Corte di Cassazione, Sez. S.U., sentenza 18 marzo 2025, (ud. 12 dicembre 2024), n. 10869 – Cassano Presidente – Aprile Relatore – Mazzotta P.G. (conf.) – Ric. A.A. Annullamento senza rinvio.
In giurisprudenza si è posto, da tempo, il problema dell’esistenza o meno di un ambito discrezionale del giudice per le indagini preliminari in relazione all’ammissione dell’incidente probatorio della testimonianza di soggetti vulnerabili e si è sviluppato un contrasto interpretativo in ordine alla ricorribilità in Cassazione, per vizio di abnormità, del provvedimento di rigetto della relativa richiesta. Le Sezioni unite, aderendo all’indirizzo minoritario, hanno stabilito che il giudice non ha nessuno spazio di discrezionalità nei casi di vulnerabilità presunta per legge ai sensi dell’art. 392 comma 1-bis, primo periodo, e che, di conseguenza, un eventuale provvedimento di rigetto è ricorribile in Cassazione per abnormità strutturale.
In case law, the issue of whether the judge for preliminary investigations has discretionary power in relation to the admission of evidence from vulnerable witnesses has long been debated, and a conflict of interpretation has arisen regarding the possibility of appealing to the Court of Cassation on the grounds of abnormality against the rejection of the relevant request. The Joint Divisions, adhering to the minority opinion, ruled that the judge has no discretion in cases of presumed vulnerability under the law pursuant to Article 392, paragraph 1-bis, first sentence, and that, consequently, any rejection decision may be appealed to the Court of Cassation on the grounds of structural abnormality.
Sommario: 1. Considerazioni preliminari. – 2. Il caso e la questione di diritto. – 3. L’incidente probatorio come istituto polifunzionale. – 4. L’incidente probatorio “speciale” e quello “atipico”. – 5. Richiesta di incidente probatorio speciale e abnormità del provvedimento di rigetto. – 6. Conclusioni. Un complesso bilanciamento tra la protezione del dichiarante vulnerabile e il diritto di difesa.
Le Sezioni unite della Cassazione sono state chiamate ad intervenire in merito ad un contrasto giurisprudenziale insorto in relazione alla legittimità del provvedimento con il quale il giudice rigetti la richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1 bis, primo periodo, c.p.p., motivato con riferimento alla non vulnerabilità della persona offesa e alla rinnovabilità della prova[1].
La Suprema corte ha risolto il contrasto interpretativo effettuando, sul piano sistematico, un bilanciamento tra due esigenze: da un lato, quella di protezione dell’offeso rispetto alle ricadute negative della c.d. vittimizzazione secondaria[2] e, da un altro lato, quella di salvaguardare le prerogative del diritto di difesa[3].
2. Il caso e la questione di diritto
Il Procuratore de la Repubblica presso il Tribunale di Termini Imerese aveva chiesto al Giudice per le indagini preliminari di procedere con incidente probatorio all’assunzione della testimonianza della persona offesa del reato di cui all’art. 572 c.p. nell’ambito del procedimento penale iscritto a carico del compagno convivente. Il pubblico ministero aveva evidenziato che la richiesta doveva considerarsi presentata ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., in una situazione nella quale, in ragione del titolo del reato oggetto di indagine, la testimone poteva essere qualificata come persona offesa in condizioni di vulnerabilità presunta per legge, sicché l’anticipazione della sua audizione le avrebbe evitato un “trauma da processo” e, allo stesso tempo, avrebbe garantito la genuinità della prova da acquisire. Aggiungeva come, nella fattispecie, l’ammissione dell’incidente probatorio fosse giustificata anche dalla “particolare vulnerabilità” della teste, in ragione del recente parto e delle conseguenti peculiari condizioni psicologiche. Il Giudice per le indagini preliminari aveva rigettato la richiesta argomentando, in linea generale, che l’art. 329, comma 1-bis, c.p.p. non prevede per il giudice un “obbligo” di disporre l’incidente probatorio in tutti i casi ivi previsti; più in particolare osservava che la teste, di cui era stato chiesto l’esame anticipato, benché persona offesa del reato di cui all’art. 572 c.p., non poteva essere qualificata come persona in condizioni di vulnerabilità, in ragione: della sua maggiore età; del fatto che aveva già presentato plurime denunce contro l’indagato; dei plurimi riscontri della sua ultima deposizione accusatoria; delle dichiarazioni del padre della donna, il quale aveva riferito agli inquirenti che, dopo il parto, la figlia si trovava in buone condizioni fisiche. Investita del ricorso del pubblico ministero, la Sesta Sezione penale della Corte di cassazione aveva rilevato l’esistenza di un contrasto giurisprudenziale in ordine alla possibilità di impugnare l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nell’elenco di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p. e, con ordinanza del 23 maggio 2024, aveva rimesso gli atti alle Sezioni Unite.
Secondo un primo orientamento, il provvedimento con il quale il giudice rigetta la richiesta di incidente probatorio per l’assunzione della testimonianza della persona offesa nei casi indicati dall’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., è legittimo, perché rientrante nella sfera del potere discrezionale spettante al giudice[4]. Secondo questo indirizzo, largamente maggioritario, le disposizioni di fonte sovranazionale che regolano la materia (art. 35 della Convenzione di Lanzarote del 2007, art. 18 della Convenzione di Istanbul del 2011, artt. 18 e 20 della Direttiva 2012/29/UE), dalle quali emerge l’esistenza del interesse primario a l’adozione di misure finalizzate a la limitazione de le audizioni de la vittima, non comportano nel processo penale alcun “automatismo” probatorio, tanto meno un obbligo per il giudice di disporre l’assunzione della testimonianza della persona offesa vulnerabile a seguito della mera presentazione di una richiesta di incidente probatorio. Stabilire, in siffatte ipotesi, un “obbligo” per il giudice di ammissione dell’incidente probatorio, oltre che porsi in contrasto con il tenore letterale delle norme del codice di procedura penale, potrebbe finire per realizzare un effetto sproporzionato rispetto allo scopo di tutela del soggetto vulnerabile: come avverrebbe laddove la prova da assumere dovesse risultare irrilevante o superflua, perché ad esempio il dato conoscitivo sia stato già raggiunto aliunde; oppure quando specifiche circostanze di fatto, legate, ad esempio, alle peculiari condizioni de la vittima o alle caratteristiche della condotta delittuosa, sconsiglino l’anticipazione a la fase de le indagini del assunzione della testimonianza. Sula base di tali considerazioni si è negato che l’ordinanza con la quale il giudice rigetta la richiesta di incidente probatorio per l’esame della persona offesa di uno dei reati di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., per essere stato escluso lo stato di vulnerabilità de la vittima, possa essere qualificata come abnorme, in quanto provvedimento che non si pone al di fuori del sistema processuale e non determina una irrimediabile stasi del procedimento, ben potendo la suindicata prova dichiarativa essere acquisita nel prosieguo del giudizio.
Un secondo orientamento ha sostenuto, al contrario, l’impugnabilità dell’ordinanza. Per tale orientamento, le medesime disposizioni di fonte sovranazionale indicate dal primo indirizzo, tutte finalizzate a scongiurare per le vittime di determinati reati il rischio di fenomeni di “vittimizzazione secondaria”, impongono l’anticipazione dell’audizione di quelle persone offese di cui occorre salvaguardare l’integrità fisica e psicologica, altrimenti messa in pericolo da un indebito ritardo ovvero da una ripetizione degli ascolti nel corso del procedimento penale. Il giudice è, dunque, obbligato ad ammettere l’incidente probatorio finalizzato all’assunzione della testimonianza della persona offesa vulnerabile richiesto ai sensi dell’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., potendo rigettare l’istanza solo in assenza degli ulteriori specifici presupposti normativi che legittimano l’anticipazione dell’atto istruttorio. A tale conclusione è possibile pervenire sulla base dell’esegesi letterale della disposizione in argomento, caratterizzata, in particolare, dall’impiego della formula «anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1»; nonché in ragione del fatto che, in tutte le disposizioni del codice di rito in materia di prova penale, sono sempre tenute distinte le facoltà di iniziativa spettanti alle parti processuali, espressione dell’esercizio di diritti potestativi, dai poteri valutativi e decisionali spettanti al giudice destinatario delle relative richieste. In tali situazioni, è qualificabile in termini di “arbitrarietà” e, dunque, di abnormità l’ordinanza del giudice che rigetta la richiesta di incidente probatorio per l’assunzione della testimonianza della persona offesa, laddove tale determinazione sia giustificata da concrete valutazioni in ordine alla vulnerabilità della vittima ovvero alla esistenza dell’urgenza dell’atto da compiere[5]. Con decreto del 15 luglio 2024, la Prima Presidente aveva assegnato il ricorso alle Sezioni Unite penali fissando per la trattazione l’udienza pubblica del 12 dicembre 2024.
