Abstract: Il delitto di corruzione tra privati va annoverata tra quelle fattispecie di reato la cui messa a punto da parte del legislatore è stata lunga, laboriosa e, ciononostante, ancora non si è giunti ad un sicuro approdo per profilare con un sufficiente indice di precisione i diversi requisiti di tipicità. La sentenza riportata nel testo, per la verità una delle pochissime che compaiono nei repertori di giurisprudenza, rappresenta un contributo importante per comprendere i limiti di questa ipotesi eccentrica di corruzione, poiché ne chiarisce con una puntuale esegesi i profili controversi, aprendo nuovi spazi di riflessione. La novità segnalata dal presente contributo, tuttavia, è rappresentata dalla nuova Direttiva UE 2026/1021 che impone al legislatore nazionale di intervenire ancora una volta sulla disciplina della corruzione privata per offrire una convincente soluzione che garantisca una corretta e definitiva sistematica all’ipotesi incriminatrice dell’art. 2635 c.c.
The crime of corruption between private individuals is one of those crimes whose development by the legislature has been lengthy and laborious. Nevertheless, a definitive definition of the various specific characteristics has yet to be achieved with sufficient precision. The ruling reported in the text, one of the very few appearing in case law, represents an important contribution to understanding the limitations of this eccentric corruption hypothesis, as it clarifies its controversial aspects with a timely exegesis, opening up new avenues for reflection. The novelty highlighted in this contribution, however, is represented by the new EU Directive 2026/1021, which requires the national legislature to intervene once again in the regulation of private corruption to offer a convincing solution that guarantees a correct and definitive systematization of the incriminating hypothesis under Article 2635 of the Italian Civil Code.
Sommario: 1. – La messa a punto giurisprudenziale di un progetto normativo incompiuto. 2. – Struttura e finalità punitiva dell’art. 2635 c.c. nella vigente versione normativa. 3. – La distorsione delle regole della concorrenza come bene giuridico di riferimento collocato in trasparenza. 4. – Il contesto corruttivo come tutela strumentale alla fedeltà societaria disancorata dalla correttezza nelle dinamiche della concorrenza sui mercati.
1. – La messa a punto giurisprudenziale di un progetto normativo incompiuto. La pronuncia della Suprema Corte n. 13515 depositata in data 14 aprile 2026 apre uno squarcio di assoluta e apprezzabile novità su un tema che si annovera come tra i più controversi nella legislazione degli ultimi anni, al punto da assicurare un saldo ancoraggio interpretativo alla mai sopita sollecitazione riformatrice subita dal delitto dell’art. 2635 c.c. che punisce la corruzione tra privati.
Con la sua introduzione con il D.Lgs. n. 61 dell’11 aprile 2002 la fattispecie incriminatrice preesistente contenuta aveva subito una decisa svolta rispetto all’assetto concettuale dei reati di infedeltà inseriti nel codice civile che presentavano connotazioni fortemente paternalistiche seguendo il modello culturale dell’epoca del corporativismo[1].
Appare ormai chiaro che tutti i diversi tentativi di riforma della corruzione tra privati hanno soltanto avvicinato la disciplina nazionale all’intento punitivo della Convezione ONU (CNUC) di Merida del 9 dicembre 2003 sulla corruzione, ratificata dall’Italia e sottoscritta anche dall’Unione Europea con la Decisione di ratifica 2008/801/CE del Consiglio adottata il 25 settembre 2008.
Si tratta di tentativi che, se da un lato hanno marcato una profonda distanza dal modello della corruzione pubblica, dall’altro hanno evidenziato un chiaro intento di depotenziare l’azione punitiva dell’ordinamento interno in un settore dove le lobby trovano terreno fertile per manovre speculative sui mercati. Mercati da cui attingono singoli privati, enti privati e pubblica amministrazione e dove la commistione dei fini vede fortemente intrecciati interesse pubblico e privato.
Rispetto alla rilevanza di un tale complesso e significativo orizzonte operativo la clausola di sussidiarietà che apre il precetto è il chiaro indice del depotenziamento dello scopo punitivo del reato, per la natura residuale e non autonoma della scelta di politica criminale che ne è alla base.
Peraltro, la Decisione eurounitaria era molto più puntuale nell’individuare l’area punibile e soprattutto la finalità punitiva rapportata all’interesse di categoria che la nuova norma penale, seppure inserita organicamente nel settore legislativo della materia civile, è preposta a tutelare.
Con l’art. 12 veniva stabilito, infatti, che, pur nella libertà degli Stati aderenti di adottare misure proporzionate e idonee anche di natura penale, veniva salvaguardato in particolare l’esigenza sottolineata alla lett. (b) del comma 2, ove si prescrive l’adozione di: “codici di condotta per lo svolgimento corretto, onesto e appropriato delle attività imprenditoriali e di tutte le professioni pertinenti, nonché la prevenzione dei conflitti di interesse e la promozione dell’adozione di buone pratiche commerciali tra le imprese e nei rapporti contrattuali tra le imprese e lo Stato;”.
