Abstract

Il presente contributo propone un’analisi delle problematiche connesse all’errore sul consenso nella fattispecie di violenza sessuale ex art. 609-bis c.p. A partire dall’inquadramento dogmatico del consenso, vengono messi a confronto i modelli consensualistici degli ordinamenti spagnolo e tedesco, inserendosi nell’attuale dibattito sulla riforma della disciplina in materia. Segue la critica della giurisprudenza di legittimità, che interpreta l’errore sul consenso come un errore sul divieto ex art. 5 c.p., al fine di escluderne surrettiziamente la rilevanza. Infine, si propone una rassegna delle diverse soluzioni proposte dalla dottrina: dal riconoscimento di una responsabilità colposa, fino all’introduzione di una circostanza attenuante speciale per l’errore evitabile. Tali prospettive trovano, inoltre, spazio nel quadro di ricostruzione dei limiti di attribuzione della responsabilità penale per un’offesa alla libertà sessuale realizzata in presenza di un dubbio sull’elemento del consenso.

This contribution offers an analysis of the issues related to mistake of fact concerning consent in the offence of sexual violence under article 609-bis c.p. Starting from the dogmatic framing of consent, the paper compares the consent-based models of the Spanish and German legal systems, situating them within the current debate on the reform of the relevant legislation. It then proceeds to a critique of case law, in which mistake of consent is interpreted as mistake of law ex art. 5 c.p., with the aim of surreptitiously excluding its relevance. Finally, the paper presents a review of the different solutions proposed by legal scholarship: from the recognition of negligent liability to the introduction of a specific mitigating circumstance for avoidable mistake. These perspectives are placed within the broader framework of reconstructing the limits of criminal liability for an offence against sexual freedom committed in a state of doubt regarding the element of consent.

1. Considerazioni introduttive

La costruzione giuridica della sessualità non è un’invenzione moderna, ma un meccanismo antico, il cui funzionamento è scandito dall’evolversi delle strutture sociali[1]. Non stupisce, infatti, che in tempi di profonde trasformazioni politico-culturali si avverta nell’ordinamento italiano la necessità di una riforma del diritto penale sessuale. In particolare, le istanze in materia guardano al ruolo del consenso nella violenza sessuale. Si lamenta l’insufficienza di una fattispecie incriminatrice non incardinata sul consenso della persona titolare del bene giuridico leso, a far fronte ai nuovi bisogni di tutela, reclamati da una sensibilità sociale in mutamento. L’articolo 609-bis c.p., infatti, risponde ad un modello di incriminazione incentrato sulle modalità di aggressione alla libertà sessuale[2]. In estrema sintesi[3], il primo comma disciplina la c.d. violenza sessuale per costrizione, realizzata per mezzo di violenza, minaccia o abuso di autorità, mentre al primo capoverso è collocata la c.d. violenza per induzione, cioè mediante abuso delle condizioni di inferiorità fisica o psichica della persona offesa o mediante inganno, per essersi il colpevole sostituito ad altra persona. Che la rubrica della norma, “violenza sessuale”, sia inappropriata a descrivere tutte le condotte idonee ad integrare il reato è evidente sin dalla lettura della disposizione codicistica; inadeguatezza che emerge con maggiore intensità ove si guardi alla lettura che ne viene proposta dagli interpreti.

Negli anni, il legislatore è intervenuto quasi esclusivamente sul fronte delle cornici edittali, lasciando sostanzialmente intatti la struttura e il contenuto della norma. Innanzi a tale silenzio del legislatore, è stata la giurisprudenza a farsi promotrice delle istanze di riforma, provenienti anche dalla dimensione sovranazionale. Tra le ultime fonti normative in materia, vi è la Direttiva (UE) 2024/1385 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 14 maggio 2024 (pubblicata il 24 maggio) sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica. Non si tratta di un ambito di intervento nuovo per l’Unione Europea, che già nel 2017 ha firmato la Convenzione del Consiglio d’Europa sulla prevenzione e la lotta contro la violenza nei confronti delle donne e la violenza domestica dell’11 maggio 2011 (la c.d. Convenzione di Istanbul), per poi completare il procedimento di ratifica nel 2023 mediante due decisioni (nn. 2023/1075 e 2023/1076) del Consiglio. Le difficoltà incontrate nel lungo procedimento di ratifica attengono soprattutto alla mancata previa adesione di tutti gli Stati membri alla Convenzione, difficoltà che ancora oggi non possono dirsi superate e che, anzi, ancora si frappongono all’armonizzazione legislativa auspicata dall’Unione[4]. Ne è indice proprio la sorte riservata al tema del consenso nella direttiva del 2024: nella proposta di direttiva della Commissione[5], infatti, il consenso ricopriva un ruolo centrale nella definizione del delitto di stupro, di cui si caldeggiava l’introduzione in tutti gli Stati membri. Tale proposta cambia, però, totalmente fisionomia nella direttiva 2024/1385 (che dovrà essere recepita dagli Stati membri entro il 14 giugno 2027), prevedendosi soltanto all’art. 35 “misure specifiche per prevenire lo stupro e promuovere il ruolo centrale del consenso nelle relazioni sessuali”, al di fuori di uno spazio normativo penale[6]. Una previsione di compromesso, considerando che non tutti gli Stati membri, l’Italia in primo luogo (che ha sottoscritto la Convenzione il 27 settembre 2012 e l’ha ratificata con la legge 27 giugno 2013, n. 77), hanno adeguato le proprie legislazioni agli standard di tutela ex art. 36, par. 1 della Convenzione di Istanbul, che richiede l’adozione di misure legislative atte a perseguire penalmente “atti sessuali non consensuali con penetrazione (…)” (a), nonché “altri atti sessuali compiuti su una persona senza il suo consenso” (b) ovvero la coazione al compimento di “atti sessuali non consensuali con un terzo” (c).

Così delineate le principali tensioni[7] che caratterizzano l’attuale dibattito sulla riforma della violenza sessuale, il presente contributo si propone di approfondire uno degli aspetti più problematici del tema: l’errore sul consenso, punto critico in cui esigenze di tutela e garanzie convivono in forte conflitto. Tuttavia, prima di entrare nel merito della questione, è opportuno soffermarsi preliminarmente sul concetto di consenso, analizzandone il significato e il ruolo occupato nell’ambito del diritto penale sessuale, anche in prospettiva comparatistica e in ottica di riforma.

Considerate le peculiarità della disciplina della prostituzione e dello sfruttamento sessuale, nonché la specificità della tutela negli atti sessuali con minorenni, l’analisi proposta si concentrerà esclusivamente sul ruolo del consenso nella violenza sessuale tra adulti.

2. Il ruolo del consenso nella dogmatica del reato

Quando in diritto penale si parla di consenso, il primo riferimento, seguendo l’ordine dei compilatori del codice, è all’art. 50 c.p., generalmente ricondotto entro la categoria delle scriminanti. La dottrina maggioritaria[8] distingue quest’ultimo, escludente l’antigiuridicità del fatto, da un consenso qualitativamente diverso che fa, invece, venir meno la tipicità: è la distinzione che, nella dottrina tedesca, si scioglie nel binomio rechtfertigende Einwilligung – tatbestandsausschließendes Einverständnis. Tra le principali conseguenze di questa distinzione vi sarebbe anche l’impermeabilità dell’Einverstandnis ai vizi della volontà, perché privo del carattere “normativo” dell’Einwilligung, espressione dell’Autonomieprinzip, corollario dell’autodeterminazione personale[9].

Ebbene, è pacifico che, alla luce di tale differenziazione, il consenso prestato al compimento di un atto sessuale escluderebbe, ab origine, la tipicità del fatto: allora, come conciliare tale ricostruzione con la rilevanza che violenza, minaccia e inganno, in qualità di vizi della volontà, hanno in relazione alla liceità dell’atto sessuale? Potrebbe obiettarsi che questi assumono rilevanza quando siano tipizzati dal legislatore come modalità aggressive del bene giuridico, ma ragionando in relazione ad una fattispecie di violenza sessuale il cui disvalore sia incentrato soltanto sull’assenza del consenso della persona offesa (come al § 177 StGB, dopo la riforma del 2016[10]), che spazio residuerebbe all’indagine sui vizi di formazione del consenso? Inoltre, se nel dibattito d’oltralpe non pone particolari problemi la differenza strutturale tra l’assenso escludente la tipicità e il consenso escludente l’antigiuridicità, proprio in forza della natura “fattuale” del primo, più controversa è la disciplina dell’errore sul consenso, non prevedendo lo Strafgesetzbuch una disciplina specifica dell’errore sulle scriminanti, analoga a quella di cui all’art. 59, co. 4 del codice penale italiano, che consenta di differenziarlo dall’errore sul fatto, che esclude il dolo[11].

Innanzi a quest’ordine di rilievi, si ritiene di condividere la prospettiva di illustre dottrina tedesca[12] che esclude un’effettiva distinzione tra Einwilligung ed Einverständnis. Per quanto, infatti, la possibilità di ricondurre all’alveo delle cause di giustificazione il consenso venga in dottrina variamente sostenuta[13], tale distinzione dagli incerti confini non coglie nel segno: entrare in casa altrui con il permesso del proprietario, oppure chiudere una persona in una stanza su sua stessa richiesta, rappresentano legittimi atti di disposizione di un bene da parte del suo titolare[14], che consentono di collocare l’efficacia di tali atti già al livello della tipicità, perché spogliano di disvalore l’intero fatto[15]. Tale ricostruzione, inoltre, appare coerente con una concezione del bene giuridico individuato in funzione dello sviluppo della persona[16]: fintantoché un’azione rappresenti l’esercizio del potere di disposizione di un bene giuridico da parte del legittimo titolare, questa, entro i limiti normativamente individuati, non contrasterà con il libero sviluppo della personalità, bensì ne sarà espressione[17].

Diverso, invece, secondo tale orientamento, è il discorso in ordine al consenso presunto, dotato di un’autonomia dogmatica che ne consentirebbe l’inserimento all’interno delle cause di giustificazione, seppur a determinate condizioni[18]. Ebbene, in tali ipotesi, a venire in rilievo non è l’effettiva volontà del titolare del bene, quanto la posizione del soggetto che ritiene di agire nel suo interesse. Tale convincimento, per produrre effetto scriminante, deve condurre alla medesima conclusione che avrebbe tratto l’interessato se avesse avuto piena conoscenza della situazione. Ad ogni modo, quest’ultima situazione analizzata esula dal presente ambito d’indagine, coinvolgendo principalmente uno schema di condotta (quello dell’agire nell’altrui interesse) che non ha attinenza con le dinamiche in cui sono calate le ipotesi di violenza sessuale (in cui l’agente agisce nel proprio interesse, nell’esercizio della propria libertà sessuale). Per quanto, infatti, la configurabilità di un consenso presunto nell’agire nel proprio interesse non incontri unanime favore[19], autorevole dottrina esclude tale possibilità quando le specifiche circostanze del caso concreto[20] non consentono di ritenere che il titolare del bene giuridico sarebbe d’accordo, poiché, in presenza di una condotta egoistica, a quest’ultimo non è prospettato alcun vantaggio. Inoltre, nella ricostruzione in esame, l’errore sugli elementi fattuali di una causa di giustificazione viene distinto dall’errore di diritto, che invece ricorre quando l’atto è nell’interesse dell’agente e si invoca un consenso presunto privo di qualsiasi fondamento.

Delineato, dunque, in questi termini il consenso come elemento essenziale della fattispecie oggettiva, si ritiene di poter analizzare, in prospettiva di riforma, possibili formulazioni consent-based del disposto normativo.

3. Per una riforma consent-oriented: tra modelli legali e una definizione penale di consenso

Parte della dottrina distingue in quattro macrocategorie i modelli legali incardinati sull’elemento del consenso[21]: l’attitudinal model, in cui il consenso o il dissenso acquisiscono rilevanza nella loro dimensione interiore, senza che ne sia richiesta l’espressione; il communication model, caratterizzato, invece, dall’irrilevanza di ciò che avviene nel foro interno dei soggetti coinvolti, valutandosi esclusivamente ciò che viene espresso; il mixed model, che richiede la compresenza di una manifestazione esterna del consenso o del dissenso e del corrispondente stato mentale; e il circumstances model, in cui acquista centralità l’accertamento delle circostanze indicate nella fattispecie legale, indici del disvalore del fatto. Ognuno di questi modelli rappresenta una possibile struttura portante di disciplina dei reati sessuali, tanto nel caso in cui si voglia incentrare il disvalore della fattispecie sulla insussistenza del consenso (modello affermativo) quanto sulla sussistenza del dissenso (modello negativo) all’atto sessuale.