3. L’incidente probatorio come istituto polifunzionale
Le Sezioni unite della Cassazione, prima di entrare nel merito della questione oggetto di ricorso, hanno ripercorso l’evoluzione normativa che ha portato all’attuale configurazione dell’incidente probatorio. Nella sua impostazione originaria, il codice di procedura penale del 1988 stabiliva una netta separazione tra la fase delle indagini preliminari, destinata a consentire al pubblico ministero di svolgere le indagini, acquisendo le fonti di prova necessarie per accertare la fondatezza della iniziale notizia di reato, e, dunque, per permettere al rappresentante della pubblica accusa di decidere se esercitare o meno l’azione penale; e la fase del giudizio dibattimentale, deputata alla verifica della fondatezza dell’ipotesi accusatoria “cristallizzata” nell’imputazione, mediante l’assunzione delle prove nel contraddittorio delle parti, dinanzi ad un giudice terzo. Il dibattimento, dunque, costituiva il momento esclusivo nel quale era prevista la formazione della prova penale, in ossequio ai principi di oralità, di concentrazione e di immediatezza, essendo, di regola, esclusa l’utilizzazione diretta dei risultati delle attività di investigazione svolte unilateralmente dalle parti nel corso della precedente fase delle indagini.
Tuttavia, quel sistema processuale riconosceva, in via eccezionale, la possibilità di anticipare nel tempo l’assunzione di una prova, stabilendo che nel corso della fase delle indagini preliminari o durante l’udienza preliminare[6] si potesse aprire una sorta di parentesi, per consentire al giudice, su richiesta della parte, l’acquisizione di una prova che non sarebbe stato possibile assumere in un eventuale, successivo giudizio dibattimentale[7]. La formazione della prova penale sarebbe avvenuta in forma “incidentale”, nel rispetto dei criteri fondamentali del contraddittorio e dell’oralità, ma derogando a quello della immediatezza (perché il giudice della assunzione della prova sarebbe stato diverso da quello chiamato ad adottare, in seguito, la decisione finale di merito), esclusivamente in alcune specifiche situazioni, nelle quali fosse stata riconosciuta l’esistenza di una urgente indifferibilità dell’atto da compiere ovvero della non rinviabilità della relativa attività assuntiva. Tali ipotesi eccezionali, disciplinate tassativamente dalle disposizioni previste dalla lett. a) alla lett. g) dell’originaria versione del comma 1 dell’art. 392 c.p.p. – alle quali si aggiungeva la peculiare fattispecie disciplinata dal comma 2 dello stesso articolo -, rispondevano al bisogno di assicurare, in via del tutto straordinaria, l’acquisizione anticipata di un patrimonio informativo altrimenti destinato a diventare, nel prosieguo, non più recuperabile. Negli anni successivi al momento dell’entrata in vigore del codice di rito, una serie di ripetuti interventi legislativi ha in parte modificato i presupposti di operatività dell’istituto dell’incidente probatorio, ampliando le possibilità di impiego di uno strumento processuale che, nella iniziale impostazione codicistica, avrebbe dovuto avere uno spazio assolutamente limitato. Tale istituto ha finito, così, per acquisire – come evidenziato negli studi dottrinali – una vera e propria “polifunzionalità”[8].
4. L’incidente probatorio “speciale” e quello “atipico”
Nell’ambito dei casi di incidente probatorio non legati strettamente alla caratteristica della non rinviabilità, spiccano le ipotesi di acquisizione delle dichiarazioni testimoniali di soggetti “fragili”. Da questo punto di vista, l’anticipazione della testimonianza presenta una duplice finalità: in primo luogo, è volta a proteggere la persona vulnerabile dalle ricadute negative dovute alla partecipazione al processo per un tempo prolungato; in secondo luogo, è predisposta a garanzia della genuinità e dell’attendibilità della prova.
Nella sua iniziale versione, il comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p., introdotto dall’art. 13 comma 1 della legge 15 febbraio 1996, n. 66, recante nuove “Norme contro la violenza sessuale”, prevedeva, oltre a più estese forme di “discovery” degli atti di indagine e ad innovative modalità di audizione “protetta” (artt. 393, comma 2-bis, e 398, comma 5-bis, c.p.p.), un “percorso privilegiato” per favorire l’anticipazione dell’assunzione della deposizione testimoniale del minore di sedici anni, nell’ambito dei procedimenti riguardanti i più gravi delitti di abuso sessuale. Venne, infatti, stabilito che l’acquisizione di quella prova sarebbe potuta avvenire “anche al di fuori delle ipotesi previste dal comma 1” dello stesso art. 392 c.p.p., dunque indipendentemente dalla ricorrenza di una delle situazioni che, in precedenza, avrebbero eccezionalmente potuto giustificare una assunzione anticipata della prova. La portata operativa di tale disposizione è stata, in seguito, notevolmente ampliata.
Dapprima, è stato esteso il catalogo dei reati per i quali è possibile l’instaurazione di tale forma di incidente probatorio c.d. “speciale”[9].
Successivamente, è stata prevista l’operatività di tali speciali regole di formazione della prova penale con riguardo ad una più larga categoria di testimoni, essendo state ritenute applicabili sia a tutti i minorenni (dunque, non solo agli infrasedicenni), sia alle persone offese maggiorenni, ma sempre in relazione a particolari tipologie di reati[10]. L’ultima versione del comma 1-bis[11] dell’art. 392 c.p.p. prevede un ulteriore, secondo periodo, con cui si è voluta disciplinare la figura dell’incidente probatorio c.d. “atipico”: in collegamento con il nuovo art. 90-quater c.p.p., è stabilito che “In ogni caso, quando la persona offesa versa in condizione di particolare vulnerabilità, il pubblico ministero, anche su richiesta della stessa, o la persona sottoposta alle indagini possono chiedere che si proceda con incidente probatorio all’assunzione della sua testimonianza”.
In seguito alla disamina inerente alla predetta evoluzione normativa, le Sezioni unite hanno chiarito che il comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. è strutturato secondo una composizione “binaria”, in forza della quale sono attribuiti al giudice differenti poteri di valutazione in ordine alla richiesta di anticipare la testimonianza in incidente probatorio.
Il primo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p. è riconducibile al c.d. incidente probatorio “speciale” e riguarda i casi in cui si procede per specifici gravi reati a sfondo sessuale ovvero espressione di violenza domestica o di genere, nei quali è prevista l’assunzione anticipata della testimonianza del minore o della persona offesa perché lo status di soggetto vulnerabile è presunto per legge.
Il secondo periodo del comma 1-bis dell’art. 392 c.p.p., invece, si riferisce al c.d. incidente probatorio “atipico” e si riferisce a tutti gli altri casi, relativi ad altri reati (“In ogni caso”, si legge nell’ incipit del secondo periodo) in cui la persona offesa si trovi in “condizioni di particolare vulnerabilità”.
Nelle ipotesi di incidente probatorio “speciale”, dunque, a fronte della richiesta di anticipare l’acquisizione della testimonianza, il giudice non ha alcun potere valutativo sulla vulnerabilità del soggetto da ascoltare in quanto la medesima è presunta iuris et de iure, restando la discrezionalità giurisdizionale limitata all’accertamento della presenza dei presupposti oggettivi e soggettivi previsti dalla norma[12]. In particolare, secondo le Sezioni unite, è ragionevole ritenere che resti, in ogni caso, ferma l’applicabilità della regola generale dettata, in materia di prova penale, dall’art. 190, comma 1, c.p.p., per cui il giudice è sempre tenuto ad escludere, tra quelle richieste, “le prove vietate dalla legge e quelle che manifestamente sono superflue o irrilevanti”. Inoltre, non si può escludere che, in applicazione di tale disposizione, il giudice possa giungere a rigettare una richiesta di incidente probatorio, laddove l’esame testimoniale dovesse risultare in concreto del tutto inutile, perché, ad esempio, la prova dei fatti oggetto della deposizione sia stata raggiunta in base ad altre risultanze processuali; oppure se l’esame dovesse essere risultare “non praticabile” per le particolari condizioni personali in cui si trova il dichiarante. In tali casi, però, il giudice che intende dichiarare inammissibile o rigettare la richiesta sarà tenuto a dare conto delle specifiche ragioni della sua decisione, assolvendo ad un onere di motivazione puntuale e specifica, per evitare il rischio che le sue determinazioni possano tradursi in una sostanziale elusione delle indicate presunzioni di legge.