La Convenzione ONU prevedeva, tra l’altro, che anche nel settore privato si dovevano introdurre i reati di malversazione, riciclaggio dei proventi di reati, gestione di proprietà rubata, compromissione dell’amministrazione della giustizia, tentativo di compiere atti di malversazione o corruzione e partecipazione a essi. Tutte ipotesi che, in fin dei conti, sarebbero state destinate a sovrapporsi a quelle esistenti nell’orbita dello statuto penale della pubblica amministrazione, con problemi interpretativi in ordine al principio di specialità dell’art. 15 c.p..
Intanto, accanto a finalità che si connotano come di natura strettamente gestionali, emerge dagli atti sovranazionali un altro tassello molto importante, diretto a salvaguardare interessi molto più ampi nel circuito unionale, quello relativo alle corrette pratiche di concorrenza sul mercato di beni e servizi. Con la “Decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio, del 22 luglio 2003, relativa alla lotta contro la corruzione nel settore privato”, infatti, nel Considerando n. (9) viene esaltato il carattere solidaristico dell’iniziativa protettiva, laddove è previsto che: “Gli Stati membri annettono particolare importanza alla lotta contro la corruzione sia nel settore pubblico che in quello privato, poiché ritengono che la corruzione in entrambi tali settori costituisca una minaccia allo stato di diritto e inoltre generi distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali e ostacoli un corretto sviluppo economico”[2].
Per cui i punti focali dell’iniziativa legislativa del diritto interno dovevano essere centrati: sul dovere di fedeltà all’interno della struttura societaria di appartenenza; sui modelli di trasparenza e completezza informativa della gestione economica; e, infine e soprattutto, sulle pratiche di intervento sul mercato conformi a parametri di correttezza e lealtà nelle offerte economiche nelle dinamiche della concorrenza fra imprese di settore.
Non solo. Anche l’ultima scelta legislativa dell’ordinamento italiano ha ferito il complessivo obiettivo di tutela, abbandonando il versante patrimoniale a vantaggio di una più decisa svolta sul versante della funzione lealistica assegnata all’opzione incriminatrice[3].
In altri termini, il punto di caduta della selezione degli obiettivi sovranazionali che puntavano a una norma che tenesse insieme esigenze di protezione differenziata, oggi è caratterizzato unicamente da presidi di tipo deontologico ed etico, del tutto estranei alla materialità di un fatto punibile che vede invece coinvolti interessi agevolmente evidenziabili.
Rispetto a questi tentativi di depotenziare l’efficacia punitiva del reato, l’ultima giurisprudenza sta valorizzando aspetti di tipo diverso che restituiscono effettività all’originario disegno legislativo, facendo leva sulla natura del reato, individuata in maniera più netta e definita, e tentando di avvicinare la corruzione privata a quella pubblica, l’unico modo per uscire dalle secche di una previsione di improbabile effettività. Il tratto attuale ed emergente come assoluta novità applicativa è proprio insito nella rilettura degli elementi di struttura del precetto e nella funzione teleologica del reato.
La ricognizione giurisprudenziale restituisce ad oggi una immagine negletta di questa ipotesi di corruzione che appare ulteriormente divaricata se le posizioni apicali appartengono a una società a partecipazione pubblica con una finalità di interesse generale, dove sarebbe del tutto evidente la diversificata base di punibilità tra la corruzione privata e quella pubblica[4]. Quella privata era inapplicabile e inapplicata, del resto la giurisprudenza degli ultimi decenni segnalano pochissime sentenze sulla materia, mentre la figura punitiva attuale ad opera di un’attenta puntualizzazione fattane dalla pronuncia in commento sembra uscire da cono d’ombra in cui l’aveva confinata l’ultimo intervento legislativo e un nuovo spazio e vigore applicativo sembra farsi strada.
Forse non esiste un disegno preordinato di depotenziare il proposito punitivo sovranazionale, ma appare concreto il piano di lavoro per rendere molto più flessibile ipotesi di atti corruttivi nel settore dell’impresa, tra le imprese e tra le imprese e gli Enti pubblici, con la linea direttiva permanente di assicurare correttezza al mercato piuttosto che qualità all’offerta dell’impresa[5].
Se si dovesse adottare il parametro di effettività utilizzato nella valutazione degli esiti applicativi dell’abrogato abuso d’ufficio, bisognerebbe dire che, a fronte di un’attività frenetica da parte delle imprese sul mercato interno e sulla scena degli scambi internazionali, la fattispecie dell’art. 2635 c.c. è inutile, perché del tutto ineffettiva.
Vi sono ragioni per ritenere allora fondate le perplessità da parte dei presidi di controllo legislativo dell’Unione Europea che ha ripetutamente minacciato procedure di infrazione per la mancata osservanza degli obblighi comunitari. Peraltro, la recente Direttiva europea 2006/1021 mette in luce la necessità di rivedere tutta la materia dei delitti di corruzione e dei reati che ne fanno da satellite[6].
2. – Struttura e finalità punitiva dell’art. 2635 c.c. nella vigente versione normativa. Il pregio della sentenza che si annota è nell’aver affondato nel pelo d’acqua l’indagine sulla potenzialità applicativa della corruzione tra privati.
Nessuno nega che gli artt. 2634 c.c. e 2635 c.c. abbiano nel proprio dna il carattere prevalente degli obblighi o doveri di fedeltà alla struttura societaria di appartenenza, al vincolo che lega la condotta delle funzioni apicali alla propria struttura aziendale, ma anche personale che non occupa posizioni gestorie[7].
