1.
La questione centrale in materia di violenza sessuale, una volta abbandonato il modello della costrizione violenta, è quella di capire che cosa si intende per “mancanza di consenso” all’atto sessuale.
Il Ddl 1715 si riferisce genericamente all’ assenza di un consenso libero e attuale mette al centro giustamente la tutela dell’autodeterminazione sessuale, ma non dà alcuna indicazione per capire come debba essere valutata la mancanza di consenso e quindi, nella sostanza, come distinguere l’atto sessuale consensuale da quello non consensuale, e questo può creare incertezze dal punto di vista applicativo.
Al riguardo sono ipotizzabili diversi paradigmi comunque riconducibili al modello consensualistico, a seconda della differente graduazione con cui si pretende che l’autorizzazione all’atto sessuale sia manifestata[1]:
il primo è quello che richieste una manifestazione espressa attraverso parole affermative (autorizzazione verbale) – solo si è sì.
Ebbene è chiaro la pretesa di un consenso verbale è del tutto irrealistica e corrisponde ad una visione artificiale dei rapporti sessuali che rischiano in tal modo di essere sostanzialmente proceduralizzati.
Il secondo modello si riferisce ad una visione più temperata di consenso affermativo, ed è quella che è stata adottata nell’ordinamento spagnolo e di fatto attualmente seguita anche dalla nostra giurisprudenza di Cassazione. Questa impostazione richiede un consenso c.d. “espressivo”: la legge spagnola parla di «atti che esprimano in maniera chiara la volontà della persona»[2].
Con tale formula si richiede, infatti, per escludere la tipicità della condotta, non solo l’esistenza di un consenso effettivo, ma una manifestazione espressa da parte del soggetto passivo che dimostri la positiva adesione all’atto sessuale.
È chiaro che dietro una scelta siffatta vi è la preoccupazione del legislatore di fornire protezione adeguata a quelle situazioni nelle quali il silenzio o l’inerzia, lungi dal potersi leggere come un’adesione del tutto fisiologica allo sviluppo dell’interazione sessuale, siano ricollegati piuttosto a circostanze “predatorie” o implicitamente coartanti nelle quali la vittima risulti incapace di manifestare in qualunque modo la sua volontà; in questa prospettiva, la richiesta di un consenso “affermativo” servirebbe a scongiurare definitivamente il pericolo che l’accettazione dell’atto sessuale possa essere desunta implicitamente dalla mera acquiescenza del soggetto passivo che si trovi in condizioni di particolare vulnerabilità.
Va però osservato che un simile modello di consenso affermativo rischia di irrigidire eccessivamente la fase della valutazione giudiziale, introducendo delle presunzioni che vincolano il giudice a considerare illecite tutte le relazioni sessuali che non siano state autorizzate da atti esteriori e univoci, richiedendo un comportamento esplicito della parte.
Un’eventualità che può dar luogo a soluzioni difficilmente sostenibili, specie nel contesto di relazioni di lungo corso, nelle quali l’accettazione del rapporto sessuale si traduce talvolta in un “non atto, nel silenzio, al quale si attribuisce un determinato significato implicito”; in questi casi, la definizione restrittiva di consenso presa in considerazione dalla norma porta con sé il rischio di contrarre indebitamente il pieno esercizio della libertà sessuale positiva delle parti, richiedendo un’eccessiva formalizzazione delle modalità comunicative che non si adatta per intero alla realtà del fenomeno da regolare e che può prestarsi ex post anche a pericolose strumentalizzazioni.
La dottrina spagnola ha osservato in maniera provocatoria come «risulterà proibito avvicinarsi alla propria compagna di notte, mentre dorme, accarezzarla e abbracciarla, dal momento che da addormentata non ha potuto manifestare attraverso un atto “in maniera chiara la volontà della persona”»[3]. D’altro canto si è anche notato come sia difficile identificare l’atto nel quale si fissa in maniera chiara il consenso sessuale perché non si possono concordare previamente gli atti sessuali che si realizzeranno, che si svolgono sulla base di una progressione sessuale che passa attraverso le “avance” di una parte e rispetto alle quali l’altra parte può rispondere con una semplice accettazione, o non opposizione che implica accettazione[4].