Al contrario, nelle ipotesi di incidente probatorio “atipico”, il giudice conserva un più ampio potere di valutazione in quanto deve appurare in concreto, volta per volta, se sussista la condizione di particolare vulnerabilità della persona offesa (anche se minorenne), desumendola, “oltre che dall’età e dallo stato di infermità o di deficienza psichica, dal tipo di reato, dalle modalità e circostanze del fatto per cui si procede”, tenendo conto “se il fatto risulta commesso con violenza alla persona con odio razziale, se è riconducibile ad ambiti di criminalità organizzata o di terrorismo, anche internazionale, o di tratta degli esseri umani, se si caratterizza per finalità di discriminazione, e se la persona offesa è affettivamente, psicologicamente o economicamente dipendente dall’autore del reato” secondo le prescrizioni contenute nell’art. 90-quater c.p.p.
La suddetta regolamentazione dei poteri del giudice è coerente, ad avviso delle Sezioni unite, con l’impianto vittimocentrico dell’attuale struttura del procedimento penale. Un’immediata conferma si trova nella disciplina stabilita dalla regola di cui all’art. 190 bis c.p.p., che preclude tendenzialmente la reiterazione della testimonianza vulnerabile in sede dibattimentale[13].
Un’ulteriore conferma di questa impostazione si rinviene nella normativa e nella giurisprudenza sovranazionale.
Infatti, il legislatore, nelle varie modifiche che sono state nel tempo apportate al codice di procedura penale, ha tenuto conto, tra l’altro, della necessità di uniformare l’ordinamento interno alle previsioni di norme sovranazionali attinenti, in modo specifico, alle modalità di assunzione della testimonianza del minore vittima di reati.
Nel contesto internazionale ha assunto una specifica rilevanza la Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e gli abusi sessuali, stipulata a Lanzarote il 25 ottobre 2007.[14] Si tratta di uno strumento sovranazionale, attraverso il quale si mira a predisporre un tessuto normativo efficace per prevenire e reprimere le dilaganti forme di sfruttamento sessuale – in particolare sotto forma di pornografia e prostituzione – che coinvolgono i minorenni.
Il punto di equilibrio tra esigenze di salvaguardia della psiche del minore e di genuinità dei contributi probatori che gli stessi sono in grado di fornire al processo penale è costituito dalle regole relative ai “colloqui con il bambino” (art. 35). Le regole si compongono di un catalogo di prescrizioni da osservare nelle interviste dei minorenni (anche semplici testimoni dei fatti criminosi previsti dalla Convenzione), con lo scopo di gestire in modo specialistico il percorso di sofferenza legato al ricordo traumatico che la deposizione vuole rievocare e, contemporaneamente, di evitare eccessi investigativi, capaci di minare non solo la stabilità psicologica del minore ma anche la genuinità del prodotto probatorio dichiarativo. Si prevede, pertanto, che i colloqui con il minore si svolgano – per quanto possibile – a ridosso dei fatti traumatici subiti dal medesimo, così da consentirgli un rapido allontanamento dal circuito mnemonico e processuale legato al reato; che i colloqui si svolgano in locali idonei allo scopo, attraverso professionisti specificamente preparati ed addestrati e con la presenza – salve necessità contrarie – di maggiorenni di riferimento; che il numero dei colloqui sia limitato allo stretto indispensabile e sottoposto a video-registrazione, così da poter sfruttare le registrazioni come prova nel processo in luogo di nuove deposizioni del minore.
Per le dichiarazioni in sede processuale stricto sensu, infine, si prevede (art. 36) la possibilità di svolgimento del processo a porte chiuse oppure l’audizione a distanza.
Il vero salto di qualità nel rafforzamento dei diritti della persona offesa dal reato, oltre alle fondamentali indicazioni che derivano dalla giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo[15] e della Corte di Giustizia[16], è rappresentato dall’adozione della Dir. 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI[17].
Di particolare importanza è il capo 4 (“Protezione delle vittime e riconoscimento delle vittime con specifiche esigenze di protezione”). Gli artt. 18 e 20 della menzionata Direttiva 2012/29/UE prescrivono che “gli Stati membri assicurano che sussistano misure per proteggere la vittima e i suoi familiari da vittimizzazione secondaria e ripetuta, intimidazione e ritorsioni, compreso il rischio di danni emotivi o psicologici, e per salvaguardare la dignità della vittima durante gli interrogatori o le testimonianze (tra l’altro provvedendo) a che durante le indagini penali: a) l’audizione della vittima si svolga senza indebito ritardo dopo la presentazione della denuncia relativa a un reato presso l’autorità competente; b) il numero delle audizioni della vittima sia limitato al minimo e le audizioni abbiano luogo solo se strettamente necessarie ai fini dell’indagine penale”.
5. Richiesta di incidente probatorio speciale e abnormità del provvedimento di rigetto
Nella sentenza in commento le Sezioni unite hanno, infine, risolto il contrasto interpretativo sorto in ordine alla abnormità[18] o meno del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio protetto ex art. 392, comma 1-bis c.p.p.
Come è noto, il concetto di atto abnorme è stato sviluppato dalla giurisprudenza in relazione ad una molteplicità di situazioni processuali per evitare che il principio di tassatività dei mezzi di impugnazione (art. 568, comma 1 c.p.p.) finisca per precludere la possibilità di impugnare quei provvedimenti affetti da anomalie così gravi da renderli del tutto eccentrici rispetto al sistema del codice[19].
Si è sostenuto che l’abnormità è qualificabile come strutturale, laddove il provvedimento del giudice si ponga al di fuori del sistema processuale, in quanto espressione dell’esercizio di un potere non attribuito dall’ordinamento processuale, dunque adottato in una situazione di “carenza di potere in astratto”; ovvero quando esso sia manifestazione di un potere riconosciuto dall’ordinamento, ma esercitato al di fuori dei casi consentiti, in un contesto processuale del tutto diverso da quella previsto dalla legge, per cui sia riconoscibile una “radicale deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale”, dunque una situazione di “carenza di potere in concreto”; in entrambe le ipotesi, si tratta di provvedimento frutto di uno sviamento di potere, che integra gli estremi del vizio della abnormità se è causa di un pregiudizio altrimenti non sanabile in relazione ai diritti soggettivi o alle facoltà delle parti[20].
L’abnormità è qualificabile, invece, come funzionale[21], laddove il giudice abbia esercitato un potere riconosciutogli dall’ordinamento, ma il provvedimento emesso comporti una stasi del procedimento ovvero un’impossibilità di proseguirlo: fattispecie che si verifica non tanto perché il provvedimento abbia comportato un regresso del procedimento ad un grado o ad una fase precedente (regresso che comporterebbe, di regola, la mera illegittimità del provvedimento, e, in assenza di espressa previsione legislativa, la non ricorribilità della relativa decisione), bensì unicamente quando esso imporrebbe al pubblico ministero il compimento di un atto nullo, come tale rilevabile nel corso del successivo procedimento; in altri termini, l’abnormità funzionale non sussiste laddove la decisione del giudice non comporti una irrimediabile stasi processuale, perché, indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno una indebita regressione del procedimento, le conseguenze del provvedimento “anomalo” finiscono per diventare “innocue”, in quanto risolvibili per mezzo di successive “attività propulsive legittime”[22].
In definitiva, secondo il supremo collegio, è possibile concludere che l’ordinanza di rigetto della richiesta di incidente probatorio, avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati compresi nel catalogo di cui all’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p. – laddove fondata su valutazioni che attengono alla vulnerabilità della persona offesa ovvero alla non rinviabilità dell’assunzione della prova – rientri nella categoria dei provvedimenti viziati da abnormità strutturale per “carenza del potere in concreto”. Infatti, se si afferma che la disposizione in commento, in ragione della speciale natura del reato per il quale si procede, prevede una presunzione iuris et de iure in ordine alla esistenza sia del requisito della vulnerabilità della persona offesa da esaminare sia di quello della non rinviabilità della assunzione della relativa prova testimoniale, ne consegue che l’ordinanza di rigetto debba considerarsi manifestazione dell’esercizio di un potere caratterizzato da una radicale deviazione del provvedimento dallo scopo del suo modello legale.
6. Conclusioni. Un complesso bilanciamento tra la protezione del dichiarante vulnerabile e il diritto di difesa
La pronuncia in commento ha evidenziato che la disciplina dell’incidente probatorio speciale e di quello atipico è parte integrante di un vero e proprio “sub-sistema” dedicato all’assunzione della prova testimoniale del minorenne o del maggiorenne vulnerabile.
Le Sezioni unite hanno aderito all’orientamento, ormai consolidato, della Corte costituzionale[23] secondo cui il vulnus relativo alla mancata attuazione del principio di immediatezza[24] è compensato dal fatto che tale sub-sistema di protezioni, costituito da regole volte ad anticipare il momento dell’assunzione della testimonianza e da modalità di ascolto protette, ha una duplice finalità.
In primo luogo, quella di minimizzare il rischio di vittimizzazione secondaria.