Non va trascurato il fatto che entrambe le disposizioni incriminatrici al loro esordio prevedevano reati già qualificati chiaramente nella rubrica come di infedeltà e in particolare l’art. 2635 c.c., che ci occupa, come “Infedeltà a seguito di dazione o promessa di utilità”[8].
Tuttavia, già il contesto normativo del codice civile privilegia approdi di tipo etico-deontologico piuttosto che prescrittivo-normativo, per cui la forma del legame è evanescente o comunque non definita in maniera immanente, dal momento che il legame può essere puramente etico oppure provenire, ma raramente, come vincolo giuridico da provvedimenti specifici e discipline interne alle singole imprese[9]. Sembra apparire del tutto evidente l’assenza di un contrasto di interessi che vi deve essere tra persona fisica ed ente privato di appartenenza, poiché nelle pieghe del conflitto sopito di interessi si fa strada la lesione del dovere di fedeltà alla propria compagine sociale. Va detto, a tale proposito, che la condotta esclusivamente commissiva innervata dal conflitto di interessi e decisamente dolosa offre una migliore agibilità applicativa al delitto di infedeltà patrimoniale, mentre restano nell’ombra alcuni profili controversi della corruzione tra privati per come è stilata la norma incriminatrice.
Su questo versante l’opera legislativa di conio penale contribuisce, seppure ellitticamente, a fornire un modello normativo alle relazioni interne alle persone giuridiche, soprattutto con il D.Lgs. n. 231/2001, non trascurando di considerare che, sul piano generale, già con l’art. 1 della Decisione 2003/568/GAI veniva stabilito che: ““violazione di un dovere”, ciò che è inteso come tale ai sensi del diritto nazionale. La nozione di violazione di un dovere nel diritto nazionale comune copre almeno qualsiasi comportamento sleale che costituisca una violazione di un’obbligazione legale o, se del caso, una violazione di normative professionali o di istruzioni professionali applicabili nell’ambito dell’attività di una “persona” che svolge funzioni direttive o lavorative di qualsiasi tipo per conto di un’entità del settore privato”.
Vedremo che queste sollecitazioni saranno colte dalla sentenza in esame che eleva a fonte del diritto interne anche le fonti sovranazionali secondo un disegno di interpretazione sistematica del diritto a orientamento ordinamentale, seguendo la linea di confine di una politica criminale a sviluppo intercontinentale disancorata, talvolta, dai rigidi vincoli della legalità nazionale[10].
Il requisito di tipicità più significativo che costituisce evidente spartiacque tra disciplina del 2012 e la versione vigente è quello del “nocumento”, allo stesso tempo elemento costitutivo del fatto ed evento del reato. Se da un lato con il D.Lgs. n. 38 del 2017 si registra la scomparsa del nocumento come momento decettivo della fattispecie, al punto da farla apparire molto più aderente ad un approccio esegetico connotato da razionalità intrinseca, d’altro lato si conferma che il delitto non è mai stato connotato chiaramente da un evento di danno.
Già più volte si è discusso della nozione di nocumento, requisito il cui peso semantico non è del tutto trascurabile, tenuto conto del fatto che il legislatore non sempre è attento nell’adoperare con proprietà ermeneutica il termine nocumento piuttosto che danno. La legislazione penale speciale mostra l’uso disinvolto che ne fa la legge, senza considerare che mentre il danno riceve una definizione normativa, seppure implicitamente dal codice penale dal 1930, del nocumento non si trova traccia. Si tratta certamente di una definizione molto più ampia del semplice danno, di cui ne costituisce un ingrediente, ma è la generica natura di “condotta che nuoce” a renderlo un termine di natura polisemica, perché oltre il danno patrimoniale, connota quello morale e fisico.
Sulla questione del nocumento come momento qualificativo della struttura del reato che conteneva la norma del 2012, se con evento di danno o reato di pericolo, la dottrina era ondivaga nel riconoscere una decisa natura di reato di pericolo, anche se tra le pieghe ermeneutiche sembrava emergere il potenziale danno.
A questo punto, scomparso il nocumento come requisito di tipicità e sussistenza del fatto, la corruzione tra privati appare in tutta la sua evidenza come un reato di pericolo, anche per quanto si dirà successivamente in relazione alla dinamica della condotta negoziale di natura corruttiva. L’abbandono della sponda decettiva rende il delitto fondato unicamente sull’obbligo generico di fedeltà e di lealtà. E’ pur vero che la fedeltà racchiude il nucleo centrale di protezione della corruzione pubblica, anche se sul pubblico agente pesa una dimensione punitiva del tutto diversa per il carattere di interesse pubblico che ne delinea il profilo, in questo caso invece si punisce unicamente il comportamento infedele del soggetto agente privato, una sorta di disobbedienza, di violazione disciplinare alle disposizioni organizzative[11].
La sentenza in commento, sempre nell’ottica di una sistematica interpretativa che coinvolga anche gli arresti delle pronunce in materia civile, ritrova un aggancio importante nell’art. 2105 c.c. circa i doveri di correttezza e buona fede che devono caratterizza l’attività del lavoratore nei confronti dell’Ente di appartenenza e, comunque, evitare qualsiasi attività o collaborazione dannosa che riveli un contrasto di interessi. Sembra in realtà poco per arricchire il momento di tutela della norma, ma rimane allo stato l’unico referente normativo rintracciabile.