È opportuno, allora, chiedersi quale sia lo schema da preferire. Va, innanzitutto, esclusa l’adottabilità del primo modello, in palese contrasto con l’impianto garantistico su cui poggia il diritto penale del fatto: esso lascia, infatti, aperta la porta all’imputazione di una violenza sessuale in capo a chi non dispone di un empirico riscontro di un elemento essenziale del reato. E che un mero stato mentale non possa essere assunto a criterio di orientamento della condotta va affermato con rigore soprattutto nel peculiare contesto che si analizza. Il consenso viene, infatti, in filosofia definito “moralmente trasformativo”[22], in quanto idoneo a rendere giusta un’azione che altrimenti sarebbe sbagliata: un concetto che trova il suo esatto corrispondente nella dimensione penale, in quanto rappresenta l’elemento principale di discrimine tra una condotta sessuale lecita, espressione dell’autodeterminazione personale, e una illecita, perché offensiva della libertà sessuale altrui. A ciò si aggiunga che il consenso in ambito giuridico non può prescindere da un suo uso performativo, purché tale espressione sia la parte finale di un percorso di formazione svolto in uno stato mentale libero, non coartato[23] (da qui la rilevanza dei vizi della volontà). Ragion per cui, il modello misto, ad avviso di chi scrive, è quello che maggiormente riesce a garantire l’ottimale bilanciamento delle esigenze in gioco, tra cui quella della valutazione dell’elemento psicologico dell’agente e quella di tener presente le circostanze del caso concreto, a cui il modello circostanziato sembra dare, invece, importanza esclusiva.

È necessario, inoltre, tracciare una definizione penale di consenso, che non può corrispondere a quella psicologica, in quanto viene in rilievo in una dimensione retta e orientata da tutt’altri principi. Da un punto di vista psicologico, infatti, è netta la distinzione tra l’atteggiamento interiore di chi promuove qualcosa che approva, da quello di chi semplicemente acconsente a qualcosa promosso da altri[24]; lo è meno in un diritto penale improntato al principio di materialità,in cui, come si è detto, non può prescindersi da quanto sia stato manifestato.

Volgendo lo sguardo ad altri ordinamenti, quello spagnolo e quello tedesco[25], è possibile individuare due diverse vie percorribili per circoscrivere il consenso penalmente rilevante: mediante una definizione normativa, come nel caso della Spagna, oppure conferendogli un preciso carattere in sede legislativa, come avviene in Germania in rapporto alla Erkennbarkeit, la riconoscibilità.

3.1. Il modello spagnolo

Il percorso di riforma del diritto penale sessuale in Spagna è stato particolarmente travagliato: inizialmente mosso dall’esigenza di adeguare la normativa ai mutamenti sociali, finisce per cedere il passo a un intervento correttivo che appare dettato più da reazioni populiste che da una riflessione giuridica ponderata[26]. Tale percorso inizia con la Ley Orgánica 6.9.2022 n. 10 “de Garantía integral de la libertad sexual”[27], che rappresenta una delle più incisive riforme del diritto penale sessuale nell’Europa dei tempi recenti, mediante l’abbandono di una fattispecie normativa imperniata sulle modalità di aggressione al bene oggetto di tutela e l’adozione di un modello basato sull’affermative consent[28]. Si evidenzia, in verità, come sotto la vecchia fattispecie di abuso sexual già ricadevano tutte le condotte offensive della libertà sessuale poste in essere in assenza di consenso della persona offesa, prescindendo da violenza e minaccia[29]: è, però, con la riforma del 2022 che la Spagna adotta il modello comunicativo-positivo del “sólo sí es sì”[30], definendo all’art. 178 c.p. l’agresión sexual come la condotta di chi compia qualsiasi atto che leda la libertà sessuale di un’altra persona sin su consentimento, senza il suo consenso[31]. L’innesto più interessante è dato dall’introduzione di una espressa definizione normativa di consenso, a partire dalla quale riconduciamo il modello spagnolo a quello comunicativo-positivo: il consenso viene infatti ritenuto sussistente “solo quando sia stato manifestato liberamente attraverso atti che, tenuto conto delle circostanze del caso, esprimano in modo chiaro la volontà della persona”[32]. 

Stante l’indiscutibile carattere di novità della riforma, non si è mancato di metterne in dubbio la portata effettivamente dirompente[33], non essendo stati eliminati i principali problemi che i modelli consent-based pongono, anche sul piano probatorio[34]. Ciò soprattutto perché non è richiesta dalla norma un’espressione verbale, ben potendo il consenso desumersi anche alla luce delle circostanze concrete, dunque anche attraverso manifestazioni spontanee tipiche di un rapporto sessuale consensuale[35]. La questione si complica se, però, si considera che l’atteggiamento delle parti deve essere positivamente connotato[36], con conseguente difficoltà di individuare la “soglia” di accettazione dell’atto sessuale in una varietà potenzialmente infinita di comportamenti umani concludenti.

Il modello consensualistico-affermativo ha, comunque, il pregio di riflettere dinamiche sociali senz’altro auspicabili, fondate sul dialogo reciproco e sul pieno rispetto della volontà altrui: in tale prospettiva ideale, l’interazione sessuale dovrebbe presupporre un confronto esplicito e consapevole tra le parti circa la convergenza delle volontà. Non si sta certo delineando un assetto irrealizzabile, tuttavia, la complessità delle dinamiche sessuali fa sì che tali condizioni ideali non si verifichino sempre nella realtà. Affermare che solo una manifestazione affermativa, verbale e non, possa mantenere l’atto sessuale nella legalità comporta il rischio di un’eccessiva espansione dell’intervento penale, arrivando a qualificare come violenza sessuale anche condotte poste in essere in presenza di atteggiamenti neutri o ambigui[37]. A ciò si aggiunga che il limite di qualsiasi modello consent-based attiene alla sempre possibile discrepanza tra l’esteriormente espresso e l’interiormente voluto, un problema la cui soluzione, per il sistema penale, come si è detto, non può che andare nel senso dell’indifferenza di quanto avviene esclusivamente nel foro interno della persona, in assenza di vizi della volontà penalmente rilevanti.

In altri termini, se da un punto di vista educativo e culturale è certamente auspicabile che le dinamiche sessuali siano improntate a uno scambio intellettivo tra le parti[38], non appartiene al diritto penale il compito di promuovere questo modello e di intervenire in tutti i casi in cui esso venga disatteso. Ed è a partire da questa prospettiva che si propone una configurazione del consenso penalmente rilevante che privilegi la dimensione materiale dell’atto, verificata la sussistenza delle condizioni necessarie alla sua validità^[39].

3.2. Il modello tedesco: tra schemi virtuosi e ipertrofia

Dati i limiti del modello affermativo, è opportuno interrogarsi se quello negativo, quindi improntato alla manifestazione di dissenso, possa meglio adeguarsi alle esigenze del caso: è l’approccio adottato dall’ordinamento tedesco. L’attuale § 177 StGB è figlio della 50ª legge di modifica del codice penale (StÄG) del 4 novembre 2016[40], che ha introdotto il c.d. Nein heißt Nein-Modell. La versione precedente del § 177 StGB, analogamente all’attuale 609-bis c.p., trovava applicazione solo se l’autore avesse costretto la vittima con violenza, minaccia o approfittando di una situazione di vulnerabilità[41]. Così, in Germania come in Spagna, sulla scia tracciata dal clamore di fatti di cronaca[42], il legislatore tedesco modifica la disciplina della violenza sessuale, prima ancora di ratificare la Convenzione di Istanbul (ratifica che avrà luogo nel 2017): il § 177 co.1 ora include tutte le azioni sessuali compiute contro la volontà riconoscibile – “gegen den erkennbaren Willen” – di un’altra persona [43].

Sono principalmente due le direzioni meritevoli di approfondimento[44]: la volontà contraria e la riconoscibilità della stessa. Intorno al primo profilo, si concorda che una determinazione interiore relativa all’atto sessuale non debba necessariamente essere frutto di una riflessione approfondita oppure formulata in modo chiaro e motivato[45], rilevando principalmente le condizioni di validità della formazione della volontà. Sotto quest’aspetto, rappresentano un problema, ai fini della riconducibilità o meno all’ipotesi generale di sexueller Übergriff, ossia l’aggressione sessuale, quei casi in cui, in ragione delle contingenze del caso, la volontà contraria tipica non si forma. L’ordinamento tedesco ha così giocato la carta della determinatezza, elencando al § 177 co. 2, al fine di colmare lacune di punibilità considerate rilevanti, una serie di cinque varianti di aggressione alla libertà sessuale, carenti in punto di valida volontà della persona offesa[46]. Inoltre, la previsione esplicita del dissenso come elemento della fattispecie, pur avendo fatto venir meno la necessità di criminalizzare le condotte particolarmente aggressive dell’autodeterminazione sessuale, non ha impedito al legislatore tedesco di individuare al co. 5 circostanze aggravanti (per le quali è prevista una pena non inferiore nel minimo a un anno, rispetto ai sei mesi del primo comma) quando l’autore del reato esercita violenza sulla vittima, minaccia la vittima con un pericolo immediato per la sua incolumità fisica o la sua vita, oppure approfitta di una situazione in cui la vittima è schutzlos, indifesa di fronte alla sua azione[47] .

A completare il quadro valga un ultimo accenno al sesto comma del § 177 StGB, che disciplina i casi particolarmente gravi, per i quali si prevede una pena detentiva non inferiore a due anni: in der Regel, di norma, dice la disposizione, un caso particolarmente grave si ha in presenza di uno stupro e di una violenza sessuale di gruppo. Dunque, al di là dei problemi interpretativi che pone la Vergewaltigung, sui cui non è possibile soffermarsi in questa sede, è d’interesse segnalare un collegamento con un’altra norma dello StGB, il § 184j, che rende punibile la condotta di chi fördert, favorisce, la commissione di un reato partecipando a un gruppo di persone che esortano un’altra persona a commettere un reato ex § 177 o § 184i. Parte della dottrina tedesca, in relazione all’art. 184j[48], ha visto nella commissione del reato sessuale una condizione oggettiva di punibilità, tale da determinare l’attribuzione di responsabilità penale per la mera partecipazione al gruppo, senza che sia richiesto alcun nesso né psichico né materiale con il reato sessuale commesso[49].

Da questo quadro normativo, emerge un atteggiamento del legislatore tedesco assimilabile all’horror vacui, che sembrerebbe aver vanificato le potenzialità selettive[50] del primo co. del § 177 StGB. In alternativa a queste tecniche di normazione “ansiose” di coprire con l’intervento penale ogni manifestazione possibile di offesa alla libertà sessuale, si propone una valorizzazione dell’elemento della riconoscibilità del dissenso. Anche parlare della volontà della persona offesa in termini negativi (dissenso), però, rievoca gli schemi della negozialità, già sottoposti a critica nell’ambito del modello affermativo: scoglio insuperabile, anche ove si considerasse l’opportunità di parlare, anziché di dissenso, di “rifiuto”, in risposta ad una richiesta di permesso[51]. Si porrebbe, infatti, il problema della formulazione di quest’ultima: postula formalità (non necessariamente di carattere verbale) oppure vale come richiesta anche la realizzazione di atti diretti al rapporto sessuale (iniziare a spogliarsi, ad esempio)?

Senza addentrarsi nel delicato tema di delimitazione della soglia di punibilità del tentativo di violenza sessuale, è possibile affermare che anche il concetto di “invito all’atto” non si adatti all’atteggiarsi dei rapporti sessuali nella realtà, o meglio: sicuramente a seguito di una richiesta in tal senso è possibile esprimere il proprio dissenso (questa quantomeno la dinamica sociale preferibile), ma, si ribadisce, non tutti i contatti interpersonali in questa dimensione si svolgono così, né tantomeno tali modalità di comportamento può imporle il diritto penale.

Inoltre, ricorrere allo schema dello “scambio”, lascia insoluta anche un’altra questione: il rifiuto espresso, per essere valido, deve essere recepito. L’unica via per escludere la possibilità che chiunque possa addurre a propria scusa la mancata recezione del no sarebbe il ricorso ad una fictio, in quanto sposterebbe il problema dell’errore sulla validità del rifiuto, piuttosto che sul dolo del soggetto attivo; ragion per cui si preferisce porre l’accento sul carattere della riconoscibilità del consenso, da valutare in forza di elementi oggettivi ancorati al contesto concreto dei fatti.

Stante l’irrilevanza del foro interno in tema di dissenso all’atto sessuale[52], va allora esclusa la possibilità di esportare nel sistema penale, direttamente dalle scienze sociali, il concetto di consenso. Si esclude una trasmigrazione diretta senza filtri, mentre si ritiene necessaria una ricontestualizzazione di tali assunti nella dimensione penalistica. I rapporti sessuali, infatti, risentono di condizionamenti esterni che ai fini dell’intervento penale non hanno il medesimo peso che possono avere sotto la lente di osservazione di altre discipline: si pensi all’influenza dei costumi sociali e della loro interiorizzazione sulle scelte degli agenti[53], si pensi ai ruoli di genere declinati in un rapporto eterosessuale o a qualsiasi condizione di inferiorità sociale dovuta a determinate condizioni economiche e professionali di un soggetto rispetto all’altro[54]. Non può negarsi che anche e soprattutto i rapporti sessuali siano specchio di profonde asimmetrie che affondano le radici nell’umano e nel sociale, ma è ad offese materiali di beni giuridici che guarda il diritto penale ed è sotto questa luce che il quadro ricostruttivo va dipinto: la violenza sessuale come forma di “violenza di genere” va combattuta, in via principale, in territori diversi rispetto a quello penale[55].