In secondo luogo, l’anticipazione della testimonianza alla sede incidentale, tanto più laddove si proceda per reati attinenti alla sfera sessuale, è rivolta anche a preservare la genuinità della formazione della prova, atteso che l’assunzione di essa in un momento quanto più prossimo alla commissione del fatto costituisce anche una garanzia per l’imputato, perché lo tutela dal rischio di deperimento dell’apporto cognitivo che contrassegna il mantenimento del ricordo della vittima, specie se minorenne[25].
Inoltre, sempre secondo l’insegnamento della Corte costituzionale, le modalità protette di ascolto[26], se da un lato tendono a sottrarre il dichiarante vulnerabile all’esame incrociato, da un altro lato lasciano al giudice un margine per definire le modalità di escussione del testimone, in particolare di quello minorenne, idonee a garantire un adeguato bilanciamento tra l’esigenza di preservare la libertà e la dignità di quest’ultimo e le garanzie difensive dell’imputato[27].
Alla luce di quanto detto, possiamo affermare che l’interpretazione dell’art. 392 bis c.p.p. fornita dalle Sezioni unite, in forza della quale si favorisce l’anticipazione dell’assunzione della prova dichiarativa debole in base ad una presunzione di vulnerabilità e di non rinviabilità, è del tutto coerente rispetto alla finalità di garantire non solo la protezione dei fragili ma anche, e soprattutto, l’attendibilità delle dichiarazioni che potrebbe essere fortemente compromessa dal passaggio del tempo.
Infatti, esiste una specifica correlazione tra “vulnerabilità” e “tempo” di cui il legislatore sta prendendo sempre più consapevolezza, grazie anche alle istanze sovranazionali.
L’intervento tempestivo è fondamentale per la protezione delle vittime vulnerabili. Una corsia preferenziale caratterizzata da tempi rapidi è stata introdotta nel procedimento penale con la legge sul c.d. “codice rosso” del 2019[28]. Il fattore tempo è alla base anche del successivo codice rosso c.d. “rafforzato” del 2023, in cui si stabiliscono determinati termini per l’adozione delle misure cautelari di protezione e specifici criteri di priorità per la trattazione dei procedimenti aventi ad oggetto reati commessi con violenza alla persona[29]. Dal punto di vista temporale, è altrettanto importante assumere prima possibile la testimonianza della persona offesa vulnerabile. In questo senso, in dottrina e nei protocolli in materia di psicologia giuridica l’incidente probatorio è considerato come la migliore sede in cui acquisire le dichiarazioni dei soggetti fragili[30].
Peraltro, le criticità del sistema normativo in esame riguardano i diritti della difesa. Da questo punto di vista, la questione non riguarda la sede (incidente probatorio o dibattimento) in cui viene assunta la testimonianza ma la possibilità di esaminare la fonte di prova. Infatti, anche nel dibattimento, dove vige il principio di immediatezza, da intendersi come la relazione diretta intercorrente fra il soggetto giudicante e gli elementi su cui dovrà fondarsi il giudizio, la difesa non ha la possibilità concreta di saggiare l’attendibilità della testimonianza della vittima in quanto le dichiarazioni di quest’ultima sono, di regola, acquisite con modalità protette che escludono l’operatività dell’esame incrociato.
Il legislatore ha stabilito una disciplina dettagliata per l’esame protetto ma ha lasciato un vuoto normativo perché ha sottratto la persona offesa in condizioni di vulnerabilità all’esame incrociato senza, tuttavia, prevedere alcuna regola sostitutiva che indichi quali sono in positivo le modalità di assunzione della prova dichiarativa. Si è determinato così un “vuoto di contraddittorio” che deve essere colmato con l’applicazione di determinate metodologie scientifiche di colloquio[31].
Al fine di garantire l’attendibilità delle dichiarazioni, è necessario procedere all’ascolto del testimone vulnerabile utilizzando determinati protocolli di intervista che sono stati appositamente elaborati dagli studiosi di psicologia[32]. Il modello che è stato sperimentato con notevole successo dagli scienziati a livello internazionale è rappresentato dalla c.d. intervista cognitiva. In proposito, gli studiosi fanno riferimento principalmente al Memorandum of Good Practice, elaborato su iniziativa del Ministero dell’Interno inglese (Home Office) che delinea una guida operativa sulle modalità di intervista dei testimoni vulnerabili, sia adulti che minorenni[33].
L’intervista cognitiva è una procedura sviluppata dalla ricerca in ambito psicologico per fornire agli operatori del procedimento penale un metodo per ottenere resoconti accurati e attendibili da parte dei testimoni[34]. È caratterizzata da una strategia di recupero guidato, in quanto l’intervistatore, specificamente addestrato, assiste il soggetto nel percorso di accesso alla traccia di memoria senza esercitare alcuna forma di suggestione. Questa tecnica di intervista si basa sui seguenti presupposti scientifici.
In primo luogo, esistono numerosi modi per recuperare dalla memoria un evento. Le informazioni che non risultano accessibili utilizzando una determinata tecnica, possono diventare accessibili se viene impiegata una tecnica diversa[35].
In secondo luogo, la traccia di memoria è costituita da molteplici componenti. Di conseguenza, il tentativo di ricreare, anche da punti di vista diversi da quello del soggetto interrogato, il contesto sia ambientale sia emotivo del momento in cui è avvenuta la percezione, può facilitare il recupero di informazioni che altrimenti andrebbero disperse[36].
L’intervista si snoda attraverso varie fasi durante le quali possono essere utilizzate, al momento opportuno, quattro mnemotecniche differenti, che consistono nella possibilità di chiedere all’intervistato di reintegrare il contesto, di ricordare l’evento in ordine inverso e di cambiare prospettiva.
Nella prima fase l’operatore deve provvedere a costruire un rapporto di fiducia con il testimone, ponendo domande su argomenti neutri, di tipo autobiografico, che non riguardino l’oggetto del procedimento. In questo modo si tende a creare un’atmosfera tranquilla e ad attenuare il livello di stress dell’intervistato per favorire il successivo recupero del ricordo.
La fase successiva dell’intervista cognitiva consiste nella richiesta di un racconto libero, senza domande specifiche[37]. Occorre applicare immediatamente la prima mnemotecnica, chiedendo al soggetto di riferire ogni cosa, incluse anche le informazioni parziali o vaghe. Il testimone, infatti, se lasciato libero di raccontare ciò che conosce, potrebbe tendere a semplificare e a generalizzare il materiale percepito e memorizzato, considerando irrilevanti determinati dettagli, che in realtà possono rivelarsi utili a fini probatori[38].
Per favorire e ampliare il racconto libero può essere utilizzata la tecnica della reintegrazione del contesto.
All’intervistato viene chiesto di ricreare nel modo più accurato il contesto spaziale e temporale dell’evento: l’ambiente fisico, gli oggetti, le condizioni meteorologiche, la quantità di luce, i volti, l’abbigliamento e la posizione dei soggetti presenti nella scena, le voci e i rumori. Deve essere ricostruito anche lo stato psicologico al momento dell’evento, con la descrizione delle emozioni e dei pensieri suscitati dalle circostanze del caso concreto.
Occorre specificare che ricostruire mentalmente l’ambiente in cui è avvenuto il fatto contribuisce ad accrescere l’accuratezza del ricordo perché aumenta la presenza di indizi che ne facilitano la rielaborazione. Infatti, secondo il principio della specificità della codifica, il ricordo di un evento è migliore quando il contesto relativo al momento dell’immagazzinamento e della codifica dell’evento è simile al contesto nel momento del recupero del ricordo[39].
È importante chiedere di riportare qualsiasi dettaglio, perché anche un dettaglio apparentemente insignificante può contribuire a ricostruire il contesto.
In una fase successiva possono essere poste domande volte ad approfondire o comprendere determinati aspetti del racconto espresso dal testimone.
Per quanto riguarda le domande, è necessario attenersi alle seguenti regole. Devono essere poste, innanzitutto, domande determinative, che cominciano con “chi, che cosa, dove e quando”, che non comportano alcun effetto suggestivo.
Inoltre, procedendo con l’intervista, è fondamentale che nelle domande vengano inserite soltanto le informazioni che sono state fornite dal soggetto nel corso delle risposte precedenti. In tal modo, si tende ad evitare qualsiasi forma di suggerimento e, di conseguenza, le dichiarazioni rese potranno essere considerate elementi di prova attendibili. Va specificato che, in sede di esame protetto, le parti che seguono l’intervista dietro il vetro specchio possono comunicare con l’esperto per mezzo dell’impianto citofonico e indicare a quest’ultimo determinate domande da porre all’intervistato.
Durante la fase in cui vengono poste le domande, può essere utile stimolare un secondo racconto con diverse modalità, allo scopo di ottenere ancora più informazioni. In particolare, si può chiedere di riportare gli eventi secondo un diverso ordine temporale, partendo dalla fine. Quando gli eventi sono raccontati in ordine cronologico il rischio è che il dichiarante non riferisca l’episodio in modo oggettivo, ma ricostruisca che cosa potrebbe essere successo ricorrendo a schemi o stereotipi mentali[40]. L’ordine inverso è anche una tecnica utile per far crollare un racconto inventato.