La valorizzazione dell’obbligo di fedeltà finisce per sostenere, dunque, in maniera fisiologica la natura di pericolo della figura di reato, perché ciò che conta non è solo il danno che ne potrebbe derivare dal patto corruttivo, quanto il rischio che i rapporti e le relazioni interne alla persona giuridica compromettano la solidità e l’affidabilità dell’intera struttura aziendale e la correttezza della vita sociale[12]. L’anticipazione della soglia di tutela, secondo questa lettura, sottolinea l’esigenza di spegnere qualsiasi iniziativa o sollecitazione che destabilizzi il rapporto di fiducia tra dipendente e azienda e, soltanto come eventuale ricaduta, la lealtà all’esterno dell’agire sul mercato degli scambi.
In questo modo il mercato, la concorrenza e tutto quanto riguarda il risvolto di tipo pubblicistico dell’originaria scelta di politica criminale, viene obnubilata a vantaggio di una finalità squisitamente privatistica che privilegia la tutela degli assetti interni all’impresa e tra le imprese.
La sentenza in commento sottolinea in realtà un nuovo momento di equilibrio delle ragioni di punizione, quando precisa che il “precetto penale a connotazione plurioffensiva, non è posto soltanto a presidio della trasparenza del mercato e del divieto di concorrenza sleale tra più imprese, ma investe il profilo “lealistico” dei rapporti fiduciari interni all’ente, a protezione del rispetto dei doveri di fedeltà, correttezza e buona fede che il lavoratore è tenuto a garantire nei confronti del datore di lavoro, e che non possono esser piegati al perseguimento di profitti personali”.
Da un punto di vista legislativo, sarebbe stato sufficiente inserire come elemento costitutivo del reato soltanto la violazione dei compiti d’ufficio o dell’incarico ricoperto, piuttosto che affidarsi al generico concetto di fedeltà, non codificabile, dal sapore etereo e difficile da concretizzare nella sua specificità e precisione anche a livello di supporto probatorio di accusa. Peraltro, il legislatore italiano non è intervenuto nel prevedere una sorta di statuto normativo degli obblighi di fedeltà, un codice di condotta, una qualsiasi forma di autoregolamentazione privata, come esigenza centrale nell’attenzione della Decisione eurounitaria, lasciando un vuoto che non appare casuale[13]. Diversamente dal sistema francese dove con l’art. 152-6 del Code du Travail vengono codificati precisi e tassativi obblighi di correttezza che diventano fonte per individuare l’eventuale violazione del dovere di lealtà e fedeltà all’ente di appartenenza.
Arricchire il quadro della punibilità con un ulteriore, e generico, requisito oltre a richiedere le funzioni svolte, divarica proprio sul carattere della precisione del precetto la corruzione privata da quella pubblica. Non solo. Le funzioni devono essere sempre rese in ragione della fedeltà dovuta alla propria azienda, per cui si tratta di un inutile orpello che, nel ripetere il disvalore del fatto, confonde i requisiti del piano oggettivo.
Occorre, tuttavia, riconoscere che la scomparsa del nocumento risolve anche un’altra perplessità sulla vecchia versione, data dal fatto che la condotta del corrotto poteva tornare a vantaggio dell’impresa di appartenenza e non concretizzare alcuna forma di danno, quindi alcuna rilevanza penale del fatto, cosa che non può accadere nella versione vigente[14].
Anche in questa prospettiva si trae la conferma che al profilo pubblicistico del reato si antepone in misura esclusiva l’interesse privatistico ed egoistico della correttezza nelle relazioni della vita sociale.
Resta immutata la differenza con la corruzione pubblica del patto corruttivo esclusivamente antecedente e resta ancora unica nel suo genere la previsione della condotta di “sollecitazione”, la cui natura e la cui dinamica appare un misterioso quanto generico riferimento a un’attività non agevolmente definibile nel contesto probatorio di un giudizio penale.
L’inserimento di questo nuovo elemento nella precedente stesura della norma volge, in realtà, la natura del delitto in una direzione diversa rispetto al passato, poichè la sollecitazione si presenta come una forma di condotta indefinita e del tutto inedita nel panorama dei delitti di corruzione. Questa svolta conferisce natura di pericolo al delitto, poiché delinea una decisa anticipazione della soglia di punibilità, prima ancora che si possa intravedere con certezza un’attività di tipo negoziale tra corruttore e corrotto.
Il disvalore del fatto, solitamente alimentato da condotte che in maniera decisa individuano un comportamento dannoso, in questo caso si appunta su un comportamento che minaccia soltanto l’integrità del bene, addirittura per qualche verso equivoco, ma che il legislatore ritiene possa giungere all’obiettivo di aprire una trattativa corruttiva.
Evidentemente alla scelta di politica criminale è sottesa la finalità di proteggere un bene particolarmente vulnerabile e allo stesso tempo importante per l’ordinamento.
La Suprema Corte passa in rassegna un altro elemento di tipicità ancora non messo a punto nel panorama della prassi, relativo questa volta al soggetto agente, soprattutto al tipo di attività, funzione, compito, mansione che deve ricoprire l’autore del fatto.