Rimane comunque essenziale stabilire a chi debba essere riconoscibile il dissenso. Il riferimento al contesto concreto si dimostra ancora una volta imprescindibile[56], giacché è difficile ancorare tale valutazione a un sistema valoriale oggettivo e astratto, specie in una società al cui interno alcuni principi non sono universalmente radicati[57]. Ugualmente inaccettabile sarebbe assumere esclusivamente il punto di vista soggettivo dell’agente[58], il quale potrebbe appartenere a contesti culturali che non riconoscono, ad esempio, l’autonomia sessuale delle donne e andare così esente dall’attribuzione di responsabilità per uno stupro. La soluzione più equilibrata sembra essere quella di assumere il punto di vista di un terzo “obiettivo”, nei termini che saranno chiariti nella parte finale dell’analisi. In tal modo, si esclude che venga addossato all’autore il rischio di violare una volontà contraria solo interiormente esistente[59].  Si ritiene, inoltre, che questa sia una soluzione coerente anche con l’assetto delineato dall’art. 36 par. 2 della Convenzione di Istanbul. La norma specifica che il “consenso deve essere dato volontariamente, quale libera manifestazione della volontà della persona, e deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto”, sulla stessa linea in cui si collocano le “circostanze del caso” nella normativa spagnola di cui all’art. 178.1 c.p.

L’irrinunciabilità dei principi di offensività, materialità e necessità, dunque, determina l’apprezzabilità della prospettiva dell’ordinamento tedesco, relativa al consenso riconoscibile. Ciò senza sacrificare il principio di personalità della responsabilità penale. Infatti, se è vero che non appare irragionevole richiedere ai consociati che si muovano nella dimensione del lecito di esprimere la propria volontà contraria se non desiderano atti sessuali, l’atteggiamento psichico dell’agente in rapporto a tale elemento è di fondamentale importanza, perché è qui che si traccia l’altra fondamentale linea di confine tra un comportamento lecito e uno illecito[60]. È dove la linea si fa più sottile che devono intervenire, con maggior forza, le garanzie.

4. Rilievi critici intorno all’errore sul consenso nella violenza sessuale

            Così delineata la fisionomia del consenso in rapporto alla violenza sessuale, l’attenzione può ora essere rivolta alla questione dell’errore in ordine alla sussistenza dello stesso. Una volta qualificato il dissenso all’atto sessuale come elemento della fattispecie, l’errore su di esso ricade, naturalmente, nell’ambito dell’errore sul fatto ai sensi dell’art. 47, comma 1, c.p.. L’applicazione diretta di tale disciplina conduce all’impunità anche in caso di errore evitabile, dal momento che la violenza sessuale non è prevista come fattispecie colposa.

Tuttavia, nel contesto dell’ordinamento italiano, il problema avrebbe una portata limitata[61]. L’art. 609-bis c.p., infatti, non è costruito sul dissenso, bensì sull’impiego di modalità aggressive che implicano in sé una compromissione della volontà della persona offesa. Non a torto, quindi, in giurisprudenza si considera il consenso come elemento implicito[62] della fattispecie; al contrario, sorprendono quelle sentenze che lo qualificano come elemento esplicito[63], trascurando che l’errore sul consenso debba risultare comunque ininfluente laddove manchino le modalità coercitive previste dalla norma: in tal caso, l’atto non sarebbe punibile per difetto di tipicità oggettiva, prima che per mancanza di dolo.

Il tema, tuttavia, resta interessante per il sistema italiano, alla luce di due ordini di ragioni: da un lato, in una prospettiva de iure condendo, improntata al modello del dissenso riconoscibile; dall’altro, considerato che la giurisprudenza, avvertendo comunque l’esigenza di dare risposta al ‘problema’ dell’errore sul consenso, ha finito per farlo attraverso costruzioni che si discostano sensibilmente dal dettato codicistico. Ed è da quest’ultimo punto che prende avvio l’analisi che segue.

4.1. L’orientamento giurisprudenziale: il giudice vestito da legislatore

La giurisprudenza di legittimità ricostruisce la fattispecie oggettiva della violenza sessuale sulla base di un modello di consenso affermativo, analogo a quello spagnolo, equiparando la condotta realizzata in presenza di una manifestazione di dissenso a quella posta in essere in assenza del consenso espresso della persona offesa[64]. Di conseguenza, essa sancisce l’irrilevanza dell’errore sull’espressione del dissenso, ove questo non sia stato esplicitato: al più, per la Cassazione può acquisire rilevanza ex art. 47 c.p. l’errore che si fondi sul “contenuto espressivo, in ipotesi equivoco, di precise e positive manifestazioni di volontà promananti dalla parte offesa”[65].

Se tale impostazione appare già fortemente lesiva delle garanzie dell’imputato, la giurisprudenza compie un ulteriore passo nel senso del loro pressoché totale sacrificio, affermando una presunzione di dissenso nei reati sessuali[66]. Declinata guardando al modello di affirmative consent, tale presunzione sarebbe superabile unicamente attraverso una manifestazione esplicita di consenso. Tale assunto risulta inammissibile: innanzitutto, perché tale presunzione non trova alcun fondamento normativo[67]. In secondo luogo, il riferimento alla prova contraria è sicuramente insufficiente, in quanto realizza di fatto un’inversione dell’onere probatorio in relazione a un elemento costitutivo della fattispecie, con evidenti ricadute sul piano delle garanzie processuali.

Ulteriori perplessità derivano dall’orientamento giurisprudenziale che qualifica l’errore sul consenso come un errore sulla legge penale[68]. Tale singolare scelta interpretativa trova precedenti autorevoli in due sentenze della terza sezione della Corte di cassazione. La prima, del 2011[69], vede persona offesa una donna, volontaria presso la biblioteca comunale di Villa Literno sotto la supervisione dell’imputato: sul luogo di lavoro, l’uomo la immobilizza afferrandole il collo da dietro per baciarla con forza, gesto a seguito del quale la donna lo respinge, per poi allontanarsi. L’imputato dichiara di aver ritenuto di poter baciare la donna senza arrecarle fastidio, in considerazione di alcuni comportamenti precedenti della giovane (come la richiesta di un pranzo insieme e di una dedica su un biglietto da visita), al punto da dichiararsi sorpreso dalla reazione di lei e di non aver insistito né tentato di trattenerla dopo il rifiuto. Il secondo caso, del 2017[70], si colloca nell’ambito del rapporto tra due coniugi separati, in cui l’ex marito, già autore di condotte di abuso, sostiene di aver frainteso la volontà dell’ex moglie rispetto all’atto sessuale oggetto del giudizio. Quest’ultima non avrebbe esplicitato alcun dissenso, anzi, il consenso era stato, ad avviso dell’imputato, “legittimamente” presunto in forza del comportamento pregresso dell’ex moglie, che era rientrata volontariamente presso l’abitazione coniugale dopo aver deciso di riappacificarsi. In entrambe le sentenze, la terza sezione della Corte statuisce che l’errore sul dissenso, qualificato come un elemento costitutivo della fattispecie, si risolve in errore sulla legge penale, che non può essere invocato a norma dell’art. 5 c.p. L’unico sforzo argomentativo fatto dai giudici di legittimità è quello di battere la strada alternativa della scriminante putativa, soltanto per affermare che, anche se si qualificasse il consenso non come elemento della fattispecie, bensì come causa di giustificazione, comunque non sarebbe configurabile un errore scusabile, perché, nei casi di specie, mancherebbe quella situazione oggettiva che possa “ragionevolmente” indurre l’agente in errore circa l’esistenza dei presupposti di fatto della scriminante, non venendo considerata tale la condotta pregressa delle persone offese.

Dalle due decisioni in esame emerge una carenza in punto di motivazione, che non è difficile pensare mascheri una carenza ulteriore sul fronte dell’accertamento della sussistenza dell’elemento psichico, che verrebbe esclusa dall’errore^[71]. La sentenza del 2017 individuava l’elemento soggettivo sufficiente a integrare il dolo nella “consapevolezza del fatto che non sia stato chiaramente manifestato il consenso da parte del soggetto passivo al compimento degli atti sessuali a suo carico”. Nella giurisprudenza più recente[72], che conferma gli orientamenti richiamati, si ribadisce l’irrilevanza del fine di soddisfazione sessuale dell’agente, ritenendo sufficiente, ai fini della sussistenza del dolo, la semplice “consapevolezza” del carattere oggettivamente sessuale dell’atto volontariamente compiuto ed in particolare del suo profilo invasivo o lesivo della libertà sessuale della persona offesa non consenziente. Ad ogni modo, nei casi analizzati emerge un atteggiamento psicologico difficilmente riconducibile a quello di chi ignora la necessità del consenso del partner o il significato sessuale della propria condotta[73]; si è, piuttosto, in presenza di imputati che affermano di aver creduto che il consenso vi fosse. A questo punto, il fulcro si sposta sulla valutazione della ragionevolezza di tale convincimento, che richiama il concetto di scusabilità dell’errore, pur in assenza di un’espressa deroga legislativa alla disciplina generale dell’art. 47 c.p..

4.2. Le suggestioni dottrinali: tra responsabilità colposa e inescusabilità dell’errore

Non stupisce che il tema della riforma dei reati sessuali abbia attirato l’attenzione di parte della dottrina, che ha elaborato proposte di riforma volte ad affrontare le problematiche emerse nell’applicazione della disciplina vigente. Tra queste, merita particolare considerazione il Progetto di riforma dei reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, redatto in seno all’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale[74]. Il progetto s’incentra sul valore tipizzante dell’assenza del “valido consenso”, sia nelle ipotesi di violenza sessuale (fattispecie relativa al compimento di “atti sessuali penetrativi”) che in quelle di aggressione sessuale (ove si tratti di “atti oggettivamente sessuali non penetrativi”); solo in relazione alle prime si prevede l’attenuante speciale dell’“errore evitabile sul consenso”[75].

Uno dei principali promotori[76] della proposta di riforma in esame aveva già individuato, alcuni anni prima, tre possibili soluzioni percorribili per disciplinare la questione dell’errore sul consenso:

• l’introduzione di una disposizione analoga a quella prevista dall’art. 609-sexies c.p. in materia di errore sull’età, tale da determinare l’irrilevanza dell’errore evitabile;
• la creazione di una fattispecie ad hoc, definita come “soluzione più rassicurante sul piano dogmatico”;
• la soluzione che è stata poi recepita all’interno del progetto di riforma, ovvero la previsione di una specifica circostanza attenuante^[77].

Analizzando la prima soluzione, si ripropongono, in relazione all’elemento del dissenso, le carenze di garanzia già ravvisate nella disciplina dell’error aetatis[78]. Viene immediatamente in rilievo, infatti, che, per quanto alla luce dell’attuale 609-sexies c.p. l’età minore della persona offesa non si sottragga più al nesso di imputazione soggettiva^[79], appare comunque insufficiente il riferimento all’evitabilità. Già nel 2007[80], sulla scia dei principi enunciati nelle celebri sentenze del 1988, la Corte cost. si era pronunciata per la legittimità di interventi legislativi volti a modulare il grado di partecipazione psichica al fatto, purché ciò fosse giustificato “in rapporto alla natura della fattispecie e degli interessi che debbono essere preservati: pretendendo dall’agente un particolare «impegno» nell’evitare la lesione dei valori esposti a rischio da determinate attività”[81]. Tale ricostruzione è stata accolta con favore[82], in quanto avrebbe consentito di evitare il vuoto di tutela laddove, non essendovi fattispecie colpose di lesione della libertà sessuale del minorenne, il soggetto agente versasse in errore su un elemento essenziale del fatto: timore giustificato in forza degli importanti interessi in gioco, rappresentati, nel caso dell’error aetatis, dallo sviluppo psicofisico del minorenne.

In rapporto alla fattispecie oggetto della presente analisi, quella della violenza sessuale[83], dove i peculiari interessi di tutela del minorenne non vengono in rilievo, ci si chiede cosa autorizzi ad affermare che il bene giuridico oggetto di tutela sia più meritevole di altri[84], al punto da giustificare la previsione di una disciplina che deroghi all’art. 47 c.p. Non sembra possa invocarsi il richiamo ad istanze di tutela provenienti dal piano sovranazionale: esse non possono costituire, di per sé, un elemento decisivo per giustificare tali deroghe, soprattutto a fronte di principi quali quello di necessità ed effettività dell’intervento penale, che rappresentano limiti costituzionali invalicabili agli obblighi di tutela penale[85]. Inoltre, non si è mancato di sottolineare che, stando alla lettera dell’articolo 609-sexies c.p., la disciplina debba trovare applicazione solo nei casi di ignoranza, anziché in quelli propri di errore. Un distinguo che, traslato sul terreno dell’errore sul consenso, potrebbe giustificare la parificazione della persona indifferente rispetto alla sussistenza o meno del consenso alla persona che agisce intenzione in contrasto con la manifestazione di volontà altrui. Ebbene, tale prospettiva non è condivisibile, in quanto risponde ad una tendenza moraleggiante[86] che in uno stato democratico di diritto non trova cittadinanza[87]. Lo stesso discorso, infatti, può farsi ove tale indifferenza si configuri come una cecità volontaria in rapporto all’oggetto della rappresentazione[88].

