. pen., 1995, p. 842, Cass. pen., sez. II, 20 settembre 2002, Brunetto, in Guida dir., 2002, fasc. 43, p.85; Id., sez. VI, 7 luglio 1995, in CED Cass., 202840; Id., sez. I, 30 giugno 1995, in CED Cass., 201746; Id., sez. I, 16 marzo 1992, in CED Cass., 189512.
[16] D.l. n. 11/2009 recante “misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori”, convertito con modificazioni nella l. 23 aprile 2009, n. 38. Sul punto si veda E. Di Dedda La novella in tema di contrasto alla violenza sessuale e atti persecutori: primi rilievi processuali, in Arch. Nuova proc. Pen., 2009, pp. 425 ss.
[17] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 75; M. Ingenito, Presunzione assoluta di adeguatezza della custodia in carcere; obbligatorio l’incidente di costituzionalità, in Dir. Pen e processo, 2012, p. 985 ss; P. Tonini, La Consulta pone limiti alla presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, p. 953
[18] Considerazioni simili hanno fatto ritenere legittima la presunzione assoluta in relazione alle associazioni terroristiche, a causa della loro accentuata pericolosità. Sul punto: C. cost., sent. n. 191 del 2020 in cui la Corte costituzionale analizza la legittimità delle restrizioni alla libertà personale per chi è accusato di associazione con finalità di terrorismo. Il caso nasce da un ricorso della Corte d’Assise di Torino, che metteva in dubbio l’obbligo di applicare esclusivamente la custodia cautelare in carcere senza permettere al giudice di valutare misure alternative. La Consulta ha tuttavia stabilito che tale presunzione assoluta di adeguatezza del carcere è legittima e non viola la Costituzione. Secondo i giudici, il profondo legame ideologico tipico delle reti terroristiche rende insufficienti gli arresti domiciliari per prevenire nuovi crimini o contatti con l’organizzazione. La decisione conferma che la specificità del fenomeno terroristico giustifica un regime cautelare rigoroso, simile a quello previsto per le associazioni di stampo mafioso. In conclusione, il tribunale ha respinto le questioni di incostituzionalità, blindando la necessità della detenzione preventiva per contrastare gravi rischi alla sicurezza collettiva. Con la sentenza 23 luglio 2013 n. 232 la Consulta, sulla scia della sentenza n. 265/2010, ha nuovamente scrutinato la categoria dei reati di natura sessuale, approdando alle medesime conclusioni anche con riferimento alla fattispecie di cui all’art. 609 octies c.p.
[19] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 77; G. Leo, Parzialmente incostituzionale la modifica dell’art. 275 comma 3 c.p.p. introdotta con il pacchetto sicurezza del 2009, anche riguardo al delitto di cui all’art. 74 del TU stupefacenti, in www.penalecontemporaneo.it, 22 luglio 2011; G. Di Chiara, Custodia in carcere e presunzioni assolute di adeguatezza, p. 1150 ss.
[20] Così, Cass., sez. un., 28 aprile 2016-19 maggio 2016, n.20769, Lovisi, in CED 266650, cit.
[21] In tal senso Corte cost., 22 luglio 2011, n. 231, in Giur cost, 2011, p. 3729.
[22] Quanto alla presunzione assoluta, si ritiene compatibile con il sistema costituzionale solo quando risulti strumentale alla tutela di un bene di rango primario e solo nella misura in cui l’esclusione della prova contraria si presenti come necessaria e proporzionata alla salvaguardia di tale bene, risultando pertanto non irragionevole alla luce dei principi costituzionali. Le presunzioni relative sottendono anch’esse un giudizio di valore, in quanto esprimono la priorità attribuita dall’ordinamento a determinati interessi; tuttavia, a differenza delle presunzioni assolute, si risolvono nella “positivizzazione” di regole di esperienza, lasciando comunque ammessa la prova contraria. Al riguardo, è opportuno rilevare che il percorso logico giuridico tipico della presunzione è tipico anche del procedimento cautelare. Ed invero, sulla base degli elementi a disposizione il giudice valuta se determinate circostanze rilevanti ai fini della decisione possano ritenersi accertate e, conseguentemente, se i requisiti previsti dalla legge risultano soddisfatti. Sul punto si veda G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p.4 – 5 ; G. Di Chiara, Custodia in carcere e presunzioni assolute di adeguatezza, in Dir. Pen e processo, 2010, pp.1500 ss.