La norma esordisce con l’indicazione dei soggetti che rivestono qualità personali specifiche, così come del resto tutte le disposizioni che appartengono alla materia societaria e a quella dell’insolvenza e della crisi d’impresa.
Nei due commi successivi al primo, seppure con livelli di sanzione differenziati, compaiono soggetti privi di qualifica soggettiva ed individuabili soltanto in base a compiti che in concreto e di fatto svolgono all’interno di un’azienda.
Ancora una volta soccorre la giurisprudenza civile nell’individuare posizioni di lavoro e funzioni che non sono apicali né meramente esecutive, definite genericamente come “funzioni direttive diverse”.
Anche in questo caso si segnala una svolta ermeneutica che si saluta con favore, anche perché può rappresentare quella opportuna sollecitazione al settore delle imprese di descrivere organigrammi che riportino la puntualizzazione dei compiti e che consentano di qualificare funzioni e posizioni direttive influenti di tipo gestorio da quelle che non hanno alcuna valida efficacia sulla conduzione aziendale.
Resta un divario incolmabile tra il quadro sanzionatorio delle ipotesi della corruzione pubblica e le modestissime pene previste in questa ipotesi negletta e, tenuto conto delle possibili diversioni processuali, del tutto risibile può apparire una modesta sanzione in concreto applicata dopo un lungo iter processuale.
Molto più efficace si palesa, invece, l’ipotesi della confisca per equivalente o di valore, a sottolineare che le pene patrimoniali molto più adeguatamente si adattano a questo settore legislativo.
3. – La distorsione delle regole della concorrenza come bene giuridico di riferimento collocato in trasparenza. Si è detto che la stesura delle precedenti versioni della norma dell’art. 2635 c.c., quella del 2002, del 2012, poi quella del 2017 e, infine quella con la c.d. “legge spazzacorrotti” del 2019[15], hanno radicalmente spostato l’asse di equilibrio della fattispecie incriminatrice e, con esso, i contenuti di tipicità del fatto reato, giungendo, anche, a deviare l’azione punitiva dalla salvaguardia delle regole di concorrenza del mercato verso approdi del tutto diversi da quelli prefissati negli artt. 101 e 102 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea (TFUE)[16].
Ben strana deviazione dal bersaglio punitivo, atteso che una concorrenza vera, effettiva offre un ambiente competitivo alle imprese e, con questo, numerosi vantaggi ai consumatori, come i prezzi ridotti, una migliore qualità dei prodotti e dei servizi, una più ampia scelta.
L’ultima modifica subita dalla norma riguarda la perseguibilità d’ufficio piuttosto che a querela, a sottolineare la necessità di sottrarre qualsiasi negoziazione interna a interessi che sono di tipo pubblicistico e dove il danno si rifrange sull‘ampia e indistinta platea delle vittime, classico esempio di reato a vittima diffusa. Concetto ulteriormente rafforzato dalla previsione del comma IV dell’art. 2635 c.c. quando la pena è aumentata se si tratta di società quotata in borsa, dunque una vastissima platea di consumatori nazionale e sovranazionale.
La questione della querela però metteva in luce un risvolto di protezione che oggi non si legge più nella descrizione del fatto punibile e non è poca cosa, considerato che il legislatore aveva tenuto ben distinte le ipotesi perseguibili a querela da quelle perseguibili d’ufficio, sul presupposto che la seconda si imponeva se “dal fatto derivi una distorsione della concorrenza nella acquisizione di beni o servizi”[17].
Ciò vuol dire che la disciplina della procedibilità celava il vero evento del reato, vale a dire che il famoso e generico nocumento, oltre che a nuocere all’impresa di appartenenza, finiva per ledere anche un interesse pubblico molto più ampio. Quella condizione prevista come di procedibilità appariva più vicina alla disciplina delle condizioni obiettive di punibilità e svelava la vera natura di reato di preteso danno, anche se rimaneva nell’ombra il profilo di concreta materialità della distorsione della concorrenza.
L’assenza di una parametrazione certa e auspicabilmente di stampo normativo da intendersi come distorsione, finiva, quindi, per nascondere un altro elemento equivoco di rilevanza penale del fatto, sebbene solo formalmente la norma desse conto di un profilo di precisa individuazione di una condizione intrinseca al precetto. Il fatto che diventa difficile come dato empirico declinare in termini di concretezza la “distorsione” e la “concorrenza”, allontana la natura del reato dal concetto di danno e ne fa guadagnare la sponda di un reato di pericolo seppure presunto[18].
In ultimo, se querela o procedibilità d’ufficio, l’informazione del presunto illecito penale commesso veniva confinato e gestito all’interno dell’ente, frutto di una negoziabilità che finiva per tradire l’iniziativa repressiva di determinati fenomeni.
Se il quadro degli aspetti problematici è quello delineato, la scelta di politica criminale a carattere pubblicistico doveva essere esattamente opposta, nel capovolgere la prospettiva di tutela della norma punitiva, collocando in posizione periferica la fedeltà e in posizione centrale la distorsione delle regole del mercato interno ed estero. In questo modo le riserve comunitarie sarebbero cadute, perché il legislatore italiano avrebbe accolto un modello di intervento regolativo molto più vicino alla corruzione pubblica e, quindi, molto più aderente alle scelte della Convenzione di Merida.