Infine, può essere utilizzata l’ultima tecnica che consiste nella richiesta di raccontare l’episodio cambiando la prospettiva, da diversi punti di vista, per poter cogliere elementi che rischiano di passare inosservati. Con questa tecnica si invita il soggetto a raccontare la scena mettendosi al posto di altre persone o ponendosi in altri punti del luogo dove si è svolto l’evento. Lo scopo è quello di verificare percorsi diversi per recuperare il ricordo.
Quanto esposto ci porta a concludere che in materia di acquisizione anticipata della testimonianza vulnerabile è auspicabile un potenziamento del diritto di difesa senza pregiudicare le esigenze di protezione delle vittime. In tal senso sarebbe opportuno modificare la disciplina normativa dell’incidente probatorio inserendo una previsione espressa che indichi la metodologia di intervista da applicare in sede di esame protetto.
[1] Per un commento in relazione all’ordinanza di rimessione (Cass., Sez. VI, 23 maggio 2024, n. 27104), si veda F. R. De Palo, L’obbligo di incidente probatorio protetto e il ritorno dell’istruzione formale, in Arch. pen., 1, 2025, dove viene effettuata un’approfondita analisi della figura dell’atto abnorme nel procedimento penale.
[2] G. Di Chiara, L’offeso. Tutela del dichiarante vulnerabile, sequenze dibattimentali, vittimizzazione secondaria, stress da processo: l’orizzonte-parametro del danno da attività giudiziaria penale tra oneri organizzativi e prevenzione dell’incommensurabile, in La vittima del processo. I danni da attività giudiziaria penale, a cura di G. Spangher, Torino, 2017, p. 451 ss.; A. Saponaro, Vittimologia. Origini – concetti – tematiche, Milano, 2004, p. 185 ss.; M. Venturoli, La vittima nel sistema penale: dall’oblio al protagonismo? Napoli, 2015, p. 51 ss.; G. Scardaccione, Le vittime e la vittimologia. Teorie e applicazioni, Milano, 2015, p. 110 ss.
[3] Cass., Sez. un., 18 marzo 2025 (ud. 12 dicembre 2024), n. 10869. Per un commento sintetico alla sentenza si veda A. Marandola, L’incidente probatorio per l’ascolto della vittima vulnerabile, in Giur. it., maggio, 2025, p. 1173.
[4] Cass., Sez. I, 8 giugno 2023, n. 46821, in Ced Cass. 285455 – 01; Cass., Sez. VI, 28 ottobre 2021, n. 46109, in Ced Cass. 282354 – 01; Cass., Sez. III, 28 maggio 2021, n. 29594, in Ced Cass. 281718 – 01; Cass., Sez. V, 11 dicembre 2020, n. 2554, in Ced Cass. 280337 – 01; Cass., Sez. VI, 15 luglio 2020, n. 24996, in Ced Cass. 279604 – 01. Per un precedente più remoto si veda Cass., Sez. III, 13 marzo 2013, n. 21930, in Ced Cass. 255483 – 01.
[5] Il relativo provvedimento è stato considerato affetto da abnormità strutturale, in quanto emesso in assenza di un potere espressamente previsto dalla legge. In questo senso, Cass., Sez. III, 10 ottobre 2019, n. 47572, in Ced Cass. 277756 – 01, commentata da C. Ardigò, Verso un “liberalizzazione” dell’incidente probatorio, tra tutela della vittima vulnerabile e salvaguardia delle garanzie difensive, in Sist. Pen., 6, 2020, p. 209.; Cass., Sez. III, 16 maggio 2019, n. 34091, in Ced Cass. 277686 – 01, commentata da L. Suraci, L’atto “assiologicamente” abnorme: riflessi di una nuova nozione di abnormità. (Incidente probatorio), in Giur. It. 2020, p. 201. Secondo un’altra pronuncia, “il provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio finalizzato all’assunzione della prova dichiarativa di una parte lesa vulnerabile è affetto da abnormità funzionale per carenza di potere in concreto nel caso in cui non esponga le cogenti ragioni che, nello specifico, prevalgono sulle esigenze di tutela della vittima e della genuinità della prova” (Fattispecie in cui la Corte ha ritenuto abnorme il provvedimento reiettivo della richiesta di incidente probatorio strumentale all’assunzione delle testimonianze delle persone offese del delitto di cui all’art. 612-bis c.p., adottato dal giudice per le indagini preliminari sul rilievo che gli atti persecutori risultavano assorbiti negli ulteriori delitti contestati di rapina e di estorsione, che non avrebbero consentito l’anticipazione della testimonianza, anche in ragione dell’età dei dichiaranti e della natura economica dei fatti denunciati). V. Cass., Sez. II, 24 marzo 2023, n. 29363, in Ced Cass. 284962 – 01.
[6] v. Corte cost., n. 77 del 1994.
[7] S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. pen. proc., 5, 2012, p. 622 ss.; M. Bargis, L’incidente probatorio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, 4, 1328 ss.; L. Cuomo – F. Scioli, L’incidente probatorio, Torino, 2007; G. Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, Milano, 2006; G. De Roberto, voce Incidente probatorio, in Enc. Giur. Treccani, XVI, Roma, 1989, 4 ss.; G. Di Chiara, L’incidente probatorio tra «novella» del 1997 e successive turbolenze: la breccia delle dichiarazioni collaborative erga alios, in Giur. Cost., 1999, 6, p. 3786 ss.; P. Di Geronimo, L’incidente probatorio, Padova, 2000; K. La Regina, Incidente probatorio, in Trattato di procedura penale, diretto da G. Spangher, III, Torino, 2009, p. 551 ss.; A. Macchia, L’incidente probatorio, in Cass. pen., 1989, p. 8-9, 1600 ss.; M. Galasso, L’incidente probatorio nel nuovo codice di procedura penale, in Giur. mer., 1990, 3, p. 688 ss.; C. Morselli, L’incidente probatorio, Torino, 2000; B. Piattoli, Incidente probatorio, in Dig. disc. pen., Agg, I, Torino, 2000, p. 399 ss.; P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale: tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000, p. 69 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, p. 11 ss.; S. Sau, sub art. 392 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, a cura di A. Giarda – G. Spangher, Tomo I, Milano, 2023, p. 2466 ss.; L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, Pisa, 2017, p. 18 ss.
[8] K. La Regina, Incidente probatorio, cit., p. 570 ss.; A. Macchia, Nuove norme in materia di rinvio a giudizio, di udienza preliminare e di incidente probatorio, in Cass. pen., 1999, 1, 328 ss.; P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale: tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, cit., p. 86 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, cit., p. 71 ss.; L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, p. 22 ss.
[9] Tale estensione è avvenuta per effetto dell’art. 13, comma 3, legge 3 agosto 1998, n. 269, in materia di “Norme contro lo sfruttamento della prostituzione, della pornografia, del turismo sessuale in danno di minori”; dell’art. 15, comma 7, legge 11 agosto 2003, n. 228, in materia di “Misure contro la tratta di persone”; dell’art. 14, comma 2, legge 6 febbraio 2006, n. 38, in materia di “Disposizioni in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pedopornografia anche a mezzo Internet”; dell’art. 9, comma 1, lett. b), D.L. 23 febbraio 2009, n. 11, convertito dalla legge 23 aprile 2009, n. 38, in materia di “Misure urgenti in materia di sicurezza pubblica e di contrasto alla violenza sessuale, nonché in tema di atti persecutori”; ed ancora, dell’art. 5, comma 1, lett. g), legge 1 ottobre 2012, n. 172, in materia di “Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei minori contro lo sfruttamento e l’abuso sessuale, fatta a Lanzarote il 25 ottobre 2007”.
[10] Così per effetto delle modifiche introdotte dall’ art. 9 del D.L. n. 38 del 2009.
[11] La norma è stata modificata dall’art. 1, comma 1, lett. h), legge 15 dicembre 2015, n. 212 (approvata dal Parlamento per dare attuazione alla Direttiva 2012/29/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 25 ottobre 2012, che istituisce norme minime in materia di diritti, assistenza e protezione delle vittime di reato e che sostituisce la decisione quadro 2001/220/GAI.
[12] La maggioranza della dottrina ritiene che l’art. 392 comma 1 bis c.p.p. stabilisca una presunzione di vulnerabilità e di non rinviabilità. V. L. Camaldo, La testimonianza dei minori nel processo penale: nuove modalità di assunzione e criteri giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, p. 176; P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale: tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, cit., p. 89, 91 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, cit., p. 76, 144 ss., 222; F. Tribisonna, L’ascolto del minore testimone o vittima di reato nel procedimento penale. Il difficile bilanciamento tra esigenze di acquisizione della prova e garanzia di tutela della giovane età, Padova, 2017, p. 256 ss. Si veda, tuttavia, in senso contrario M.G. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, in Il minorenne fonte di prova nel processo penale, a cura di C. Cesari, Milano, 2015, p. 176 ss.; N. Pascucci, La testimonianza della persona offesa minorenne, Torino, 2020, p. 129.