Ragionando, dunque, in termini di riproposizione della disciplina dell’errore inevitabile sull’età in tema di consenso nella violenza sessuale, non può tacersi la disuguaglianza di trattamento che verrebbe a crearsi tra colui che realizza un atto sessuale rappresentandosi pienamente il dissenso dell’altra parte e colui che invece, seppur “colpevolmente”, versa in errore su tale circostanza. Né passa inosservata la violazione del principio di personalità della responsabilità penale, in ragione della deroga all’imputazione dolosa di un requisito essenziale della fattispecie, su cui si incentra il disvalore della fattispecie. Risulta, inoltre, poco convincente l’equiparazione tra un errore sul fatto e un errore sul divieto ai sensi dell’art. 5 c.p. [89]. Un simile parallelismo potrebbe forse trovare fondamento laddove si riconosca nel consenso un elemento normativo, la cui qualificazione richiede un’opera interpretativa fondata su giudizi di valore. Tuttavia, tale ricostruzione appare inadeguata, soprattutto se, in prospettiva di riforma, s’intende porre l’accento sulla riconoscibilità del consenso, che ne rivela piuttosto la natura descrittiva[90]. Ed è proprio questa natura descrittiva a consentire, tutt’al più, un riferimento a criteri di tipo sociale, idonei ad integrare il requisito della riconoscibilità, in un equilibrio tra ciò che “è” nella realtà sociale e ciò che “dovrebbe essere”. Infatti, l’attivazione dell’intervento penale non può aver luogo esclusivamente in nome della protezione di beni giuridici costituzionalmente garantiti, ma deve derivare da una riflessione più ampia, che tenga conto dei contesti sociali e politico-criminali nei quali esso si applica[91]. Non è in discussione la centralità della libertà sessuale tra i beni meritevoli di tutela penale, ma occorre considerare che le condotte in esame si collocano, in linea di principio, in un contesto lecito: è il dissenso a renderle illecite. Proprio per questo, non può giustificarsi una deroga tanto rilevante alle ordinarie regole di imputazione soggettiva degli elementi essenziali del reato[92].

Passando ora alla seconda proposta, l’eventuale introduzione di una specifica fattispecie incriminatrice che sanzioni l’offesa alla libertà sessuale realizzata in forza di un errore evitabile sulla volontà contraria della persona offesa configurerebbe, senza dubbio, un reato colposo. In dottrina[93] si guarda all’ordinamento britannico, che ha visto un’evoluzione giurisprudenziale e legislativa in materia a partire dal celebre caso Morgan; si trattava di un tenente dell’Aeronautica inglese, che invitò alcuni colleghi ad avere rapporti sessuali con la moglie, sostenendo che l’eventuale opposizione di quest’ultima (che effettivamente si verificò) sarebbe stata solo simulata, perché legata alle fantasie della donna sullo stupro. Il Sexual Offences Act del 2003 ha successivamente previsto che la responsabilità penale sorga non solo in presenza di un atto compiuto senza il consenso della vittima, ma anche qualora l’agente non creda ragionevolmente (reasonably) che vi sia consenso.  L’impostazione proposta presupporrebbe, dunque, una sorta di obbligo di accertamento del consenso, o più esattamente, del dissenso, se si adotta il modello negativo. È bene ricordare che il diritto britannico conosce peculiari forme di imputazione soggettiva, come la recklessness, descrivibile come negligenza grossolana o assunzione insensata del rischio; una figura del tutto estranea al sistema penale italiano, per quanto alcuni Autori abbiano iniziato a promuoverne l’introduzione^[94]. Ma anche volendo trasporre tale modello nel nostro ordinamento, si finirebbe per punire in base allo stesso titolo di reato categorie diverse di agenti: chi ignora deliberatamente un dissenso esplicito, chi non compie alcun accertamento, chi lo compie fraintendendone comunque l’esito. Una tale estensione dell’area del penalmente rilevante rischia di appiattire livelli di responsabilità profondamente diversi, in assenza di un criterio selettivo adeguato.

Similmente a quanto avviene nel Regno unito, in Svezia, dopo la riforma del 2018, il § 6 kap. 1–2 rende punibile, rispettivamente, per stupro e aggressione sessuale chi compie rapporti o atti sessuali con una persona che “non partecipa volontariamente”. È interessante che il codice penale svedese preveda tali reati anche in forma colposa (oaktsamt), qualora l’agente sia stato “gravemente negligente” (grovt oaktsam) nel non cogliere che l’altra persona non partecipava volontariamente. La valutazione della colpa in Svezia si articola in due fasi, in modo non dissimile dalla doppia misura della colpa nell’ordinamento italiano: si individua innanzitutto la regola di diligenza violata (in questo caso, l’obbligo di accertare il consenso), e successivamente si verifica se la condotta doverosa fosse esigibile in concreto dall’autore. Così, se l’agente avesse potuto domandare il consenso, pur ritenendo erroneamente che vi fosse, potrebbe essergli imputato il fatto a titolo di negligenza[95]. Tuttavia, è proprio da questa impostazione normativa che emergono tutti i limiti dell’imputazione colposa in materia sessuale. Gli studi condotti sulla giurisprudenza svedese hanno evidenziato una certa arbitrarietà nell’individuazione dei livelli di negligenza da parte dei giudici, a causa della mancanza di uno standard chiaro ed oggettivo di diligenza. Risulta, infatti, assente un criterio normativo capace di bilanciare in modo equo la tutela della libertà sessuale con le esigenze di certezza del diritto[96].

In Germania, in prospettiva di riforma, si propone la punibilità dell’errore grossolano, affiancando al dissenso riconoscibile anche il caso in cui l’autore agisca “unter Umständen, in denen fehlende Zustimmung offensichtlich ist”, ossia in circostanze in cui è evidente la mancanza di consenso^[97]. In questi casi, si eluderebbe l’ostacolo dell’indagine sull’elemento soggettivo dell’agente, ma ancorandolo a circostanze oggettive. Per quanto l’intento di garantire il rispetto del principio di legalità sia certamente apprezzabile, non si può ignorare il rischio di indeterminatezza che svuoterebbe tale prescrizione di reale efficacia.

Alla luce delle ricostruzioni prospettate, non sembra assurdo parlare dei rapporti sessuali come contesti di rischio[98]. Stante l’importanza del bene giuridico tutelato, tale da giustificare a prima vista una responsabilità colposa[99], è la colpa, qui, a mostrarsi strutturalmente inadatta a rappresentare in modo adeguato la complessità delle situazioni in gioco[100]. Ci si trova all’interno di un contesto fortemente influenzato da elementi emotivi e relazionali, dove imporre regole di condotta non ancora socialmente consolidate significherebbe scivolare in una normazione paternalistica, fondata su valori non universalmente condivisi[101]. A differenza di ambiti come la circolazione stradale, dove esistono regole di diligenza riconoscibili e ampiamente accettate, nei rapporti sessuali mancano regole cautelari condivise, in grado di orientare l’agire comune. Anche adottando una concezione “socio-prasseologica” della regola di diligenza[102], fondata non sull’agente ideale, ma sulle prassi e consuetudini effettive, non si può ignorare che la tutela penale in rapporto alla condotta colposa dovrebbe limitarsi a rafforzare regole già esistenti nell’esperienza sociale. Ma, guardando alla realtà, ben difficilmente può dirsi che esista oggi una prassi comunicativa codificata e universalmente riconosciuta nei rapporti sessuali. Inoltre, anche qualora si tentasse di “oggettivare” la regola di diligenza, come nel modello britannico, slegandola dal paradigma dell’agente modello (che, in simili dinamiche relazionali, è estremamente difficile da definire), si finirebbe per ridurre l’intero giudizio ad un’analisi fattuale, che guarda esclusivamente alle misure concrete adottate dall’agente nell’accertamento del consenso.

In tale contesto, si fa spazio l’idea di trattare le relazioni sessuali con strumenti penalistici orientati alla sicurezza[103]. L’adesione a simili istanze securitarie rischia di tradursi nell’uso del proverbiale specchietto delle allodole, a fronte di una reale esigenza di educazione al rispetto, al consenso e all’uguaglianza di genere. Non appare quindi condivisibile l’idea di costruire una fattispecie di reato sessuale colposo che individui nell’inadempimento di un onere di accertamento del consenso la regola di diligenza violata. Una tale ricostruzione sarebbe incompatibile con il modello di negative consent che appare auspicabile, in cui il bilanciamento degli “oneri sociali” si atteggia in termini radicalmente diversi. Da qui deriva il convincimento di chi scrive circa l’inadeguatezza di un’imputazione a titolo di colpa: nei casi in cui l’agente non sia certo della presenza del consenso, l’obbligo di desistere non può fondarsi su una regola di diligenza, la cui violazione porterebbe a sanzionare l’autore come un soggetto “disattento”[104]. Un’aggressione sessuale, per sua stessa natura, non può essere il risultato di una mera disattenzione: affermare la propria volontà a scapito di quella altrui è sempre un atto deliberato, e come tale non può che essere punito se ed in quanto sussista il dolo.

Si ribadisce: è fuori discussione la rilevanza del bene giuridico coinvolto, così come non si contesta che il disvalore d’evento dell’illecito risieda nell’assenza di consenso all’atto sessuale. Tuttavia, ciò non comporta automaticamente la rilevanza penale di qualunque condotta con cui si ometta di accertarne la sussistenza: non in un diritto penale improntato al principio di extrema ratio. L’importanza dell’accertamento del consenso del partner va certamente promossa, ma questa esigenza deve trovare risposta nelle politiche educative e non nel diritto penale, che non può farsi carico di una funzione pedagogica e promozionale. Una lesione dell’autodeterminazione sessuale che sia coerente con il principio di necessità dell’intervento penale e con la funzione di integrazione sociale della pena si realizza soltanto quando l’autore pone in essere una condotta dolosa di annullamento della volontà altrui, non già quando risulta negligente nell’accertare tale volontà.

L’analisi relativa alla disciplina dell’errore sul consenso, dunque, si sposta dall’alternativa tra imputazione per colpa o per dolo al piano della punibilità stessa. In quest’ottica, sorgono riserve analoghe anche rispetto alla proposta di introdurre una specifica circostanza attenuante per l’errore evitabile.

Tale soluzione è stata definita “forse preferibile perché meno complicativa sul piano prammatico, sebbene decisamente originale sotto il profilo sistematico e fortemente atipica sotto quello strutturale”[105]. Sul piano sistematico, infatti, essa rappresenta una deroga all’art. 47 co.1 c.p., accostandosi unicamente al precedente dell’art. 609-sexies c.p., che però si limita a considerare l’errore colposo come irrilevante. In questo caso, invece, si configura un’attenuante, lasciando impregiudicata la punibilità ed intervenendo soltanto sul regime sanzionatorio. Sotto il profilo strutturale, l’introduzione di una simile attenuante implica l’innesto di un vero e proprio dovere di diligenza a tutela della libertà sessuale all’interno di una fattispecie esclusivamente dolosa. Una circostanza, però, è per definizione un elemento accessorio e non essenziale rispetto al reato-base: attribuire rilevanza attenuante all’errore evitabile significa affermare che l’agente avrebbe potuto rendersi conto del dissenso, e che non lo ha fatto per negligenza. Ciò conduce inevitabilmente a una forma ibrida di responsabilità, in cui l’elemento soggettivo si sdoppia: il dolo rimane riferito alla condotta, mentre l’errore colposo si colloca in relazione all’ignoranza del dissenso. Il risultato sarebbe l’introduzione di una sorta di violenza sessuale colposa, ovvero una figura autonoma di reato più che una semplice attenuante.

Restare nella dimensione del dolo, d’altro canto, comporta rischi di incertezza, in particolare quando si trattano categorie dogmatiche particolarmente flessibili e manipolabili, come il dolo eventuale[106].

4.3. Un tentativo di soluzione

Occorre preliminarmente operare un distinguo: ci sono casi in cui il soggetto, non avendo cognizione del dissenso dell’altra parte, lo fraintende, si persuade di un fatto non corrispondente alla realtà, cioè che l’atteggiamento del partner non sia una manifestazione di dissenso; e casi in cui il soggetto si rappresenta la mera possibilità di esistenza del dissenso. Da un lato, dunque, l’errore propriamente detto, disciplinato dall’art. 47 c.p., dall’altro il dubbio[107]. Mentre chi dubita agisce nella consapevolezza del proprio stato di ignoranza, chi versa in errore sul fatto non sa di rappresentarsi fatti non corrispondenti alla realtà: da qui la non punibilità per mancanza di dolo nei casi di errore e la riconducibilità del dubbio, secondo parte della dottrina, ad uno stato psicologico doloso. Ragion per cui, ferma la disciplina generale dell’errore ex art. 47 c.p., data l’inderogabilità dei principi ad esso sottesi, si ritiene che lo spazio di intervento penale residui in quest’ultimo ordine di casi. Fuori dalle ipotesi di errore, si pone, pertanto, il problema di individuare il titolo d’imputazione soggettiva del soggetto che si trovi in una situazione di dubbio che volontariamente non intenda sciogliere.