La concretizzazione della concorrenza come caposaldo della punibilità avrebbe fatto anche cadere nel vuoto i dubbi sulla vera natura del reato, non più di pericolo ma di danno, e allo stesso tempo sarebbero cadute le riserve del penalista di ritenere i reati di pericolo più aggressivi di quelli di danno, valorizzando il terreno delle garanzie piuttosto che le sabbie mobili di un incerto e generico livello di tassatività della norma.
Va segnalato che a livello europeo il modello pubblicistico-concorrenziale è stato privilegiato in Germania dove al titolo XXVI dello Strafgesetzbuch, nella parte dedicata ai reati contro la libera concorrenza, nei primi due commi prevede distinte ipotesi di corruzione passiva e poi attiva. Significativo è il fatto che in quell’ordinamento vi sia un settore normativo autonomo che ha come finalità il contrasto alla sleale concorrenza e, quindi, la distorsione delle regole di mercato.
4. – Il contesto corruttivo come tutela strumentale alla fedeltà societaria disancorata dalla correttezza nelle dinamiche della concorrenza sui mercati. Nonostante i vari atti convenzionali tesi a reprimere la corruzione privata e i richiami del GRECO di allinearsi alle Direttive nel corso degli anni, il nostro ordinamento si ostina a mantenere in vita una fattispecie incriminatrice ben lontana dal fine e dal modello punitivo che invece andrebbero adottati[19].
Si tratta di una scelta di politica criminale improntata alla minimizzazione della rilevanza penale di fatti che vengono confinati esclusivamente nell’area dei contesti degli enti privati dove si sviluppano relazioni conflittuali, senza alcuna ricaduta sul più ampio spettro di tutela che le Convenzioni proponevano.
E’ pur vero che in una prima versione, quella del 2012 corretta nel 2015, il legislatore italiano teneva insieme, seppure distinti nell’articolazione del precetto, il modello lealistico e quello pubblicistico. Anche se gli atti internazionali orientavano verso una stesura comune, che mettesse insieme sia la corruzione pubblica che privata, privilegiando il taglio pubblicistico dell’incriminazione in esame[20].
Del resto, l’art. 117 Cost. alla lettera e) del II comma fa esplicito riferimento alla “tutela della concorrenza” come un elemento di valore che, discendendo direttamente dall’impianto normativo e valoriale delle fonti sovranazionali, alimenta il circuito virtuoso delle relazioni commerciali nell’ambito dell’Unione e, per questo, è chiamato a favorire lo sviluppo economico e il benessere dei cittadini europei[21].
Tale concetto è rafforzato nelle fonti ordinarie di natura pattizia dalla Decisione quadro del 2003 che in maniera netta afferma la necessità di contrastare fatti che generino “distorsioni di concorrenza riguardo all’acquisizione di beni o servizi commerciali e ostacoli un corretto sviluppo economico”.
La corruzione tra privati incide, quindi, profondamente sui mercati dei beni e servizi, per effetto dei rapporti tra le imprese che vi agiscono e che ledendo la corretta competizione tra le offerte non garantiscono quel livello di qualità e di economicità che il mercato dovrebbe salvaguardare, per impedire disfunzioni di natura sistemica destinate a replicarsi. Secondo questa lettura il delitto riceverebbe un carattere molto meno evanescente dell’attuale e la corruzione emergerebbe in maniera molto più concreta come un evidente strumento di distorsione della concorrenza e, quindi, di inquinamento delle regole del mercato.
Declinato invece nella versione attuale che assorbe unicamente l’esigenza di correttezza delle relazioni interne alla persona giuridica, resta un presidio moraleggiante e inefficace posto a tutela di un assetto organizzativo interno, ma privo di qualsiasi efficacia protettiva degli interessi economici dei cittadini così come vuole l’impianto eurounitario.
Il riassetto concettuale di stampo pubblicistico della fattispecie contribuirebbe anche a far emergere il patto corruttivo come fonte di danno patrimoniale, se si vuole di generico nocumento, ma sempre orientato a svolgere una materiale tutela sulle relazioni di mercato e non per colpire il profitto iniquo personale conseguito o promesso a un soggetto interno a una impresa privata. Peraltro, il danno potrebbe essere rappresentato anche da una generica soddisfazione anche ritorsiva di corrompere o farsi corrompere senza alcun passaggio di denaro o controprestazione a contenuto patrimoniale, ma soltanto per eliminare un concorrente inviso. L’intento non è colpire soltanto il vulnus di una colpa di organizzazione, ma far emergere fenomeni distorsivi dei rapporti commerciali che influenzano negativamente il mercato interno e internazionale.