[13] La L. n. 269 del 1998 aveva esteso alla testimonianza del minore di sedici anni nei procedimenti per i reati di violenza sessuale e pedofilia la medesima previsione di cui all’art. 190 bis c.p.p., introdotto per i procedimenti di criminalità organizzata ad opera del D.L. n. 306 del 1992, convertito dalla L. n. 356 del 1992. Si veda, in proposito, L. Camaldo, La testimonianza dei minori nel processo penale: nuove modalità di assunzione e criteri giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, p. 181 ss.; F.M. Grifantini, sub art. 190-bis, in Commentario breve al codice di procedura penale, Milano, 2020, p. 752 ss.; C. Quaglierini, sub art. 190-bis, in Codice di procedura penale commentato, a cura di A. Giarda e G. Spangher, Milano, 2023, p. 2628 ss. Come è noto, in seguito alla modifica apportata dall’art. 1, comma 1, lett. e), D.Lgs. 15 dicembre 2015, n. 212, l’art. 190 bis, comma 1 bis, prevede attualmente un meccanismo di filtro in forza del quale il diritto ad ottenere l’ammissione della prova dichiarativa in dibattimento è limitato nei procedimenti aventi ad oggetto determinati reati in materia di violenza sessuale e di pedofilia quando il testimone “minore degli anni diciotto” e, in ogni caso, la “persona offesa in condizione di particolare vulnerabilità” hanno già reso dichiarazioni in sede di incidente probatorio o in dibattimento nel contraddittorio con la persona nei cui confronti le dichiarazioni medesime saranno utilizzate ovvero si tratta di dichiarazioni i cui verbali sono stati acquisiti a norma dell’articolo 238 c.p.p. In tali casi l’esame è ammesso soltanto se riguarda fatti o circostanze diversi da quelli oggetto delle precedenti dichiarazioni oppure se il giudice o una delle parti lo ritengano necessario in base a specifiche esigenze.
[14] Per un’analisi dettagliata della Convenzione di Lanzarote si veda S. Martelli, Le convenzioni di Lanzarote e Istanbul: un quadro d’insieme,in L. Lupária (a cura di), Lo statuto europeo delle vittime di reato. Modelli di tutela tra diritto dell’Unione e buone pratiche nazionali, Milano, 2015, 31 ss. In Italia, il legislatore ha attuato la Convenzione per mezzo della legge 1° ottobre 2012, n. 172.
[15] In una lettura che accomuna il concetto della “vittimizzazione secondaria” a quello della vulnerabilità, la Corte di Strasburgo ha, infatti, ritenuto che il diritto previsto dall’art. 8 CEDU possa risultare in concreto violato, oltre che nei casi in cui l’iniziativa processuale sia stata lasciata alla decisione della persona offesa del reato o si sia realizzata una eccessiva esposizione, anche mediatica, della stessa, anche laddove nel processo vengano adottate forme e modalità di audizione che non garantiscano una adeguata protezione della vittima (cfr., tra le altre, Corte EDU, 27/05/2021, J.L. c. Italia; Corte EDU, 09/02/2021, Affaire N.Q. c. Turchia; Corte EDU, 14/05/2020, Mraovic c. Croazia; Corte EDU, 02/03/2017, Talpis c. Italia; Corte EDU, 28/05/2015, Y. c. Slovenia).
[16] La Corte di giustizia delle Comunità Europee nel 2005 si era già occupata della materia de qua. Chiamata a pronunciarsi in via pregiudiziale sulla interpretazione delle disposizioni dettate dagli artt. 2, 3 e 8 della Decisione quadro del 15 marzo 2001, 2001/220/GAI, relativa alla posizione della vittima nel procedimento penale – nell’affrontare i riflessi di una vicenda riguardante un procedimento penale pendente in Italia, nel quale era stato chiesto l’incidente probatorio per l’assunzione della testimonianza di un minore – la Corte di Lussemburgo ha inequivocabilmente chiarito che “la realizzazione degli obiettivi perseguiti dalle citate disposizioni della decisione quadro impone che un giudice nazionale abbia la possibilità, per le vittime particolarmente vulnerabili, di utilizzare una procedura speciale, come l’incidente probatorio diretto all’assunzione anticipata della prova, prevista nell’ordinamento di uno Stato membro, nonché le modalità particolari di deposizione pure previste, se tale procedura risponde in modo ottimale alla situazione di tali vittime e si impone al fine di impedire la perdita degli elementi di prova, di ridurre al minimo la ripetizione degli interrogatori e di impedire le conseguenze pregiudizievoli, per le dette vittime, della loro deposizione in pubblica udienza” (Corte giustizia, 16 giugno 2005, Pupino).
[17] S. Lorusso, Le conseguenze del reato. Verso un protagonismo della vittima nel processo penale?, in questa Rivista, 8, 2013, 882. L’autore osserva che con la Dir. 2012/29/UE “Muta, in primo luogo, l’approccio stesso al concetto di vittima, la sua collocazione nello scenario criminale complessivo: il reato, difatti, viene considerato non soltanto come un fatto socialmente dannoso ma – expressis verbis – anche come una violazione dei diritti individuali della vittima (considerando n. 9), questi ultimi contrapposti senza giri di parole ai consolidati diritti individuali dell’imputato.”. Cfr. anche L. Lupária, La victime dans le procès pénal italien à la lumière du récent scénario européen, in Revue pénitentiaire et de droit pénal, 2014, 615 s.
[18] Per un approfondimento del concetto di atto abnorme v. A. Bellocchi, L’atto abnorme nel processo penale, Torino, 2011; R. Cantone, Note minime a proposito del provvedimento abnorme, in Cass. pen., 1996, 1, 184 ss.; A. Capone, L’invalidità nel processo penale, Padova, 2012, p. 232 ss.; M. Catalano, Il concetto di abnormità fra problemi definitori ed applicazione giurisprudenziale, in Dir. pen. proc., 2000, p. 1240 ss.; Ead., L’abnormità tra crisi della legalità e crisi della Cassazione, Ind. pen., 2016, 1, 113 ss.; P. Corvi, sub art. 177 c.p.p., in Codice di procedura penale commentato, a cura di A. Giarda e G. Spangher, Milano, 2023, p. 2374 ss.; C. Iasevoli, voce Abnormità (dir. proc. pen.), in Enc. giur. Treccani, I, Roma, 2004, 1 ss.; V. Maffeo, L’abnormità, in Le invalidità processuali. Profili statici e dinamici, a cura di A. Marandola, Torino, 2015, 231 ss.; F. Nevoli, voce Abnormità, in Digesto pen., Agg. VI, I, Torino, 2011, 1 ss.; P.P. Paulesu, sub art. 177 c.p.p., in Commentario breve al codice di procedura penale, a cura di G. Illuminati e L. Giuliani, Milano, 2020, p. 661; B. Romanelli, Incidente proba torio atipico e abnormità: oscillazioni ed equivoci giurisprudenziali, in Arch. pen., 2021, 2, 1 ss.; G. Santalucia, L’abnormità dell’atto processuale penale, Padova, 2003
[19] P. Tonini, C. Conti, Manuale di procedura penale, Milano, 2025, p. 231-232.
[20] Cass., S.U., 12 febbraio 1998, n. 17, in CED Cass. 209603; Cass., S.U., 26 gennaio 2000, n. 26, in CED Cass. 215094.; Cass., Sez. un., 26 marzo 2009, n. 25957, in CED Cass. 243590.
[21] In merito alla distinzione tra abnormità strutturale e funzionale si vedano, peraltro, le considerazioni critiche di M. Catalano, Il concetto di abnormità fra problemi definitori ed applicazione giurisprudenziale, cit., p. 1242, «la distinzione fra abnormità strutturale e funziona le, infatti, appare fuorviante in quanto fa supporre che esistano due tipologie di abnormità, una genetica ed una funzionale. In realtà il vizio di struttura e quello funzionale coesistono nell’abnormità e non sono alternativi. La stasi del processo, infatti, non rappresenta una causa autonoma di abnormità, ma indica la conseguenza dell’esercizio da parte del giudice dei poteri che non gli sono attribuiti. La categoria della abnormità funzionale, pertanto, è priva di qualsivoglia autonomia, indicando esclusivamente le conseguenze, sul piano processuale, dell’emanazione di un atto abnorme».