[23] In particolare all’art. 328 comma 1 quinquies c.p.p., ha previsto la competenza del giudice per le indagini preliminari in composizione collegiale ad applicare la custodia cautelare in carcere
[24] In particolare, con la legge è stata introdotta la fattispecie incriminatrice autonoma di femminicidio (art 577 bis c.p.)
[25] Si veda sul punto Cass. sez. I, 20 gennaio – 4 marzo 2004, n.10347, in CED n. 227227 e in Cass. Pen., 2004, 4144
[26] Il riferimento è alla legge n. 47 del 2015, suesposta.
[27] Con la l. 332/1995 il legislatore ha ristretto l’ambito dell’art. 274, co. 1, lett. c), c.p.p., imponendo al giudice di fondare il periculum sulla concreta probabilità di reiterazione, valutata in base alle modalità del fatto, alla personalità dell’imputato e a comportamenti o precedenti concreti, escludendo automatismi legati alla sola gravità del reato. La l. 47/2015 ha aggiunto il requisito dell’attualità del pericolo, inteso come esistenza del periculum al momento della decisione, rafforzando una valutazione più rigorosa della pericolosità in coerenza con i principi di tassatività e presunzione di innocenza. In sintesi, la restrizione della libertà è legittima solo in presenza di un pericolo concreto e attuale, non desumibile dalla sola gravità del reato, che risulta rilevante solo se corroborata da altri indici.
[28] In particolare la norma tutela la salute, l’ordine pubblico e la sicurezza pubblica, come affermato da ultimo dalle Sezioni Unite con la sentenza n. 27727/2024 in merito alla natura plurioffensiva del reato in questione.
[29] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p. 156
[30] Cass. pen,, Sez. Un., 24 settembre 2009, n. 40538, in Arch. nuova proc. pen., 2010, p. 35
[31] Cass. Pen. Sez. V, 14 giugno 2018, n. 45843, in CED Cass., 274133
[32] Si veda Cass, pen., sez. III, 10 novembre 2015, n. 50454 in Guida dir. 2016, fasc. 10, p. 63
[33] Cass. Pen., sez. IV, 21 novembre 2013, n. 49112, in Cass. pen., 2014, p. 4221
[34] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p. 160
[35] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit. p. 4
[36] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p.206
[37] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p. 227
[38] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p.4.
[39] Corte cost., sent. n. 265/2010; Sul punto si veda P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, p. 500
[40] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 213 e 214
[41] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 216
[42] P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, cit., p. 500
[43] Cass. pen. sez VI, 11 giugno 2020, n. 25612 in CED Cass, 279116
[44] In questi termini Cass. pen. sez II, 21 dicembre 2017, n. 19341 in CED Cass 273434; Cass. pen. sez. III, 27 aprile 2016, n. 40672, in CED Cass. 267894.
[45] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 160, 228. Sul punto Cass. pen., sez. VI, 4 maggio 2021, n. 19863, Id., sez. I, 16 dicembre 20202, n. 13044, in CED Cass 280983; Id, sez I, 25 settembre 2020, n. 28991, CED Cass 279728
[46] Cass. pen., sez V, 11 giugno 2018, n. 35847 in CED Cass. 274174; Cass. pen. sez V 13 giugno 2018, n. 51742 in CED Cass 275255
[47] Cass. pen., sez. VI, 6 novembre 2017, n. 53028, in www.onelegale.wolterskluwer.it
[48] G. Della Monica, Le presunzioni cautelati, p. 210
[49] L. Paladin, Voce “Ragionevolezza (principio di)”, in Enc. dir., vol I agg., Milano, 1997, p.889 ss.
[50] G. Della Monica, Contributo allo studio della motivazione, Padova, 2002, p.92 ss; M. Nobili, Il principio del libero convincimento del giudice, Milano, 1974
[51] Sul punto si veda Cass. pen., sez. III, 12 febbraio 2004, n. 16510, in Guida it., 2005, p.2172 secondo cui nell’applicazione delle misure cautelari il giudice deve rispettare i criteri previsti all’art. 275 c.p.p. e scegliere tra le misure idonee a fronteggiare la concreta esigenza cautelare, la meno gravosa.
[52] P. Tonini, La Consulta pone limiti alla presunzione di adeguatezza, p. 494
[53] Corte cost. Sentenza n. 265 del 2010
[54] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, cit., p 38; P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, cit., p. 494; M. Bonetti, Riservatezza e processo penale, Milano, 2003, p.162
[55] Cass. pen., sez. V, 23 ottobre 2020, n. 36891, in CED Cass. 280471.