Il nuovo approdo che propone la recente disciplina la Direttiva UE 2026/1021 “Sulla lotta contro la corruzione, che sostituisce la decisione quadro 2003/568/GAI del Consiglio e la convenzione relativa alla lotta contro la corruzione nella quale sono coinvolti funzionari delle Comunità europee o degli Stati membri dell’Unione europea, e che modifica la direttiva (UE) 2017/1371 del Parlamento europeo e del Consiglio”, con l’art. 4 Corruzione nel settore privato, impone che: “Gli Stati membri adottano le misure necessarie affinché, se intenzionali e poste in atto nell’ambito di attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o commerciali, le condotte seguenti costituiscano reato: a) promettere, offrire o concedere, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura a una persona che svolge a qualsiasi titolo funzioni direttive o lavorative per un’entità del settore privato, per tale persona o per un terzo, affinché tale persona compia o ometta un atto in violazione dei suoi doveri (corruzione attiva nel settore privato); b) il fatto che una persona che svolga funzioni direttive o lavorative a qualsiasi titolo per un’entità del settore privato solleciti o riceva, direttamente o tramite un intermediario, un indebito vantaggio di qualsiasi natura o accetti l’offerta o la promessa di un siffatto vantaggio, per tale persona o per un terzo, affinché tale persona compia o ometta un atto in violazione dei propri doveri (corruzione passiva nel settore privato)”.
Appare, dunque, evidente la perfetta equiparazione che si vuole tra la corruzione pubblica e quella privata, attiva e passiva, anche se, va sottolineato, la fonte europea continua a tenere distinte da un punto di vista definitorio i due settori dove si prevede la punibilità dei patti negoziali illeciti[22].
Il conferimento della cornice di valore pubblicistico al reato limiterebbe anche il novero dei soggetti agenti, limitando la rosa soltanto alla categoria di posizioni gestionali o di rappresentanza dell’ente privato verso l’esterno.
Si tratterebbe di una soluzione a specchio con la disciplina del D.Lgs. n. 231/2001 che punisce soprattutto danni ed effetti nocivi prodotti al di fuori dell’ente, confermando la scelta pubblicistica della punizione, escludendo tutti coloro che di fatto svolgono funzioni meramente esecutive, interne e ininfluenti sulle decisioni commerciali e aziendali. L’attuale preoccupazione di rintracciare il soggetto agente sulla base dei compiti effettivamente svolti, infatti, origina dal fatto che, sulla base del principio di lealtà e fedeltà che lega qualunque persona alla propria azienda, anche quando si tratti di decisioni, svolga compiti o atti ininfluenti senza una chiara rilevanza esterna.
Ma per questo genere di repressione sono sufficienti le norme dell’apparato civilistico e quelle che regolano i rapporti di lavoro per prevenire distorsioni operative e dannose nell’ambito dell’organigramma interno a una persona giuridica. Il piano di intervento del diritto extra-penale si presenta, in realtà, ricco di molte ipotesi per reprimere condotte lesive della lealtà sociale che vanno dall’interruzione del rapporto di lavoro fino a forme di indennizzo di carattere patrimoniale[23]. Affidarsi, in sostanza, a regole di soft law per fissare in termini di diritto positivo prescrittivo “morbido” la fonte dei doveri.
Tuttavia, e in controtendenza, occorre rilevare che la Direttiva 2016/1021 con il Considerando n. 14 precisa: “Le azioni in violazione dei doveri professionali da parte di direttori o lavoratori di entità del settore privato nell’ambito di attività economiche, finanziarie o imprenditoriali possono ledere gli interessi di un’impresa del settore privato e possono altresì falsare la concorrenza in relazione all’acquisto di beni o servizi commerciali a danno sia dei potenziali concorrenti che del pubblico in generale. La configurazione della corruzione nel settore privato come reato è intesa a scoraggiare entrambi i tipi di danno”.
La stessa fonte di orientamento, dunque, propone di nuovo insieme i due convergenti interessi, l’uno squisitamente privatistico e l’altro di tipo pubblicistico, anche se gli stessi interessi economici dell’Unione Europea dovrebbero privilegiare il diritto a una corretta concorrenza piuttosto che le regole penali della vita sociale di un ente privato.
[1] A. Melchionda, Art. 2635 cc (“Corruzione tra privati”), in Giur.it., 2012, pag. 2698. A. Spena, La corruzione privata e la riforma dell’art. 2635 cc, in Riv.dir.e proc.pen., 2013. M. Bellacosa, La corruzione privata societaria, in Il contrasto alla corruzione nel diritto interno e nel diritto internazionale, di M. Del Vecchio e P. Severino (a cura), Cedam, Padova, 2014, pag. 57. R. Bartoli, Corruzione privata: verso una riforma di stampo europeo?, in Dir.pen. e proc., 2017, pag. 5.
[2] S. Seminara, Il gioco infinito: la riforma del reato di corruzione tra privati, in Dir.pen. e proc., 2017, pag. 712.
[3] S. Faiella, La corruzione tra privati, in A. Cadoppi, S. Canestrari, A. Manna, M. Papa (a cura), Diritto penale dell’economia, Giuffrè, Milano 2017, I, pag. 268. A. Abukar Hayo, La questione del carattere patrimoniale dell’offesa nella fattispecie di corruzione tra privati ex art. 2635 cc, in un breve excursus della recente legislazione, in www.lalegislazionepenale.eu, 9 giugno 2021.
[4] Il margine di ineffettività della norma si rileva dalle pochissime pronunce di legittimità: Cass., sez. V, 6 ottobre 2022, n. 37911; Cass., sez. V, 20 aprile 2022, n. 15265; Cass., 13 novembre 2012 (dep. 29 marzo 2013), n. 14765; Cass., sez. V, 13 novembre 2012 (dep. 6 febbraio 2013), n. 5848.