Il che non significa che il consenso non debba essere attuale e persistere nel corso nell’intero rapporto sessuale. È chiaro però che la richiesta di un’accettazione esplicita rende impossibile per l’interprete ricostruire l’esistenza del consenso dalla mera analisi del contesto complessivo nel quale si svolge il contatto sessuale; una conseguenza che, come si è detto, può portare ad ampliare in maniera indebita l’area del penalmente rilevante, tutte le volte in cui, in assenza di una collaborazione positiva all’atto, il consenso possa però essere ricavato dall’insieme delle circostanze, sia anteriori che concomitanti, che accompagnano la realizzazione del fatto: «non è la stessa cosa, anche ai fini dell’accertamento del consenso, un contatto fugace da una relazione stabile; la relazione sessuale in un matrimonio o tra conviventi, rispetto a quella che si esaurisce nell’incontro di una notte».
La varietà che caratterizza, specie oggigiorno, le relazioni sessuali rende inopportuno inserire una formula legale che imponga una determinata maniera di esprimere il consenso e che possa poi correttamente adattarsi alla generalità dei fenomeni da regolare.
Va detto, infatti, che la questione problematica da dirimere quando si tratta di violenza sessuale è essenzialmente di tipo probatorio (quando esista o no il consenso) e le difficoltà che si riscontrano nella fase dell’accertamento non dovrebbero essere risolte sul piano della tipicità, introducendo degli automatismi di dubbia compatibilità con i principi garantistici che regolano lo svolgimento del processo.
La terza variante del modello consensualistico, che è quella meno radicale e assolutamente preferibile, consente di valorizzare, oltre alle manifestazioni esplicite/esteriorizzate della parte, anche i c.d. comportamenti concludenti, alla luce delle condizioni oggettive nelle quali si svolge il rapporto sessuale.
Consente quindi di valutare il consenso – come ci dice la stessa Convenzione di Istanbul – tenendo conto della situazione e del contesto.
Ho letto che nella relazione dell’Associazione nazionale magistrati si critica il riferimento alla “situazione e al contesto”, considerandolo una forma vaga e indeterminata che può dar luogo a soluzioni ambigue sul piano della tipicità. L’obiezione in realtà mi sembra non tenga adeguatamente conto del fatto la violenza sessuale è un reato il cui disvalore non può che cogliersi in una dimensione relazionale. Il riferimento alla “situazione e al contesto” risulta infatti di importanza centrale proprio per garantire alla norma quella necessaria elasticità, nella prospettiva di evitare l’introduzione di meccanismi presuntivi e rigidità applicative che, come detto, si pongono in forte criticità con i principi costituzionali.
Pertanto, invece di tipizzarlo come avvenuto nell’ordinamento spagnolo, si potrebbe piuttosto precisare che “la mancanza di consenso deve essere riconoscibile, tenuto conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso”, con la conseguenza che la violenza sessuale risulterà integrata solo quando emerga che per le obiettive situazioni in cui l’attività sessuale è stata realizzata, qualsiasi persona ragionevole avrebbe potuto desumere o anche solo dubitare della mancanza di consenso del partner.
Questo parametro della riconoscibilità si ricollega al concetto di inevitabilità dell’errore che il nostro ordinamento ha già recepito, su indicazione della Corte costituzionale[5], in materia di errore sull’età della persona offesa all’art. 609 sexies c.p., (replicato poi all’art. 602 quater in materia di reati contro la libertà individuale) dove si chiarisce che il soggetto risponde di violenza sessuale quando la minore età, pur se non rappresentata effettivamente, fosse però rappresentabile alla luce delle circostanze del fatto concreto.
Lo stesso principio può essere introdotto in materia di consenso – proprio in relazione al peculiare ruolo che quest’elemento assume all’interno della fattispecie – imponendo quindi al giudice di verificare se l’errore sul consenso fosse evitabile e se quindi la mancanza di consenso fosse rappresentabile dal soggetto agente al momento del fatto.
La formula prescelta è, tra l’altro, più garantista di quella prevista dall’art. 609 sexies c.p., perché mentre in caso di errore è l’autore del reato a dover dimostrare che la mancata rappresentazione della minore età è dovuta a circostanze a lui non imputabili, nel caso del consenso sarà il Pubblico ministero a dover provare che, nella situazione concreta, non ci fosse alcun elemento contestuale dal quale poter ragionevolmente dedurre la sussistenza del consenso.
Affinché sussista la responsabilità penale di un soggetto sarà quindi necessario dimostrare che, usando la normale diligenza, egli avrebbe potuto rendersi conto della realtà e quindi dell’assenza di consenso del partner.