Si pensi, a titolo esemplificativo, al c.d. date rape, una situazione in cui l’aggressione sessuale non avviene da parte di sconosciuti, bensì si colloca nell’ambito di una relazione di conoscenza o frequentazione tra due persone. Nell’impostazione proposta in questa sede, la presenza di un dissenso oggettivamente riconoscibile (si pensi ad un atteggiamento remissivo accompagnato da segnali di riluttanza o timore, come l’evitamento di un contatto fisico, la bocca serrata, il pianto o il tremore) rappresenterà non l’elemento da cui desumere in re ipsa il dolo eventuale, bensì quello a partire dal quale ricostruire l’elemento psicologico. In tale prospettiva, si esclude che incomba sulla persona offesa un dovere di comunicare espressamente il proprio dissenso, essendo sufficiente l’oggettiva riconoscibilità della sua volontà; ma neppure possono entrare in gioco regole di diligenza riferite all’accertamento di tale volontà[108]: non si tratta di valutare se l’agente avrebbe potuto o dovuto accorgersi di qualcosa, bensì di accertare che, pur in presenza di un dissenso oggettivamente percepibile ed anche percepito, sia pure in termini dubitativi, l’agente si sia determinato nel senso di scavalcarlo, ledendo così l’autodeterminazione sessuale altrui. Potrebbe venire in rilievo, dunque, in questi termini, una forma di dolo eventuale, che si configurerebbe nel momento in cui l’autore agisce nonostante un dubbio sull’esistenza di un elemento essenziale del fatto[109], in questo caso il consenso (con accettazione del rischio di ledere la libertà sessuale altrui).

Si è dunque posto il problema di come l’intervento penale debba declinarsi in simili ipotesi, alla luce della pacifica compatibilità dello stato di dubbio (e della conseguente “accettazione del rischio”) tanto con la colpa con previsione quanto con la controversa figura del dolo eventuale[110]. In un terreno tra i più impervi del diritto penale, la dottrina ha elaborato diverse proposte di ricostruzione del dolo eventuale, nel tentativo di conferirgli una struttura più consistente, resa problematica dal suo carattere intrinsecamente flessibile. Cercando di conciliare le esigenze di garanzia con l’inevitabile indeterminatezza che connota questa figura soggettiva, autorevole dottrina[111] individua nella “decisione contro il bene giuridico protetto” l’elemento essenziale del dolo, valorizzandone la componente volitiva. In effetti, è innegabile che il dolo eventuale sia l’etichetta sotto la quale spesso vengono nascoste condotte colpose[112], in ragione della manipolabilità propria del concetto. Ebbene, è nella ricerca di un equilibrio tra profilo oggettivo e profilo soggettivo del dolo eventuale che emergono tutti i nodi critici riconnessi all’inadeguatezza di qualsiasi formula ad imputare l’offesa alla volontà dell’agente.

Nell’ambito di una vasta e complessa elaborazione dottrinale, quello del dolo eventuale è, senza dubbio, un tema che meriterebbe un approfondimento ben più ampio di quello consentito in questa sede. Resta, tuttavia, la consapevolezza che nessun orientamento dottrinario possa colmare la carenza di legalità che caratterizza la materia[113], ed è a ragione di ciò che il dibattito intorno alla legittimità del dolo eventuale appare destinato a rimanere aperto.

5. Conclusioni: per un recupero dell’umanità dell’errore

La nostra analisi ha inteso delineare alcune delle principali prospettive ricostruttive volte a superare le criticità di un diritto penale sessuale, ormai inadeguato rispetto alle trasformazioni sociali e culturali. Privilegiando l’inquadramento dell’errore sul consenso nella disciplina generale dell’art. 47 c.p., ed escludendo la percorribilità di una responsabilità a titolo colposo per le offese alla libertà sessuale, si è inteso al contempo evidenziare il carattere controverso del ricorso al concetto del dolo eventuale, al fine di scongiurare il rischio di frodi delle etichette, mediante l’utilizzo di schemi concettuali propri della colpa per giustificare affermazioni di responsabilità dolosa. L’errore sul consenso, in quest’ottica, deve continuare ad escludere la punibilità. La traiettoria proposta conduce ad una responsabilità penale fondata sulla reale volontà di orientare la propria condotta verso l’evento lesivo, ricostruita alla luce di una valutazione delle circostanze del contesto concreto d’azione e dell’effettiva riconoscibilità del dissenso della persona offesa[114].

Il principio di frammentarietà del diritto penale è sempre più sotto pressione nella società contemporanea, a causa del ruolo crescente che i formanti eso-istituzionali (come quello sociale) hanno nell’interpretazione del diritto^[115]. In questo clima sociale, si radica un panpenalismo che trova eco anche nelle scelte del legislatore e della giurisprudenza. In un simile contesto, appare quanto mai urgente un recupero del paradigma del diritto penale minimo^[116], fondato su un uso residuale e frammentario della sanzione penale, in favore di risposte extrapenali più appropriate alle nuove sensibilità sociali e alle relative emergenze. Solo attraverso questo riequilibrio sarà possibile restituire al diritto penale il suo ruolo di extrema ratio. Realizzare un diritto penale conforme a legalità, infatti, richiede la valorizzazione di tutti i principi cardine del sistema, incluso il principio di personalità della responsabilità penale^[117], troppo spesso sacrificato, in nome di esasperazioni repressive.

In un mare di punti interrogativi, resta, allora, un punto fermo: sia la riforma della disciplina della violenza sessuale, ormai non più procrastinabile, sia la regolamentazione dell’errore sul consenso non possono essere ricondotte ad opzioni di politica criminale sganciate dai principi fondamentali del sistema penale[118], se si vuol evitare che si ceda al becero punitivismo.

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[1] Per un interessante excursus temporale sul legame tra concezione della sessualità ed evoluzione delle strutture sociali, T. Fischer, Sex and Crime. Über Intimität, Moral und Strafe, München 2021, pp. 23 – 76.

[2] T. Padovani, Commento pre-art.609-bis c.p. (artt. 1 e 2 l. 15.2.1996, n. 66), in A. Cadoppi (a cura di), Commentario delle norme contro la violenza sessuale e contro la pedofilia, Padova 2006, pp. 417 – 419; per l’A. questo ancoraggio a specifiche modalità di condotta, piuttosto che al dissenso della persona offesa, contribuisce a spiegare la collocazione dei delitti contro la libertà sessuale all’interno della categoria dei delitti contro la libertà individuale, anziché tra quelli contro la libertà morale oppure in una sezione autonoma che ne valorizzi le peculiarità.

[3] Per approfondimenti, si rinvia a A. Cadoppi, Commento art. 609-bis c.p., in A. Cadoppi (a cura di), Commentario, cit., pp. 439 – 558; Id., Il delitto di violenza sessuale (art. 609-bis c.p.), in A. Cadoppi, P. Veneziani, Elementi di diritto penale. Parte speciale, vol. II, tomo II, Milano 2023, pp. 9 – 62; G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte speciale. I delitti contro la persona, vol. II, tomo I, Torino 2020, pp. 305 – 342; G. Fiandaca, Violenza sessuale, in Enc. dir. agg., IV, 2000, pp. 1153 – 1166.; F. Mantovani, Diritto penale. I delitti contro la persona, Milano 2022, pp. 411 – 492; B. Romano, I delitti contro la sfera sessuale della persona, Milano 2013, pp. 97 – 189; D. Brunelli, Bene giuridico e politica criminale nella riforma dei reati a sfondo sessuale; R. Borgogno, Il delitto di violenza sessuale, in F. Coppi (a cura di), I reati sessuali. I reati di sfruttamento dei minori e di riduzione in schiavitù per fini sessuali, Torino 2007, pp. 37-78, 81-153.

[4] M. Ferrari, Violenza contro le donne: l’Unione europea adotta finalmente la direttiva (UE) 2024/1385, in eurojus.it rivista, 17/06/2024.

[5] Proposta di direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio sulla lotta alla violenza contro le donne e alla violenza domestica, 2022/0066, Strasburgo, 8.3.2022, pp. 24-25, in cui si legge: “Lo stupro dovrebbe includere esplicitamente tutti i tipi di penetrazione sessuale, con qualsiasi parte del corpo o con un oggetto. L’assenza di consenso dovrebbe essere un elemento centrale e costitutivo della definizione di stupro, dato che spesso esso non implica violenza fisica o uso della forza. Il consenso iniziale dovrebbe poter essere ritrattato in qualsiasi momento durante l’atto, nel rispetto dell’autonomia sessuale della vittima, e non dovrebbe implicare automaticamente un consenso per atti futuri”.

[6] Il rilievo che il consenso assume nella Direttiva si snoda soprattutto sul piano processuale (punto 48) ed extrapenale-preventivo (punto 73). Da un lato, infatti, si esclude l’utilizzo di elementi relativi alla vita privata della vittima, come il comportamento sessuale pregresso o l’abbigliamento al momento della violenza, per metterne in dubbio la credibilità, evidenziandone il potenziale effetto stigmatizzante e vittimizzante; sul fronte extrapenale, si richiama l’importanza di un approccio integrato alla prevenzione della violenza, che includa misure preventive, come campagne di sensibilizzazione e programmi educativi, finalizzate ad evitare sia l’insorgere di stereotipi dannosi che possano sfociare nella normalizzazione di comportamenti violenti (misure preventive primarie), sia che l’incidenza di tali dinamiche socio-culturali, ove non annullata in età precoce, possa perpetuarsi fino ad aggravarsi (misure preventive secondarie) o ad assumere i caratteri della recidiva (prevenzione terziaria).

[7] Nel Baseline Evaluation Report for Italy, adottato il 15 November 2019 e pubblicato il 13 gennaio 2020, il GREVIO (Group of Experts on Action against Violence against Women and Domestic Violence incaricato, ai sensi dell’art. 66 della Convenzione di Istanbul, di monitorare l’attuazione della Convenzione da parte degli Stati firmatari), ha esortato le autorità italiane a modificare la propria legislazione, nella direzione di una riscrittura del delitto di violenza sessuale basato sulla nozione di consenso liberamente  prestato. Di contro, nella Raccomandazione del Comitato delle Parti (composto dai rappresentanti delle Parti aderenti alla convenzione) all’Italia, adottata il 30 gennaio 2020, non c’è alcun appunto relativo ad un mancato adeguamento legislativo alla Convenzione,

[8] Nella manualistica italiana, G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale. Parte generale, Bologna 2019, p. 281; C. Fiore, S. Fiore, Diritto penale. Parte generale, Milano 2023, p. 346; G. Marinucci, E. Dolcini, G. L. Gatta, Manuale di diritto penale. Parte generale, Milano 2024, p. 327, F. Mantovani, G. Flora, Diritto penale. Parte generale, Milano 2023, p. 249.

[9] Ex multis, Wessels/Beulke/Satzger, Strafrecht Allgemeiner Teil. Die Straftat und ihr Aufbau, Heidelberg 2024, Rn. 552 – 583.

[10] T. Hörnle, The New German Law on Sexual Assault and Sexual Harassment, in German Law Journal, vol. 18, n. 6, 2017, pp. 1310 – 1319.

[11] C. Fiore, S. Fiore, Diritto penale, cit., pp. 463 – 466.

[12] Roxin/Greco, Strafrecht. Allgemeiner Teil. Band I, München 2020, § 13 Rn. 2 – 32; C. Roxin, Antigiuridicità e cause di giustificazione. Problemi di teoria dell’illecito penale, a cura di S. Moccia, Napoli 1996, pp. 119 – 138.

[13] Per una rassegna delle teorie sul consenso come causa di giustificazione, si rimanda a Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 13 Rn. 15 – 18.

[14] Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 13 Rn. 32, ove si sottolinea che, stante la riconduzione ad unità dei “consensi”, non tutte le ipotesi di manifestazione di volontà rispondono alle stesse regole, data la varietà delle fattispecie in cui il consenso del titolare del bene viene in rilievo e la specificità delle relative questioni che possono sorgere. È indubbio, infatti, che il consenso ad un atto sessuale ponga problemi completamente diversi rispetto, ad esempio, al consenso che vale ad escludere una lesione personale.

[15] C. Roxin, Antigiuridicità e cause di giustificazione, cit., pp. 130- 131, per l’A. non sarebbe risolutivo neanche far leva sul “consenso svantaggioso” per il titolare del bene, considerata la difficoltà di circoscrivere l’intervento dell’ordinamento giuridico senza incorrere nel rischio di derive paternalistiche; e neppure, anche ipotizzando uno spostamento del consenso penalmente rilevante al “livello” delle scriminanti, sarebbe possibile riconoscervi la medesima funzione politico-criminale di bilanciamento d’interessi, propria delle cause di giustificazione.

[16] Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 13 Rn. 14 riprendono Rudolphi, ZStW 86 (1974), 87, per il quale “il bene giuridico e il potere di disposizione su di esso non solo formano un’unità, ma l’oggetto della disposizione e il potere di disporne, nella loro reciproca relazione, costituiscono essi stessi il bene giuridico protetto dalla fattispecie”.

[17] C. Roxin, Antigiuridicità e cause di giustificazione, cit., p. 126.

[18] Ibidem, pp. 157 – 158.

[19] Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 18 Rn. 17, se da un lato si invita alla cautela nell’affermare la rilevanza di un consenso presunto “bei eigennützigem”, poiché anche in tal caso non si può prescindere dalla ricostruzione della volontà ipotetica del titolare del bene giuridico, dall’altro affermare che in presenza di una condotta egoistica non possa mai configurarsi un consenso presunto equivale a presumere che nessuno possa mai agire altruisticamente nei confronti dell’altro, sacrificando qualcosa di proprio a beneficio di qualcun altro.