[56] Cass., Sez. IV, 12 marzo 2015, P., in CED Cass., n. 263722; Cass., Sez. VI, 15 gennaio 2003, K.M., ivi, n. 223967. In tal senso, si veda C. De Robbio, Misure cautelari per reati commessi con violenza alla persona: conseguenze della mancata presentazione di osservazioni all’istanza di revoca della p.o., in www.ilpenalista.it, 2019, p. 4: l’autore, infatti, ha affermato che, laddove sia decorso un ampio lasso temporale, è necessaria «una particolare attenzione ed un obbligo di motivare analiticamente le eventuali ragioni per cui si ritiene che tale fattore non abbia inciso elidendo o attenuando le esigenze cautelari». Sul punto si veda anche Cass. Sez. VI, 4 maggio 2016 n. 24477, in CED Cass n. 267091.
[57] Cass, sez. IV, 12 marzo 2025, in CED Cass n. 263722.
[58] G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 158
[59] Sul punto si veda P. Tonini, La Consulta pone limiti alla presunzione di adeguatezza, p. 950
[60] Corte cost., 22 luglio 2011, n. 231 in Guida cost., 2011, p. 2950 ss
[61] Sul punto si veda G. Di Chiara, Custodia in carcere, criteri di scelta delle misure e rigidi automatismi: ancora una declaratoria di incostituzionalità, in Dir. pen e processo, 2011, p. 937 e ss; A. Marandola, Associazione per il narcotraffico e negazione della “ragionevolezza” della carcerazione obbligatoria fra Corte costituzione e Sezioni Unite, in Giur. cost., 2011, p. 2965 e ss; G. Della Monica, Le presunzioni cautelari, p. 186 e ss.
[62] G. Di Chiara, Custodia in carcere, criteri di scelta delle misure e rigidi automatismi: ancora una declaratoria di incostituzionalità, in Dir. pen. e processo, 2011, p. 937; S. LORUSSO, Il variegato panorama del vincolo associativo impedisce di formulare una regola di esperienza, in Guida dir., 2011, fasc. 33-34, p. 60; G. Tabasco, Illegittima l’obbligatorietà della custodia carceraria anche per il traffico illecito di sostanze stupefacenti, in Dir. pen, e processo, 2012, p. 167.
[63] Cass. pen., sez II, 14 luglio 2021, n. 38848 in CED Cass 282131.
[64] Sentenza Pantano della Corte di Strasburgo (CEDU sez I, 6 novembre 2003, Pantano c. Italia, par. 69)
[65] Le stesse argomentazioni sono state successivamente estese anche ad altre fattispecie, come l’associazione per delinquere finalizzata alla commissione dei reati di contraffazione (artt. 473 e 474 c.p.). Anche in questo caso si tratta di una figura “aperta”, priva delle specifiche connotazioni tipiche dell’associazione mafiosa, come la forza intimidatrice e la condizione di assoggettamento e omertà. Analoghe conclusioni sono state raggiunte per il reato di sequestro di persona a scopo di estorsione. Pur rientrando nell’ambito della criminalità organizzata in senso ampio, tale delitto può assumere forme molto diverse, sia per il grado di organizzazione sia per la gravità concreta dell’offesa, risultando quindi inadatto a sostenere una presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia carceraria. Sul punto si veda G. Di Chiara, Custodia in carcere, sequestro di persona a scopo di estorsione e rigidi automatismi, in Dir pen. e processo, 2013, p.1030 ss
[66] Sul punto si veda: A. Marandola, I profili processuali delle nuove norme in materia di sicurezza pubblica, di contrasto alla violenza sessuale e stalking, in Dir. pen. e processo, 2009, p. 946 ss.; P. Moscarini, L’ampliamento del regime speciale della custodia in carcere per gravità del reato, in Dir. pen. e processo, 2010, p. 227 ss.; D. Negri, Sulla presunzione assoluta di adeguatezza della sola custodia cautelare in carcere nell’art. 275 c. 3 c.p.p., in Cass. pen., 1996, p. 2835 ss.; F. Peroni, Presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere e delitto di omicidio volontario, in Dir. pen. e processo, 2011, p. 689 ss.; P. Tonini, La Consulta pone limiti alla presunzione di adeguatezza della custodia cautelare in carcere, p. 949 ss.
[67] Corte cost, 7 luglio 2010, n. 265
[68] Si veda Cass. pen. sez IV, 10 luglio 2015, n. 34686, in Guida dir., 2016, fasc. 2, p. 85; da ultimo Cass. pen., sez. VI 26 novembre 2014, n. 52404, in CED Cass 261670