Un’impostazione che, pur derogando ai principi generali vigenti in materia di imputazione dolosa, è comunque rispettosa del principio di colpevolezza perché presuppone la rimproverabilità dell’autore del reato, imponendogli dei doveri informativi e una soglia elevata di attenzione e controllo rapportata alla rilevanza del bene giuridico tutelato.
Del resto, questi criteri misti di imputazione, dolo-colpa si ritrovano anche in altre fattispecie che fanno riferimento alla conoscenza meramente potenziale, sia pure nell’ambito di un’imputazione dolosa[6]: basti guardare, ad esempio, all’art. 473 c.p. in materia di contraffazione di marchi o segni distintivi, dove il legislatore, pur nell’ambito di un reato doloso, al posto della conoscenza effettiva dell’esistenza del brevetto industriale, si accontenta del fatto che il soggetto agente, potendo conoscere dell’esistenza del titolo di proprietà industriale, contraffà….
La necessità di garantire il principio di uguaglianza sul piano sanzionatorio e di differenziare i casi di violenza sessuale strettamente dolosa da quelli di violenza sessuale “colposa”, dovuti a errori evitabili sul consenso, suggerisce l’opportunità di introdurre una specifica attenuante a effetto comune nei casi di “errore evitabile sul consenso”, che tenga conto del diverso grado di rimproverabilità dell’autore del reato, in ragione del suo atteggiamento piscologico (come del resto già proposto dalla Commissione Pisapia nei casi di errore evitabile sulla legge penale e anche nel progetto di riforma dei reati sessuali presentato dall’Associazione professori di diritto penale)[7].
Del resto, un modello simile a quello proposto, basato sulla riconoscibilità del consenso, viene impiegato anche nell’ordinamento inglese dove nel disciplinare il rape (stupro) si precisa che il soggetto risponde se non ritiene ragionevolmente sussistente il consenso del partner[8].
2.
Per ciò che riguarda la nozione unitaria di “atto sessuale”, la scelta del nostro legislatore di prevedere un’unica fattispecie omnicomprensiva di violenza sessuale si pone in evidente contrasto con il principio di proporzionalità e si mostra del tutto eccentrica anche rispetto alle scelte compiute negli altri Paesi europei.
Sembra quindi opportuno prevedere uno sdoppiamento della fattispecie in due diverse ipotesi a seconda del carattere più o meno invasivo dell’atto sessuale.
Un’ipotesi più grave di violenza sessuale relativa ad atti penetrativi, evidentemente più traumatici e offensivi, e una meno grave (Aggressione sessuale) che riguardi atti sessuali diversi da quelli penetrativi, quali baci o carezze non gradite, toccamenti di zone del corpo di interesse sessuale, indubbiamente meno gravi sul piano offensivo[9]. È una scelta fatta propria dalla stessa Convenzione di Istanbul che distingue lo stupro dagli altri atti sessualmente connotati.
Del resto, l’esperienza maturata dopo la riforma del 1996 ha ampiamente dimostrato come la necessità di un preciso accertamento delle modalità e delle circostanze del fatto rimane comunque un momento ineliminabile della fase giudiziale, a prescindere dalla tipologia di fattispecie impiegata dal legislatore, senza che quindi, in alcun modo, la vittima possa sottrarsi all’onere di ricostruire esattamente la vicenda accaduta nel corso del processo.
3.
Quanto alla circostanza attenuante prevista per i fatti di minore gravità sembra preferibile conservarla anche nel nuovo impianto normativo, dal momento che, come ha più volte precisato la giurisprudenza i “casi di minore gravità” non vanno automaticamente correlati all’ipotesi di assenza di penetrazione.
La Corte di Cassazione ha infatti chiarito che la minore gravità non può essere di per sé esclusa per il fatto che la condotta si sia tradotta in atti penetrativi, dovendosi procedere a una valutazione globale di quanto avvenuto, di cui si dovrà specificamente dar conto nella motivazione della sentenza.