[20] Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 18 Rn. 28, a titolo di esemplificazione delle conclusioni richiamate, si precisa che una stretta conoscenza, caratterizzata da affetto, consente di presumere un consenso soltanto quando la lesione agli interessi del titolare del bene giuridico risulti del tutto trascurabile, poiché non ci si può esimere dall’esigere circostanze particolari ulteriori laddove la disposizione di un bene altrui presenti un rilievo più significativo.

[21] T. Hörnle, The Challenges of Designing Sexual Assault Law, in Current Legal Problems, Vol.77/1, 2024, pp. 56 – 57.

[22] D. Archard, Sexual consent, New York 2019, p. 3, nel definire il significato del consenso parla di morally trasformative consent, descrivendolo come “dotato di una sorta di magia morale”, a partire dall’espressione coniata da Heidi M. Hurd, The Moral Magic of Consent, in Legal Theory 2, 1996.

[23] D. Archard, cit., p. 5.

[24] P. Westen, The Logic of Consent: The Diversity and Deceptiveness of Consent As a Defense to Criminal Conduct, New York 2004, pp. 309 – 318.

[25] Sono stati selezionati suddetti ordinamenti, in quanto entrambi hanno attraversato un’intensa stagione di riforme che ha profondamente trasformato il diritto penale in materia di reati sessuali. In entrambi i contesti, i principali snodi delle riforme riguardano, da un lato, l’abbandono della coercizione come elemento essenziale del reato di violenza sessuale e, dall’altro, la ridefinizione del fulcro del reato nell’assenza di consenso. Sul punto anche, T.  Hörnle, The Challenges of Designing Sexual Assault, cit., pp. 51 – 52.

[26] Ex multiis sul simbolismo penale: C. E. Paliero, Consenso sociale e diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen., 1992, pp. 849 – 922; sull’uso simbolico dello strumento penale sollecitato da istanze femministe, T. Hörnle, #MeToo – Implications for Criminal Law, in Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice, Vol. 6,/2, 2018, pp. 115 ss., E. Hoven, Die neue liberale Lust am Strafen?, in ZStW 135, 2023, pp. 707-735.

[27] La riforma è conseguita al clamore mediatico riscosso dal caso de La Manada de Manresa, uno stupro di gruppo che i giudici di primo grado non qualificarono come agresión sexual, bensì come il meno grave abuso sexual con prevalimiento (ossia lo sfruttamento di una situazione di manifesta superiorità): la decisione fu motivata sul presupposto che la vittima, intontita dall’elevata quantità di alcol assunto, non avesse opposto alcuna resistenza attiva all’aggressione del branco. Per una più compiuta ricostruzione della vicenda, cfr. G.L. Gatta, Atti sessuali su minore incosciente per effetto dell’uso di alcool e droga: violenza o abuso sessuale? Il caso spagnolo della ‘Manada de Manresa’, nella prospettiva del penalista italiano, in Criminal Justice Network, 10 novembre 2019; I. Merenda, La “ley del solo sí es sí”: la controversa riforma dei delitti contro la libertà sessuale nell’ordinamento spagnolo. Spunti per il legislatore italiano?, in Arch. pen., 1/2024; L. de Stradis, Riforma e controriforma dei reati sessuali in Spagna: un dibattito ancora aperto, in Leg. Pen., 5.2.2025.

[28] M. Cancio Meliá, ‘Sexual Assaults under Spanish Law: Law Reform, Consent, and Political Identity’, in T. Hörnle, Sexual Assault: Law Reform in a Comparative Perspective, Oxford, 2023, pp.  215 – 234; A. Rodríguez Barrueta, Die Debatte über die Einwilligung in sexuelle Handlungen als strafrechtlicher Standard. Eine Analyse im Licht des spanischen „Nur Ja heißt Ja“-Gesetzes, in KriPoZ 2/2025, pp. 107 – 113; P. Faraldo-Cabana, The Wolf-Pack Case and the Reform of Sex Crimes in Spain, in German Law Journal, 2021, pp. 847-859. In sintesi, viene meno la distinzione tra agresión (mediante violenza o minaccia) e abuso, assorbite in un’unica fattispecie di agresión sexual. La principale conseguenza di questa operazione legislativa è stata quella di riunire in un’unica cornice edittale fatti che, in passato, appartenevano a diverse tipologie criminose, con una conseguente diminuzione delle pene per quelli precedentemente qualificati come aggressione. Questo ha determinato una revisione delle condanne definitive e una riduzione delle pene inflitte. Tale effetto, prevedibilmente poco gradito dall’opinione pubblica, ha portato all’emanazione della L.O. 27.4.2023 n. 4163, che ha comportato l’inasprimento delle pene per le ipotesi di agresión commessa con violenza o minaccia.

[29] L. de Stradis, Riforma e controriforma dei reati sessuali in Spagna, cit., p. 29

[30] T. Hörnle, The Challenges of Designing Sexual Assault, cit., p. 59.

[31] Il testo originale dell’art. 178 c.p. primo comma, primo periodo, recita: «Será castigado con la pena de prisión de uno a cuatro años, como responsable de agresión sexual, el que realice cualquier acto que atente contra la libertad sexual de otra persona sin su consentimiento».

[32] Si legge al secondo periodo: «Sólo se entenderá que hay consentimiento cuando se haya manifestado libremente mediante actos que, en atención a las circunstancias del caso, expresen de manera clara la voluntad de la persona».

[33] M. Acale Sánchez, Delitos sexuales: razones y sinrazones para esta reforma, in IgualdadES, 5/2021, pp. 467 – 485, in Laura de Stradis, Riforma e controriforma dei reati sessuali in Spagna, cit., p. 32, ha sottolineato che la nuova definizione si limita a formalizzare un’interpretazione già adottata dalla giurisprudenza, contribuendo così sicuramente alla certezza del diritto, ma senza aggiungere alcunché.

[34] Una conferma di tali perplessità è offerta dal recente “caso Rubiales”. In occasione della consegna delle medaglie alle giocatrici della Nazionale femminile di calcio spagnola, dopo la loro vittoria nella finale del Mondiale, l’allora presidente della Federcalcio spagnola Luis Rubiales afferra il volto della giocatrice Jennifer Hermoso “con entrambe le mani e, in modo inaspettato e senza consenso né accettazione da parte della giocatrice, le dà un bacio sulle labbra”. Così si legge nella sentenza dell’Audiencia Nacional, 20 febbraio 2025 n. 3, con la quale Rubiales è stato condannato per il reato di agresión sexual ex art. 178 co. 1 c.p. alla pena di 10.800 euro di multa, con divieto di avvicinamento alla persona offesa entro un raggio di 200 metri, e al risarcimento di 3.000 euro per i danni morali causati. È stato invece assolto dall’accusa di coacciones ex art. 172-1 c.p., imputato congiuntamente ad altri personaggi del mondo sportivo, per le pressioni esercitate sulla giocatrice al fine del rilascio di una dichiarazione alla pubblica stampa che placasse il clamore mediatico che il “bacio rubato” aveva scatenato. Dopo aver attestato il carattere sessuale del bacio sulle labbra (escludendo si trattasse di una forma di saluto informale, sia in forza delle tradizioni culturali spagnole, sia in ragione del diverso trattamento riservato a tutte le altre giocatrici in occasione della consegna delle medaglie), l’Audiencia National passa al vaglio la sussistenza del consenso, negandola non tanto attraverso argomentazioni di segno positivo, presentando elementi che ne attestino l’insussistenza, quanto mediante la scarsa forza probatoria di elementi allegati dalla difesa. In sentenza, infatti, affermata la credibilità delle dichiarazioni della persona offesa, viene proposta come “tan contundente prueba de cargo” soltanto un filmato registrato negli spogliatoi, in cui si vede Jennifer Hermoso affermare esplicitamente di non aver gradito il bacio. “È vero che, nello stesso filmato, si sente Jenny rispondere con un “vale, vale” (che in spagnolo può significare “ok, ok”)” si legge in sentenza, “ma non è possibile sapere a cosa si riferisse esattamente, dato che la domanda a cui stava rispondendo non è udibile”. L’unica prova a discarico vagliata dai giudici è un referto peritale di lettura labiale a partire da un video postato sui social, dal quale “si può leggere con chiarezza che Rubiales le avrebbe chiesto: “¿te puedo dar un besito?” ma non è possibile sapere quale sia stata la risposta della giocatrice, in quanto si trovava di spalle”. Stante che il senso di disgusto conseguente ad un qualsivoglia atto sessuale possa conseguire anche ad un atto voluto, è difficile non leggere in questa condanna un’anima repressivo-simbolica dovuta al clamore mediatico della vicenda, più che un convincimento “más allá de toda duda” della colpevolezza dell’imputato.

[35] M. Acale Sánchez, Delitos sexuales, cit.; ciò emerge in particolare dall’Anteproyecto del 3 marzo 2020, che, in termini negativi, stabiliva che “non si ritiene sussistente il consenso quando la vittima non abbia manifestato liberamente, attraverso atti esteriori, conclusivi e inequivocabili, la propria volontà espressa di partecipare all’atto (…)”.

[36] G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso nei delitti sessuali. Profili storici, comparati e di diritto vivente, Bologna 2023, pp. 357 – 359: l’A. parla di una versione “temperata” del consenso affermativo, quando la sua validità prescinda da un’espressione verbale. Si tratta della ricostruzione di Stephen Schulhofer, Consent: what it means and why it’s time to require it?, in University of the Pacific Law Review, 2016, vol. 47, pp. 665 ss., il quale sostiene la necessità che il consenso sia espresso in modo esplicito o comunque desumibile dalle circostanze, escludendo invece che un atteggiamento silenzioso e passivo possa essere equiparato a un’effettiva manifestazione di volontà, in quanto privo del necessario contenuto espressivo.

[37] T. Hörnle, Leipziger Kommentar Strafgesetzbuch, Band 10, § 177, Berlin 2023, Rn. 8, sottolinea come la differenza tra i due modelli, affermativo e negativo, diventa rilevante soprattutto nei casi in cui l’interazione personale che precede l’atto sessuale risulti ambigua o poco chiara.

[38] G.M.Caletti, Dalla violenza al consenso, cit., p. 356, parla di “proceduralizzazione”, nel contestare l’opportunità di una universalizzazione di un modello di affermative consent declinato nella forma dello “stop and ask”, che imporrebbe appunto di fermare l’attività in prossimità dell’inizio dell’atto sessuale per chiedere il permesso di continuare o iniziare.

[39] M. Borrello, Consenso e violenza sessuale. Tra normatività e problematicità, in Nomos, 1/2023, p. 3, colloca il consenso nell’ambito di un rapporto sessuale “in uno spazio di significato assai ampio, che si dispone entro lo scarto che intercorre tra la scelta e l’accettazione, per cui talvolta si accetta ciò che non si sarebbe affatto scelto.”

[40]  Ex multiis, J. Eisele, in Schönke/Schröder, Strafgesetzbuch Kommentaar § 177, München 2019, Rn. 3- 4; T. Hörnle, § 177 StGB, cit., pp. 185 – 189; Fischer, Strafgesetzbuch,§ 177, München 2023, Rn. 1.

[41] T. Hörnle, The New German Law on Sexual Assault, cit., p. 1311.

[42] Cfr. T. Hörnle, § 177 STGB, p. 188, sull’influenza esercitata sulla riforma dalla c.d. Kölner Silvesternacht, il S. Silvestro di Colonia, durante il quale gruppi di uomini, principalmente di origine nordafricana e araba, aggredirono alcune donne negli spazi pubblici, durante i festeggiamenti. Sottolinea l’A. che l’indignazione per i fatti indicati ha sicuramente contribuito alla velocità del Parlamento nell’emanare la riforma del § 177 StGB, pur essendo comunque il tema al centro del dibattito sociale e politico già prima del 2016.

[43] J. Eisele, Schriftliche Stellungnahme zur Sachverständigenanhörung im Ausschuss für Recht und Verbraucherschutz des Deutschen Bundestages, Tübingen 2016, pp. 5 ss. sulla compatibilità del requisito della riconoscibilità oggettiva con l’articolo 36 della Convenzione di Istanbul, che richiede la criminalizzazione di qualsiasi atto sessuale senza consenso, senza menzionare la riconoscibilità da parte dell’autore del reato.

[44] T. Hörnle, § 177 StGB, cit., pp. 192 ss.

[45] Schönke/Schröder/Eisele, § 177 StGB, cit., Rn. 15.

[46] Schönke/Schröder/Eisele, § 177 StGB, cit., Rn. 7-8; T. Hörnle, § 177 StGB, cit., Rn. 53 – 116, precisa che le fattispecie descritte nel successivo § 177 co. 2 non sono un’estensione del modello “No significa No”, bensì una sua integrazione, necessaria nei casi in cui è difficile o impossibile per la persona offesa esprimere la propria contrarietà all’atto sessuale.