[22] Cass., Sez. U, 13 luglio 2023, n. 42603, El Karti, in CED Cass.285213 – 02; Cass., Sez. U, 28 aprile 2022, n. 37502, Scarlini, in CED Cass. 283552 – 01; Cass., Sez. U, 18 gennaio 2018, n. 20569, Ksouri, in CED Cass. 272715 -01; Cass., Sez. U, 26 marzo 2009, n. 25957, Toni, in CED Cass. 243590 – 01.
[23] Corte cost., sent. n. 92 del 2018; conf. Corte cost., sent. n. 14 del 2021; Corte cost., sent. 262 del 1998.
[24] Critica sul punto A. Marandola, L’incidente probatorio per l’ascolto della vittima vulnerabile, cit., p. 1174: «Quanto alle istanze difensive non può non evidenziarsi che le modalità con le quali si estrinseca l’incidente probatorio, in relazione alla sua particolare modalità di svolgimento cioè, le stesse operanti per il dibattimento (art. 398, commi 5º-bis, 5º-ter e 5º-quater, c.p.p.), finiscono per costituire una prova che se realizza il contraddittorio, non realizza il canone dell’immediatezza».
[25] Corte cost. sent. n. 92 del 2018.
[26] Il codice di procedura penale contiene varie disposizioni nelle quali viene disciplinata la testimonianza delle persone vulnerabili con deroghe all’esame incrociato. La prima protezione è quella per cui l’esame del minorenne è condotto dal giudice (art. 498 comma 4; estensibile in incidente probatorio ex art. 401 comma 5). La seconda protezione è quella per cui la prova può essere assunta anche in un luogo diverso dal tribunale (art. 398 comma 5 bis; art. 498 comma 4 bis). La terza protezione consiste nel “vetro specchio” unitamente ad un impianto citofonico (art. 498 comma 4 ter; estensibile in incidente probatorio ex art. 401 comma 5). Infine, sono previste modalità di protezione non predeterminate, che saranno scelte dal giudice tra quelle previste per i minori, e cioè l’audizione in luogo diverso dal tribunale e con modalità particolari e l’esame nella sala attrezzata con il vetro specchio (art. 498 comma 4 quater; art. 398 comma 5 quater).
[27] V. Corte cost., sent. n. 14 del 2021, p. 5.1: «Il combinato disposto dei richiamati articoli 398, comma 5-bis, e 498, commi 4 e 4-bis, c.p.p. attribuisce infatti al giudice procedente un vasto spettro di soluzioni, che vanno dalla possibilità di impiegare un contraddittorio pieno, con facoltà per il pubblico ministero e per il difensore di porre domande dirette al minorenne, in particolare laddove il giudice ritenga che «l’esame diretto del minore non possa nuocere alla serenità del teste» (art. 498, comma 4, secondo periodo, c.p.p.), alle forme contrassegnate da un grado via via crescente di protezione per il soggetto vulnerabile, di cui si è dato conto. Così, ove il giudice ritenga che né la condizione personale del minorenne mero testimone chiamato a deporre (magari perché prossimo alla maggiore età, come nel giudizio a quo), né la delicatezza o scabrosità del suo contributo testimoniale giustifichino forme di audizione protetta, tali da comprimere legittime esigenze di contraddittorio con la difesa della persona sottoposta alle indagini, egli potrà pur sempre evitare che l’escussione avvenga nelle forme protette di cui al citato art. 398, comma 5-bis, c.p.p. (da disporre solo quando «le esigenze di tutela delle persone lo rendono necessario od opportuno») o anche solo nella forma dell’esame attutito di cui all’art. 498, comma 4, primo periodo, c.p.p., ripristinando così il contraddittorio pieno con l’indagato».
[28] L’allarme sociale suscitato dall’elevato numero di reati commessi con violenza alla persona ha indotto il legislatore ad intervenire, da un lato, sulla disciplina del codice penale, introducendo determinate fattispecie di reato e inasprendo le pene di delitti già esistenti e, da un altro lato, sul procedimento penale in modo da predisporre meccanismi di pronta risposta al fenomeno della violenza di genere con la L. n. 69 del 19 luglio 2019, Modifiche al codice penale, al codice di procedura penale e altre disposizioni in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, c.d. Codice rosso. In particolare, si è stabilito che, quando si procede per i delitti previsti dagli artt. 572, 609 bis, 609 ter, 609 quater, 609 quinquies, 609 octies, 612 bis e 612 ter c.p., ovvero dagli artt. 582 e 583 quinquies, nelle ipotesi aggravate ai sensi degli artt. 576, comma 1, nn. 2, 5 e 5.1, e 577, comma 1, n. 1, e comma 2, c.p., la polizia giudiziaria ha l’obbligo di riferire immediatamente anche in forma orale la notizia di reato al pubblico ministero. Alla comunicazione orale deve seguire, senza ritardo, quella scritta. Si equiparano, in tal modo, i reati di violenza di genere e domestica a quelli previsti dall’art. 407, comma 2, lett. a), nn. 1-6. La previsione dell’immediata comunicazione della notizia di reato introduce una presunzione assoluta di urgenza rispetto a fenomeni criminosi per i quali l’inutile decorso del tempo può portare ad un aggravamento delle conseguenze dannose o pericolose. La modifica esclude ogni discrezionalità da parte della polizia giudiziaria, chiamata ad attivarsi immediatamente, senza alcuna possibilità di valutare se ricorrano o meno le ragioni di urgenza. Correlativamente, sempre nell’ottica di un contingentamento dei tempi investigativi è stata introdotta la regola per cui il pubblico ministero, ai sensi del nuovo comma 1 ter dell’art. 362 c.p.p., entro tre giorni dall’iscrizione della notizia di reato, assume informazioni dalla persona offesa o da chi ha denunciato il fatto di reato. Tuttavia, tale termine può essere prorogato: la deroga rispetto alla rapidità dell’intervento scatta quando vi sono esigenze di tutela di soggetti minorenni o di riservatezza delle indagini. Infine, come logico completamento operativo delle due regole precedenti, i nuovi commi 2 bis e 2 ter introdotti nell’art. 370 c.p.p. stabiliscono che la polizia giudiziaria procede senza ritardo al compimento degli atti di indagine delegati e, sempre senza ritardo, ponga a disposizione del P.M. la documentazione delle attività svolte. Analogamente a quanto già osservato in relazione alle modifiche apportate all’art. 347 c.p.p., anche in questo caso si introduce una presunzione legale di urgenza per le indagini delegate dal pubblico ministero in materia di tutela delle vittime di violenza domestica e di genere. La volontà del legislatore è, in definitiva, quella di creare una vera e propria corsia preferenziale per la gestione investigativa in via assolutamente prioritaria dei casi in cui la vittima deve essere sentita in tempi rapidi per poter predisporre, altrettanto rapidamente, presidi di tutela a garanzia della persona offesa. Per un commento alla legge 69 del 2019 si veda, volendo, L. Algeri, Il c.d. Codice rosso: tempi rapidi per la tutela delle vittime di violenza domestica e di genere, in Dir. pen. proc., 10, 2019, p. 1363 ss. Successivamente, l’art. 2, commi 11-13, della legge delega n. 134 del 27 settembre 2021 ha integrato le norme introdotte dalla legge n. 69 del 2019 estendendone la portata applicativa (originariamente limitata alle fattispecie di cui agli artt. 572, 609-bis, 609-ter, 609-octies, 609-quater, 609-quinquies, 612-bis, 612-ter, 582 e 583-quinquies c.p. nelle ipotesi aggravate ai sensi degli artt. 576, 1º comma, n. 2, 5 e 5.1, 577, 1º commi, n. 1, e 2, c.p.) anche alle vittime dei medesimi reati in forma tentata, nonché all’ipotesi di tentato omicidio. Sul punto, si veda, amplius,M. F. Cortesi, La vittima del reato sotto la lente della riforma Cartabia, in Giur. it., 4, 2022, p. 992 ss.; A. Natalini, Reati violenti: tutele alle vittime estese al tentativo e all’omicidio volontario, in Guida Dir., 2021, n. 40, p. 101
[29] Il recente intervento normativo operato con la legge 24 novembre 2023 n. 168 (Disposizioni per il contrasto della violenza sulle donne e della violenza domestica), che ha modificato alcune disposizioni processuali in materia di violenza di genere, ha introdotto la disposizione di cui all’art. 362-bis c.p.p., che prevede che il pubblico ministero debba richiedere l’applicazione di una misura cautelare di protezione entro trenta giorni dall’iscrizione della persona nel registro delle notizie di reato e il giudice debba pronunciarsi sulla richiesta nei venti giorni dal deposito dell’istanza cautelare presso la cancelleria. Il procuratore generale presso la Corte di appello acquisisce ogni tre mesi dalle procure della Repubblica del distretto i dati sul rispetto dei termini relativi ai procedimenti di cui all’articolo 362 -bis del codice di procedura penale e invia al procuratore generale presso la Corte di cassazione una relazione almeno semestrale. Il legislatore del 2023 ha inteso accelerare non solo l’azione del Pubblico ministero ma anche quella del Giudice che deve provvedere sulla richiesta della misura. Tale regola trova riscontro nell’ambito dei criteri di priorità stabiliti per le decisioni in merito alle misure cautelari di cui all’art. 132 bis comma 1, lettera a -bis) disp. att. c.p.p. Infatti, l’art. 3 della legge 168 del 2023 è intervenuto con una previsione in materia di formazione dei ruoli di udienza e trattazione dei processi, modificando il catalogo delle fattispecie delittuose previste dall’art. 132-bis, comma 1, lett. a-bis) disp. att. c.p.p. per le quali è assicurata priorità assoluta nella formazione dei ruoli di udienza e nella loro trattazione. I delitti aggiunti nell’art. 132-bis, lett. a-bis) sono seguenti: violazione dei provvedimenti di allontanamento dalla casa familiare e del divieto di avvicinamento ai luoghi frequentati dalla persona offesa (art. 387-bis), costrizione o induzione al matrimonio (art. 558-bis), maltrattamenti contro familiari e conviventi (art. 572), lesioni personali (art. 582), nelle ipotesi aggravate ai sensi degli art. 576, comma 1, nn. 2, 5 e 5.1, e 577, comma 1, n. 1, e comma 2, deformazione dell’aspetto della persona mediante lesioni permanenti al viso (art. 583-quinquies), interruzione di gravidanza non consensuale (art. 593-ter), violenza sessuale (da art. 609-bis a art. 609-octies), atti persecutori (art. 612-bis), diffusione illecita di immagini o video sessualmente espliciti (art. 612 ter) riduzione in stato di incapacità procurato mediante violenza, nelle ipotesi aggravate (art. 613, comma 3, c.p.). Sul punto si veda, volendo, L. Algeri, Tempi rapidi per l’adozione delle misure cautelari a protezione delle vittime, in Dir. Pen. proc., 2, 2024, p. 172 ss.; A. Marandola, Codice rosso rafforzato, in Dir. Pen. proc., 11, 2023, p. 1420; Id., Violenza di genere: accelerazione del rito e formazione per l’adeguamento della legislazione domestica agli standard europei, in Dir. Pen. proc., 2, 2024, p. 167; Id., I nuovi presidi a tutela della vittima: rimedi precautelari, cautelari e obblighi informativi, in Dir. Pen. proc., 2, 2024, p. 185.