Potrebbe essere opportuno una migliore “tipizzazione” dell’ipotesi lieve attraverso l’individuazione di alcuni indicatori ricavabili dalla prassi giurisprudenziale che orientino l’interprete nella valutazione della minore gravità del fatto – analogamente a quanto previsto in altre ipotesi di minore gravità (come ad esempio all’art. 311 c.p. – in materia di delitti contro la personalità dello Stato), dando rilevanza alle modalità esecutive, alle circostanze dell’azione e al danno arrecato alla persona offesa. La diminuzione di pena potrebbe inoltre essere contenuta nei limiti di un terzo, come avviene per analoghe circostanze “indefinite” previste dalla legge (casi di minore gravità nel sequestro di persona a scopo di estorsione, ricettazione, rapina…), riducendo così sensibilmente il margine di discrezionalità giudiziale.
4.
Quanto infine alle modalità con cui viene realizzato il fatto, l’ipotesi base (in assenza di consenso) deve essere differenziata dai casi in cui sia utilizzata violenza o minaccia, abuso di autorità, o abuso di una condizione di inferiorità fisica o psichica della persona offesa, casi che presentano una maggiore intensità dal punto di vista offensivo.
Sembra preferibile evitare il riferimento all’errore dovuto a sostituzione di persona (attualmente previsto all’art. 609 bis, comma 2, n. 2) di scarsa rilevanza sul piano applicativo e che si è prestato in giurisprudenza a interpretazioni eccessivamente estensive. Del resto in presenza di errore della vittima il consenso è invalido e quindi il fatto rientra pacificamente nell’ipotesi di cui al comma 1.
L’articolato proposto è pertanto il seguente:
Art. 609 bis c.p. Violenza sessuale
Chiunque compie atti sessuali penetrativi nei confronti di una persona o le fa compiere o subire i medesimi atti senza il suo valido consenso è punito con la reclusione da quattro a dieci anni.
La mancanza di consenso deve essere comunque riconoscibile, tenuto conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso.
La pena può essere diminuita in caso di errore evitabile sul consenso.
La pena è della reclusione da sei a dodici anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità, ovvero abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa.
La pena è diminuita quando in relazione alle modalità o circostanze dell’azione, nonché in considerazione del danno arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità.
Art. 609 bis 1. Aggressione sessuale
Chiunque compie atti sessuali non penetrativi nei confronti di una persona o le fa compiere o subire i medesimi atti senza il suo valido consenso, è punito con la reclusione da due a quattro anni.
La mancanza di consenso deve essere comunque riconoscibile, tenuto conto della situazione e del contesto in cui il fatto è commesso.
La pena può essere diminuita in caso di errore evitabile sul consenso.
La pena è della reclusione da quattro a sei anni se il fatto è commesso mediante violenza o minaccia, abuso di autorità, ovvero abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa.
La pena è diminuita quando in relazione alle modalità e circostanze dell’azione, nonché in considerazione del danno arrecato alla persona offesa, il fatto risulti di minore gravità.
[1] Ampiamente, sul punto, Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, Bologna, 2023.
[2] Sul tema, volendo, Merenda, La “ley del solo sí es sí”: la controversa riforma dei delitti contro la libertà sessuale nell’ordinamento spagnolo. Spunti per il legislatore italiano?, in Arch. pen., 2024, n. 1.
[3] Così, Álvarez García, La libertad sexual en peligro, Diario la Ley, núm. 10007, 10 de febrero de 2022.
[4] V. Mattheudakis, Un’indagine comparatistica sulla configurazione dei reati sessuali per colpa (grave) sui profili di consenso della vittima, in DisCrimen, 2 dicembre 2020,
[5] Corte cost. 24 luglio 2007, n. 322.
[6] Sul tema, Brunelli, Il Diritto penale delle fattispecie criminose, Torino, 2019, 171, che cita al riguardo anche l’art. 517 ter c.p.
[7] Cfr. Seminara (a cura di), Reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, in www.aipdp.it..
[8] SEXUAL OFFENCES ACT 2003 – Sexual Offences
Rape
(1)A person (A) commits an offence if—
(a)he intentionally penetrates the vagina, anus or mouth of another person (B) with his penis,
(b)B does not consent to the penetration, and
(c)A does not reasonably believe that B consents.
(2) Whether a belief is reasonable is to be determined having regard to all the circumstances, including any steps A has taken to ascertain whether B consents.
[9] Sul tema, con riferimento alla proposta di riforma avanza dalla Associazione Professori di Diritto penale, Bertolino, Spigolature a margine del seminario “La riforma dei reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, in La riforma dei reati contro la persona, DiPlaP editor, 2023, 357 ss.