[47] Per una più approfondita declinazione di violenza e minaccia nel Sexualstrafrecht, T. Hörnle, § 177 StGB, cit., Rn. 159 – 176; Schönke/Schröder/Eisele, § 177 StGB, cit., Rn. 66; T. Fisher, § 177 StGB, cit., Rn. 63 – 64.

[48] Per E. Hoven, Reform des Sexualstrafrechts – Ad-hoc-Gesetzgebung und Diskursstrategien, in NK, vol. 30/4, 2018, pp. 405 – 406.

[49] F. Macrì, La riforma dei reati sessuali in Germania. Centralità del dissenso e “tolleranza zero” verso le molestie sessuali tra diritto penale simbolico e potenziamento effettivo della tutela della sfera sessuale, in Dir. pen. cont., 24 novembre 2016, p. 30, parla di un fenomeno di “partecipazione indiretta”.

[50] Sul rapporto tra tecniche di normazione e principio di determinatezza, A. Cavaliere, Il furore casistico nella recente legislazione penale. In particolare: circostanze e soggettivismo, in Penale. Diritto e Procedura, 4/2022, pp. 544 ss.

[51] Secondo M. Borrello, Consenso e violenza sessuale, cit., p. 13-14, ragionare in termini di dissenso come rifiuto susseguente ad una richiesta fa emergere il problema della necessaria e corretta ricezione del consenso, in quanto “atto linguistico autoritativo”, il che nell’opinione dell’Autrice spiega “il suo fallimento entro le dinamiche sessuali”.

[52] G.M. Caletti, Dalla violenza al consenso, cit., pp. 343 – 350, distingue tre fasi della “transazione consensuale” in ambito sessuale: l’accettazione interiore, l’esternazione e l’interpretazione da parte dell’altro. L’A. sottolinea come l’attenzione del legislatore sia stata posta sulle manifestazioni esterne della volontà, selezionando quali acquisiscano rilevanza ai fini della punibilità (da qui i modelli “no means no” e “only yes means yes”).

[53] M. Bertolino, Libertà sessuale e tutela penale, Milano, 1993, pp. 45- 64, sull’accordata preferenza dell’indirizzo culturalista rispetto a quello psicopatologico. Emerge, infatti, dagli studi criminologici in materia, che “la criminalità sessuale è ‘prerogativa’ del delinquente ‘normale’”, non rappresentando la personalità psicopatologica un fattore determinante nella ricostruzione del tipo di aggressore sessuale; sono più che altro “gli aspetti culturali, relativi agli atteggiamenti, alle credenze, ai ruoli sociali e sessuali, che motivano e spiegano il comportamento sessuale fondato sulla forza o sulla costrizione”.

[54] V. Wolf, Le tre ghinee, 1938; S. J. Khader, Adaptive Preferences and Women’s Empowerment, Oxford 2011, p. 51; individua alla base dell’agire femminile delle “preferenze adattive” imposte da un sistema di stampo patriarcale, definite come preferenze incoerenti con il benessere di base di una persona, e formatesi in condizioni non favorevoli al suo benessere di base: tali che sia ragionevole ritenere che non si sarebbero formate in condizioni invece favorevoli; T. Pitch, Per un buon uso di diritto e diritti, in Studi sulla questione criminale, 2/2010, pp. 27 – 38; sulla violenza sessuale come “fatto sociale totale”, in quanto “mutano le funzioni che gli possono essere attribuite, l’uso simbolico e politico che ne viene fatto, le rappresentazioni dei rapporti tra sessi, classi, etnie, popoli cui può essere piegata a dar luogo” ancora T. Pitch, Un diritto per due. La costruzione giuridica di genere, sesso e sessualità, Milano 1998, p. 164; Q. R. Kukla, A nonideal theory of sexual consent, in Ethics, 2021, pp. 270 – 292, parla di “partial or compromised autonomy” sia in relazione a fatti e situazioni personali e soggettive (come la presenza di traumi o altra particolare condizione psichica, ad esempio una condizione di dipendenza affettiva), sia riconnessa a condizionamenti esterni derivanti da norme sociali largamente condivise. Assume una posizione più radicale C. A. MacKinnon, Sexuality, Pornography, and Method: Pleasure under Patriarchy, in Ethics, vol. 99, n. 2, 1989, pp. 314 – 346.

[55] T. Pitch, Un diritto per due, cit., p. 176, definisce “la violenza sessuale, così come viene percepita e vissuta dalle donne (…) irriducibile al e intraducibile nel diritto penale […], viceversa pensare alla violenza sessuale nei termini del linguaggio penale non aiuta la riflessione sul problema specifico, né tantomeno quella sulla sessualità e i rapporti tra i sessi”

[56] La valutazione delle circostanze di contesto ai fini dell’accertamento del consenso all’atto sessuale è valorizzata anche nella proposta di legge (C. 1693) d’iniziativa della deputata Boldrini di “Modifica dell’articolo 609-bis del codice penale in materia di violenza sessuale e di libera manifestazione del consenso”, presentata il 7 febbraio 2024, attualmente in esame presso la II Commissione Giustizia. Allo stato, la proposta consta di un solo articolo, con cui si sostituirebbe l’art. 609-bis c.p., sulla base di un modello affermativo, come emerge dalla previsione della “assenza di consenso” al primo comma, e dalla specificazione inserita al secondo: “Per consenso si intende quello espresso quale libera manifestazione della volontà della persona e che rimanga tale e immutato durante l’intero svolgersi dell’atto sessuale. Il consenso deve essere valutato tenendo conto della situazione e del contesto e può essere revocato dalla persona in qualsiasi momento e con ogni forma”. Per il testo della proposta di legge: https://www.camera.it/leg19/126?leg=19&idDocumento=1693

[57] T. Hörlne, § 177 StGB, cit., Rn. 44 – 45; analogamente T. Fischer, § 177 StGB, cit., Rn. 12, suggerisce di ricorrere alla “Maßstabsfigur des objektiven Dritten”, ossia ad una figura di “terzo obiettivo”: “L’elemento decisivo è cosa concluderebbe una persona ipotetica, nella posizione di un osservatore oggettivo, che avesse potuto percepire l’interazione e la comunicazione”. L’A. però non cela i dubbi in ordine al principale problema che solleverebbe il ricorso alla figura dell’osservatore obiettivo, ovverosia l’individuazione dei criteri socio-culturali in base ai quali l’osservatore effettua la sua valutazione. Si esclude, infatti, che nel diritto penale possano entrare delle prospettive differenziate in base al genere, ma non si nega che la società dei “miti dello stupro” si sia evoluta conservando delle differenze di genere, tali che uno stesso atto sia interpretabile in un modo da una donna e in tutt’altro da un uomo.

[58] T. Fisher, § 177 StGB, cit., Rn. 13, non accoglie favorevolmente l’attributo della riconoscibilità del dissenso, sottolineando, in primis, la prossimità di quest’ultimo con l’elemento soggettivo della colpa. L’A. critica, inoltre, l’idea di attribuire la riconoscibilità del dissenso ad un osservatore esterno, ritenendo che ciò condurrebbe a considerare la manifestazione del rifiuto, e quindi la sua riconoscibilità, un elemento costitutivo del reato. In tal caso, in assenza di una chiara espressione di dissenso, l’autore resterebbe impunito anche laddove fosse consapevole della volontà contraria della vittima.

Tuttavia, ad avviso di chi scrive, sarebbe preferibile intendere la riconoscibilità del dissenso non come elemento che pone un onere probatorio a carico della persona offesa, secondo l’espressione usata dall’A., ma come uno strumento di equilibrio garantista tra le parti coinvolte in una relazione sessuale. Pretendere che il dissenso sia riconoscibile significa attribuire a un elemento del foro interno (la volontà contraria) un profilo esteriore e oggettivo, tale da consentire un accertamento il più possibile ancorato a parametri verificabili, nonostante la fluidità delle situazioni concrete. Soltanto se la volontà contraria è stata espressa in modo percepibile, potrà dirsi, a seguito dell’accertamento dell’elemento soggettivo, che l’autore abbia volontariamente ignorato tale volontà, agendo quindi con dolo. Ne consegue che la riconoscibilità attiene all’oggetto del dolo stesso, e non a una sua valutazione da parte di un osservatore esterno.

[59] Schönke/Schröder/Eisele, § 177 StGB, cit., Rn. 19.

[60] C. Fiore, L’azione socialmente adeguata nel diritto penale, Napoli 1966, pp. 116 ss.

[61] A. Cadoppi, Commento art. 609-bis c.p., cit., p. 540.

[62] Da ultimo Cass. pen. sez. III, 2/3/2022, n.15659; Cass. pen., sez. III 19/06/2018, n. 52835.

[63] Cass. pen. sez. III, 19/4/2023, n.19599.

[64] Cass. pen., sez, III, 19/5/2021, n. 34583; Cass. pen., sez. III, 19/3/2019, n.20780; Cass. pen., sez. III, 23/6/2016, n. 22127.

[65] Cass. pen., sez. III, 9/3/2016, n. 49597.

[66] Da ultimo, Cass. pen. sez. III, 19/4/2023, n.19599; Cass. pen., sez. III, 17/12/2019, n. 12628.

[67] F. Bricola, Dolus in re ipsa. Osservazioni in tema di oggetto e di accertamento del dolo, Milano 1960, pp. 74 – 79.

[68] G. Flora, La tutela della libertà sessuale ed i tormenti di Cupido nell’era postmoderna, in Criminalia, 2018., pp. 3-4.

[69] Cass. pen. sez. III, 10/3/2011, n. 17210.

[70] Cass. pen. sez. III, 5/10/2017, n.2400.

[71] F. Bricola, Dolus in re ipsa, cit., p. 50; sulla tendenza giurisprudenziale all’affermazione della responsabilità senza l’indicazione dei criteri probatori che dovrebbero consentire la ricostruzione dell’elemento psicologico, si veda M. Pierdonati, Dolo e accertamento nelle fattispecie penali c.d. «pregnanti», Napoli 2012, pp. 150 – 158.

[72] Cass. pen., sez. III, 21/11/2024, n. 1231.

[73] Per approfondimenti sul complesso tema della coscienza dell’offesa nella teoria del dolo si rimanda a M. Gallo, Dolo (dir. pen.), in Enc. Dir. XIII, Milano 1964, pp. 781- 787; G. Fiandaca, E. Musco, Diritto penale, cit., pp. 379 – 382.; C. Fiore, S. Fiore, Diritto penale, cit., pp. 248 – 249.

[74] Riforma dei reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, a cura del gruppo di lavoro composto da S. Seminara (coord.), G. Balbi, M. Bertolino, M. Bianchi, S. Braschi, L. Ferla, in La riforma dei delitti contro la persona. Proposte dei gruppi di lavoro dell’AIPDP, a cura dell’Associazione Italiana dei Professori di Diritto Penale (AIPDP) e del Laboratorio Permanente di Diritto e Procedura Penale (DIPLAB), Milano, 2023, pp. 347-389.

[75] M. Bertolino, Spigolature a margine del seminario “La riforma dei reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale”, in La riforma dei delitti contro la persona. Proposte dei gruppi di lavoro dell’AIPDP, cit., p. 362, puntualizza che oggetto della rappresentazione dell’agente è il “dissenso in qualche modo manifestato dalla persona offesa”, riprendendo M.L. Mattheudakis, Un’indagine comparatistica sulla configurazione dei reati sessuali per colpa (grave) sui profili di consenso della vittima, in Revista de direito brasileira v. 25, 10, 2020, p. 297. Dunque, non viene richiesta neanche l’auspicata riconoscibilità oggettiva, ponendosi a tutti gli effetti a carico del soggetto agente un onere di riconoscimento del dissenso del partner. A.M. Maugeri, Osservazioni sulle proposte in materia di reati sessualmente connotati del gruppo di lavoro dell’AIPDP, in La riforma dei delitti contro la persona, cit., p. 377, sottolinea come tale onere si colori di un’ulteriore sfumatura: il soggetto agente non solo deve verificare la sussistenza del consenso, ma deve anche assicurarsi che questo sia valido, cioè che il partner sia “in grado di esprimerlo in modo libero e consapevole”.

[76] G. Balbi, I reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale in una prospettiva di riforma, in Sist. pen., 3 marzo 2020, p. 3

[77] Questa soluzione di parte speciale viene presa in considerazione, congiuntamente ad un intervento di parte generale, anche da T. Hörnle, Der Irrtum über das Einverständnis des Opfers bei einer sexuellen Nötigung, in ZStW 112 (2000), pp. 255 – 270.

[78] T. Padovani, L’intangibilità sessuale del minore degli anni quattordici e l’irrilevanza dell’errore sull’età: una presunzione ragionevole ed una fictio assurda (nota a sentenza Corte costituzionale 30 giugno – 6 luglio 1983, n. 209), in Riv. it. dir. proc. pen., 1984, pp. 434 ss.; L. Risicato, Error aetatis e principio di colpevolezza: un perseverare diabolicum?, in Riv. it. dir. proc. pen., 2/2000, pp.584 ss; G. Fiandaca, Inescusabilità dell’errore sull’età della persona offesa nella violenza carnale e principi costituzionali, in Foro it., vol. 106, n. 11, 1983, pp. 2651 – 2656.