[30] A. Ciavola, Modelli operativi nell’indagine penale a tutela dei minori vittime di abusi sessuali e maltrattamenti. L’esperienza nel distretto di Reggio Calabria, in Cass. pen., 2015, p. 879; S. Civello Conigliaro, La nuova normativa europea a tutela delle vittime di reato, in Dir. pen. cont., 22 novembre 2012; F. Cassibba, La tutela dei testimoni vulnerabili, in O. Mazza, F. Viganò (a cura di), Il “pacchetto sicurezza” 2009. Commento al d.l. 23 febbraio 2009, n. 11 conv. in legge 23 aprile 2009, n. 38 e alla legge 15 luglio 2009 n. 94,Torino, 2009, p. 299 ss.; L. Luparia, vittime vulnerabili e incidente probatorio: la normativa italiana supera il vaglio UE. C. di Giustizia UE, sez. II, sent. 21 dicembre 2011, causa C-507/10, in Dir. pen. cont., 21 dicembre 2011; P.P. Paulesu, Vittima del reato e processo penale: uno sguardo d’insieme, in Vittime di reato e sistema penale, a cura di M. Bargis e H. Belluta, Torino, 2017, p. 162. Sull’importanza dell’incidente probatorio si veda la Carta di Noto, 2017, al punto 9: «L’incidente probatorio è la sede privilegiata di acquisizione delle dichiarazioni del minore nel corso del procedimento. Onde limitare il rischio sia di fenomeni di vittimizzazione secondaria, sia di rielaborazione/contaminazione del ricordo degli eventi vissuti, risulta opportuno procedere all’audizione in sede di S.I.T. solo in caso di necessità, ovvero quando gli elementi probatori non siano sufficienti per proseguire l’azione penale».
([31]) Concordi sul punto P. Tonini – C. Conti, Manuale di procedura penale, cit., p. 788.
([32]) G. Mazzoni, Psicologia della testimonianza, Roma, 2011, p. 108 ss.; M. Scali, C. Calabrese, M. C. Biscione, La tutela del minore: le tecniche di ascolto, Roma, 2003, p. 66 ss.; G. S. Goodman, B. L. Bottoms, Child Victims, Child Witness. Understanding and Improving Testimony, New York, Guilford, 1993.
([33]) La prima versione del protocollo inglese, Memorandum of Good Practice on Video Recorded Interviews with Child Witnesses for Criminal Proceedings (Home Office/Department of Health), risale al 1992. Nel 2002 è stato pubblicato un nuovo testo aggiornato, dal titolo Achiving best evidence in criminal proceeding: guidance for vulnerable or intimidated witnesses. Occorre specificare che nel 2007 il testo è stato sottoposto ad una ulteriore revisione ed è stato incrementato con un ulteriore capitolo relativo all’intervista con l’adulto testimone vulnerabile. Quest’ultimo aggiornamento è intitolato Achieving Best Evidence in Criminal Proceedings: Guidance on Interviewing Victims and Witnesses and Using Special Measures. Il testo si presenta attualmente suddiviso in cinque capitoli: 1°, “Introduzione”; 2°, “Preparazione e conduzione della raccolta della testimonianza dei bambini”: 3°, “Preparazione e conduzione della raccolta della testimonianza di adulti in condizione di vulnerabilità o minacciati”; 4°, “Supporti per i testimoni, adulti o minorenni”; 5° “Provvedimenti a disposizione del Tribunale nel corso dell’esame e del controesame dei testimoni, adulti o minorenni”.
Nel testo in esame viene indicato un modello generale, suddiviso in quattro fasi, le quali costituiscono il nucleo essenziale, ossia il contenuto minimo necessario, di ogni tipologia di intervista investigativa. Nella prima fase, denominata Rapport Phase, il soggetto incaricato di porre le domande deve instaurare con il minore un rapporto di sintonia e di fiducia. Nella seconda fase, Free Narrative Account, viene richiesto un racconto libero. Nella terza fase, detta Questioning Phase, vengono poste domande specifiche di chiarimento del racconto precedente. Infine, nella fase finale, definita Closing the Interview, l’operatore chiude l’intervista. Per un commento si veda G. Mazzoni, Memorandum of Good Practice on Video Recorded Interviews with Child Witnesses for Criminal Proceedings, 1992, in Psichiatria, Psicologia e Diritto, n. 3, 2010, pp. 10-45; G. Mazzoni, E. Rotriquenz, La testimonianza nei casi di abuso sessuale sui minori, Milano, 2012, p. 317 ss.
([34]) R.P. Fisher, R.E. Geiselman, Memory enhancing techniques for investigative interviewing: The Cognitive Interview, Springfield, 1992.
([35]) E. Tulving, Cue-dependent forgetting, in American Scientist, 62, 1974, pp. 74-82.
([36]) R.P. Fisher, R.E. Geiselman, Memory enhancing techniques for investigative interviewing: The Cognitive Interview, cit., p. 56; G. Mazzoni, Si può credere a un testimone?, Bologna, 2003, p. 203.
([37]) Secondo numerosi studi di psicologia sperimentale l’attendibilità delle dichiarazioni di un soggetto aumenta se quest’ultimo è lasciato, in prima battuta, libero di esporre ciò che ricorda e soltanto successivamente è sollecitato da domande specifiche. Si vedano, in proposito, A. Cavedon, L’intervista cognitiva nella pratica sperimentale, in Aa.Vv., La psicologia giuridica italiana: stato attuale e prospettive di sviluppo, Genova, 1994, p. 136; G. Gulotta, L’intervista e il colloquio a fini giudiziari, in Trattato di psicologia giudiziaria, a cura di G. Gulotta, Milano, Giuffrè, 1987, p. 759; The British Psychological Society, Research Board, Guidelines on Memory and the Law. Recommendations from the Scientific Study of Human Memory, BPS, Leicester, 2008, p. 32.
([38]) R.P. Fisher, R.E. Geiselman, Memory enhancing techniques for investigative interviewing: The Cognitive Interview, cit., p. 80.
([39]) D. Schacter, D. T. Gilbert, D. M. Wegner, Psicologia generale, seconda ed. it. a cura di Laura Piccardi, Bologna, 2018, p. 161; E. Tulving, D.M. Thomson, Encoding Specificaty and Retrieval Precesses in Episodic Memory, in Psychological Review, 80, 1973, pp. 35-373.
([40]) R.P. Fisher, R.E. Geiselman, Memory enhancing techniques for investigative interviewing: The Cognitive Interview, cit., p. 82.