[5] Da qui, non un inutile interrogativo R. Zannotti, La corruzione privata: una previsione utile nel nostro ordinamento? Riflessioni su un dibattito in corso, in Ind.pen., 2005, pag. 531.; A. Spena, Punire la corruzione privata? Un inventario di perplessità politico-criminali, in Riv.trim.dir.pen.ec., 2007, pag. 805.
[6] Emblematico il caso dei “fondi neri” ottenuto da reati tributari, in V. Militello, Fondi neri e corruzione tra privati in Italia, in Riv.it.dir.pen.econ., 2012, pag. 907.
[7] L. Foffani, Le infedeltà, in Il nuovo diritto penale delle società, di A. Alessandri (a cura), Giuffrè, Milano, 2002, pag. 345.
[8] L. Della Ragione, Corruzione e istigazione alla corruzione tra privati, in A. Lanzi e V. Manes, Trattato di diritto penale dell’economia e dell’impresa. Vol. I, Giuffrè, Milano, 2026, pag. 596 ss.
[9] Come valore ordinamentale di orientamento in C. De Maglie, L’etica e il mercato. La responsabilità penale delle società, Milano, 2002; e V. Patalano, Etica degli affari e diritto penale, in Crit.dir., 2006, pag. 234.
[10] P. Troncone, Il nuovo delitto di corruzione tra privati. Adeguamenti eurounitari e riflussi del passato, in Ind.pen., 2018, pag. 93: “La politica criminale con scopi funzionalistici smarrisce le coordinate dommatiche tradizionali e vanifica lo sforzo di ricondurre a sistema le scelte legislative in questa materia”.
[11] Sul dovere di fedeltà all’ente pubblico che costituisce il nucleo significante della corruzione del pubblico agente, si rinvia a A. Sessa, La fisiologia dell’emergenza nella più recente normativa anticorruzione: tra eccessi tecnicistici e diritto penale criminogeno, in Crit. del dir., 2012, pag. 283.
[12] Su questi terreno la prassi giurisprudenziale insiste, come Trib. Ancona, Sent. n. 100 del 24 gennaio 2013, in Trib. Ancona.
[13] Come auspicato da V. Mongillo, La corruzione tra sfera interna e dimensione internazionale. Effetti, potenzialità e limiti di un diritto penale “multilivello” dalla Stato-nazionale alla globalizzazione, ESI, Napoli, 2012, pag. 58.
[14] In realtà il nocumento aveva dato vita a perplessità applicative anche di altro ordine, come confermato da Trib. Udine, Sent. n. 953 del 6 giugno 2013, in Dir.pen.cont., 2013.
[15] V. Mongillo, La legge “spazzacorrotti”, in www.penalecontemporaneo.it, 27 maggio 2019.
[16] A. Melchionda, La nuova dimensione tipica del delitto di “corruzione tra privati” dopo la riforma “spazzacorrotti”: l’esito di una metamorfosi ancora viziata ed incompiuta, in Sist.pen., 2019.
[17] E. La Rosa, Corruzione privata e diritto penale. Uno studio sulla concorrenza come bene giuridico, Giappichelli, Torino, pag. 2018, pag. 388. Distonia già segnalata, per cui ci permettiamo di rinviare a P. Troncone, Il nuovo delitto di corruzione tra privati cit., pag. 108, in cui emergeva il dato evidente di un evento, nonché interesse tutelato, celato da una condizione di procedibilità: “Appare singolare che non emerga con evidenza il diverso disvalore dettato dal risultato della condotta, tra la trattativa corruttiva e la distorsione della concorrenza, anzi la lesione della concorrenza rileva soltanto come elemento accidentale che, seppure disvelando il carattere pubblicistico del reato, segna semplicemente la giustificazione dell’intervento d’ufficio della pubblica autorità”.
[18] S. Seminara, Il reato di corruzione tra privati, in Le soc., 2013, pag. 65.
[19] P. Chiaraviglio, Concorrenza vs buon andamento dell’ente nella corruzione tra privati, in www.lalegislazionepenale.eu , 13 settembre 2024.
[20] G. Forti, La corruzione tra privati nell’orbita della disciplina della corruzione pubblica: un contributo di tematizzazione, in Corruzione tra privati, Atti del convegno, Jesi, 12-13 aprile 2002, di R. Acquaroli e L. Foffani (a cura), Giuffrè, Milano, 2003, pag. 300.
[21] G. M. Flick, A proposito della tutela della concorrenza: economia e diritto penale o economia di diritto penale?, in www.federalismi.it, 17 novembre 2010.
[22] Ritorna attuale chiedersi se sia ancora il caso di punire autonomamente fatti corruttivi tra privati A. Spena, Punire la corruzione privata? Un inventario di perplessità politico-criminali, in Riv.trim.dir.pen.econ., 2007, pag. 805.
[23] Perplessità emerse già nel corso dell’esame parlamentare della XVII legislatura presso la Commissione permanente nella seduta del 25 gennaio 2017: “Emergerebbe così una fattispecie di semplice infedeltà nel campo dei rapporti privati (peraltro non limitata all’ambito societario) che potrebbe essere sanzionata efficacemente con gli strumenti disciplinari del datore di lavoro”.