[79] S. Moccia, Il sistema delle circostanze e le fattispecie qualificate nella riforma del diritto penale sessuale, cit., p. 417, segnala come un’imputazione a titolo di colpa dell’ignoranza della persona offesa fosse maggiormente coerente con il principio della personalità della responsabilità penale.

[80] È questa la via intrapresa nell’ambito dell’error aetatis ex art.609-sexies prima dalla Corte costituzionale con la sent. 24 luglio 2007, n. 322, che, seppur in una pronuncia di inammissibilità della questione, ha affermato l’incompatibilità con l’art. 27 Cost. co.1 e 3 dell’art. 609-sexies c.p.; poi dal legislatore con l’art. 4 l. 1 ottobre 2012, n. 172, che ha modificato l’articolo 609-sexies inserendo l’espressa menzione dell’ignoranza inevitabile.

[81] Punto 2.3 del considerato in diritto, Corte cost., 24 luglio 2007, n. 322.

[82] T. Padovani, L’intangibilità sessuale del minore di anni quattordici, cit., pp. 438 – 442; L. Risicato, Error aetatis cit., p. 592.

[83] T. Padovani, L’intangibilità sessuale del minore degli anni quattordici, cit., p.437, efficacemente sottolinea l’inderogabilità del principio di personalità della responsabilità penale innanzi alle esigenze di tutela, che di contro dovrebbero essere da questo condizionate. Ove si ammettesse tale deroga, dovrebbe concludersi che “la prevenzione generale della comminatoria legislativa decade, da criterio guida nel riconoscimento dei valori dell’ordinamento, a cieco terrorismo punitivo”, anche e soprattutto sotto il profilo della funzione della pena che viene sacrificata e “si perverte in un’ottusa stigmatizzazione”.

[84] A.Cadoppi, Commento art. 609-sexies, cit., pp. 771-712 sul contemperamento di particolari esigenze di tutela col principio di extrema ratio.

[85] Sui limiti costituzionali alla “lotta all’impunità” promanante dal diritto internazionale, cfr. tra gli altri A. Cavaliere, ‘Diritti’ anziché ‘beni giuridici’ e ‘principi’ in diritto penale?, in Sist. pen.,10/2023, pp. 71 – 77.

[86] Stante inoltre la difficoltà di distinguere in concreto i casi riconducibili a due stati psicologici diversi, quali l’errore e l’ignoranza, L. Risicato, Error aetatis, cit., p. 599.

[87] G. Fiandaca, Inescusabilità dell’errore sull’età della persona offesa, cit., p. 2653.

[88] È la Tatsachenblindheit, la “cecità ai fatti” di Jakobs, in Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 12 Rn. 96, cioè la posizione di chi ignora volutamente delle circostanze per indifferenza rispetto alla lesione del bene giuridico, agendo perciò, secondo parte della dottrina, con dolo; per D. Pulitanò, I confini del dolo. una riflessione sulla moralità del diritto penale, in Riv. dir. proc. pen., 1/ 2013, p. 40, si pone in questi casi un problema di rappresentazione risolvibile ancorandosi alla coscienza, nell’agente, di un alto grado di probabilità di verificazione del fatto, tale da “chiudere gli occhi” per non sapere di più.

[89] A giudizio di L. Risicato, L’errore sull’età tra error facti ed error iuris: una decisione “timida” o “storica” della Corte costituzionale?, in Dir. Pen. Proc., 11/2007, p. 1471, sembra che nella sentenza del 2007 la Corte costituzionale “abbia deciso di valicare una volta per tutte il confine – spesso assai ambiguo e talora sopravvalutato – tra errore sul fatto ed errore sul divieto”.

[90] Ex multis, G. Ruggiero, Gli elementi normativi della fattispecie penale, Napoli 1965, pp. 290 ss., in cui si sottolinea l’imprescindibilità del momento c.d. valutativo che si concretizza nell’applicazione di un criterio di individuazione del dato di fatto, che affonda le radici in un richiamo normativo; alcuna integrazione è riscontrabile in ordine al consenso all’atto sessuale, trattandosi di una forma di manifestazione dell’autodeterminazione sessuale, che in quanto tale si esaurisce nella sua dimensione empirica. In altre parole, la valutazione da parte del soggetto agente dell’elemento del consenso dipende dalla sua percezione, più che dalla conoscenza di una norma ulteriore che ne chiarisca il significato (analogamente a quanto sostenuto sul tema dell’età come elemento essenziale della fattispecie di atti sessuali con minorenne da T. Padovani, L’intangibilità sessuale del minore degli anni quattordici, cit., p. 439)

[91] W. Hassemer, Theorie and Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt 1973, pp. 192 ss.; S. Moccia, Presentazione a C. Roxin, Politica criminale e sistema del diritto penale. Saggi di teoria del reato (a cura di S. Moccia), Napoli 2001, pp. 9-13.

[92] Come sottolineato anche da L. Risicato, Error aetatis, cit., p. 605, il riferimento al versari in re illicita, come fondamento di forme di responsabilità oggettiva, nelle parole della giurisprudenza costituzionale del 1988, può nell’ambito dei reati sessuali essere richiamato ove concepissimo ancora la libertà sessuale come bene strumentale alla piena realizzazione della famiglia.

[93] M. L. Mattheudakis, Un’indagine comparatistica sulla configurazione dei reati sessuali per colpa (grave) sui profili di consenso della vittima, cit., pp. 292 – 298.

[94] In dottrina si sta facendo largo l’idea di considerare l’introduzione nel nostro ordinamento di questa forma di imputazione soggettiva, sia per ancorare l’affermazione della responsabilità penale a un convincimento solido del giudice (C. Piergallini, La regola dell’“oltre ogni ragionevole dubbio” al banco di prova di un ordinamento di civil law, in Riv. it. dir. proc. pen., 2007, p. 633), sia per superare gli incerti confini tra dolo eventuale e colpa con previsione (A. Manna, Colpa cosciente e dolo eventuale: l’indistinto confine e la crisi del principio di stretta legalità, in (a cura di) D. Brunelli S. Canestrari, F. Basile, Studi in onore di Franco Coppi, pp. 222ss.). Per S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente: ai confini tra dolo e colpa nella struttura delle tipologie delittuose, Milano 1999, pp. 279 – 294, de iure condendo, la recklessness si collocherebbe esattamente nel punto occupato, nel nostro ordinamento, dall’evanescente dolo eventuale, ossia in una posizione intermedia tra il dolo intenzionale o diretto e la colpa con previsione.

[95] L. Wegerstad, Sense and Caution: A Comparative Perspective on Sweden’s Negligent Rape Law, in E. Hoven, & T. Weigend (eds.), Consent and Sexual Offenses: Comparative Perspectives, Baden-Baden 2022, pp. 122-123.

[96] L. Wegerstad, Sense and Caution, cit., pp. 125-126.

[97] T. Hörnle, Menschenrechtliche Verpflichtungen aus der Istanbul-Konvention. Ein Gutachten zur Reform des § 177 StGB. Deutsches Institut für Menschenrechte 2015, pp. 18 – 20.

[98] F. Sgubbi, Il reato come rischio sociale. Ricerche sulle scelte di allocazione dell’illegalità penale, Bologna 1990, pp. 47.

[99] D. Pulitanò, I confini morali del dolo, pp. 47 ss., sulla “moralità del sistema” rappresentata dalle scelte di politica legislativa di introdurre responsabilità colpose, che rappresentano l’eccezione, come emerge dall’art.42 co. 2 c.p.

[100] S. Moccia, La promessa non mantenuta. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Napoli 2001, p. 75.

[101] R.A. Frosali, L’errore nella teoria del diritto penale, Roma, 1933, p. 250, connette la dimensione della colpa a parametri di coscienza sociale oltre che giuridica, in quanto tale elemento soggettivo, a differenza dell’errore e dell’ignoranza, “contiene sempre una stigmata di riprovazione giuridico-sociale”.

[102] D. Castronuovo, L’ evoluzione teorica della colpa penale tra dottrina e giurisprudenza, in Riv. it. dir. proc. pen., 4/2011, pp. 1627 ss., che ne evidenzia tutti i limiti in termini di determinatezza, sotto il profilo sia della selezione dei beni giuridici tutelabili in queste modalità, sia della delimitazione dell’estensione della regola cautelare così individuata.

[103] Sul modello di imputazione colposa come uno degli strumenti principali della politica criminale per soddisfare esigenze prettamente securitarie nella “società del rischio”, D. Castronuovo, L’ evoluzione teorica della colpa penale, cit. pp. 1595 ss.; sulla necessità, “sul piano sostanziale”, che ad integrare l’illecito penale non siano meri inadempimenti di doveri, soprattutto morali, ma solo lesioni o messe in pericolo di beni giuridici, ex multis, M. Donini, Il volto attuale dell’illecito penale. La democrazia penale tra differenziazione e sussidiarietà, Milano 2004, pp. 61 ss.

[104] La sentenza della Consulta del 2007 in tema di error aetatis, sull’inevitabilità dell’errore, si pone in termini radicalmente diversi: “Qualora gli strumenti conoscitivi e di apprezzamento di cui il soggetto attivo dispone lascino residuare il dubbio circa l’effettiva età – maggiore o minore dei quattordici anni – del partner, (…) al fine di non incorrere in responsabilità penali, deve necessariamente astenersi dal rapporto sessuale: giacché operare in situazione di dubbio circa un elemento costitutivo dell’illecito (o un presupposto del fatto) – lungi dall’integrare una ipotesi di ignoranza inevitabile – equivale ad un atteggiamento psicologico di colpa, se non, addirittura, di cosiddetto dolo eventuale.”

[105] G. Balbi, I reati contro la libertà e l’autodeterminazione sessuale, cit., p. 3

[106] Sull’interpretazione del dolo eventuale alla luce di una politica criminale improntata al soddisfacimento di istanze sociali di “insicurezza”, per assicurare una prevenzione esclusivamente penale, A. Sessa, La fisiologica sistematicità dell’emergenza: tendenze autoritarie nel diritto giurisprudenziale penale compulsivo, in Politica criminale e cultura giuspenalistica. Scritti in onore di Sergio Moccia, a cura di A. Cavaliere, C. Longobardo, V. Masarone et alii, Napoli 2017, pp. 312 – 314.

[107] R.A. Frosali, L’errore cit., pp. 45-46.

[108] G. Fiandaca, Sul dolo eventuale nella giurisprudenza più recente, tra approccio oggettivizzante-probatorio e messaggio generalpreventivo, in Dir. pen. cont., 1/2012, p. 153 mette in guardia dalla “crescente valorizzazione giudiziale della categoria del dolo eventuale proprio allo scopo di lanciare messaggi dissuasivo-responsabilizzanti”; tuttavia, chi scrive ritiene che mantenere l’imputazione a titolo di dolo permetta di circoscrivere la punibilità alle sole ipotesi effettivamente meritevoli di sanzione, anche nell’ottica di risocializzazione del reo.

[109] M. Gallo, Il dolo. Oggetto e accertamento, Urbino 1951-1952, p. 83.

[110] Ex multiis, S. Canestrari, Dolo eventuale e colpa cosciente, cit., pp. 205 ss.; contra M. Donini, Il dolo eventuale: fatto-illecito e colpevolezza. Un bilancio del dibattito più recente, in Dir. pen. cont., 1/2014, p.105

[111] Nella dottrina tedesca Roxin/Greco, Strafrecht, cit., § 12.

[112] A. Nappi, La prevedibilità nel diritto penale, cit., pp. 208 ss.

[113] Ex multiis, E. R. Zaffaroni, N. Espina, ¿Dolo o Culpa? La cuestión de la Culpa Temeraria, Buenos Aires, 2025, pp. 30-36.

[114] F. Mantovani, I delitti contro la persona, cit., p. 444, valorizza, ai fini dell’accertamento dell’errore, “la sequenza interpersonale nel suo complesso, valutando tutte le circostanze significative (rapporti tra i due soggetti, modalità ed entità della coazione, tipo di atti sessuali posti in essere, caratteristiche e condizioni soggettive della vittima, ecc.) ed interpretando i messaggi verbali e non verbali e i fraintendimenti intersoggettivi”.

[115] C.E. Paliero, Pragmatica e paradigmatica della clausola di “extrema ratio“, in Riv. dir. proc. pen., n. 3, 2018, pp. 1464 – 1465. L’A. definisce poco realistica, oggi, “l’idea dell’insula penalistica”, disegnata da F. Palazzo, Legalità penale: considerazioni su trasformazione e complessità di un principio ‘fondamentale’, in Principio di legalità e diritto penale (per Mario Sbriccoli), in Quad. fior. stor. pens. giur. mod., n. 36, Milano 2007, p. 1279 ss.

[116] A. Baratta, Principi del diritto penale minimo. Per una teoria dei diritti umani come oggetti e limiti della legge penale, in Il diritto penale minimo. La questione criminale tra riduzionismo e abolizionismo, Napoli 1986.

[117] S. Moccia, La “promessa non mantenuta”. Ruolo e prospettive del principio di determinatezza/tassatività nel sistema penale italiano, Napoli 2001, p. 123.

[118] E. Hoven, T. Weigend, Synopsis, in Consent and Sexual Offenses, cit., p. 346, ove gli AA. riconoscono nel tema una “open policy question”.