Abstract: Il contributo analizza l’ordinanza 9 luglio 2026, n. 25758, con la quale la V Sezione penale della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione sulla natura giuridica della c.d. tortura di Stato, chiedendo di stabilire se la previsione di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. configuri un autonomo titolo di reato ovvero una circostanza aggravante della fattispecie di cui al primo comma.Muovendo dalle rilevanti conseguenze applicative connesse all’alternativa qualificatoria, il contributo ripercorre il dibattito, sviluppatosi in dottrina e in giurisprudenza, sull’individuazione di criteri idonei a distinguere gli elementi costitutivi del reato da quelli accidentali, soffermandosi, in particolare, su quello strutturale accolto dalle Sezioni Unite nella sentenza Fedi (n. 26351/2002). Dopo aver ricostruito i due contrapposti orientamenti maturati nella giurisprudenza di legittimità sulla natura dell’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., il lavoro intende evidenziare come l’ordinanza in commento offra al Supremo Collegio l’occasione non solo per chiarire la discussa qualificazione giuridica della tortura di Stato, ma anche per definire quale ruolo debba oggi riconoscersi al criterio strutturale nella distinzione tra fattispecie autonoma di reato e fattispecie circostanziata.
The paper analyses order no. 25758 of 9 July 2026, by which the Fifth Criminal Section of the Court of Cassation referred the question of the legal nature of so-called State torture to the United Sections, asking them to determine whether Article 613-bis, para. 2, of the Italian Criminal Code constitutes an autonomous offence or an aggravating circumstance of the offence provided for in the first paragraph.Starting from the significant practical consequences arising from this alternative legal classification, the paper reviews the debate in legal scholarship and case law concerning the criteria for distinguishing the constituent elements of an offence from aggravating or mitigating circumstances, focusing especially on the structural criterion adopted by the United Sections in the Fedi judgment (no. 26351/2002).After outlining the two competing interpretations that have emerged in the case law of the Court of Cassation concerning the nature of Article 613-bis, para. 2, of the Italian Criminal Code, the paper aims to highlight how the referral order offers the Supreme Court an opportunity not only to clarify the disputed legal qualification of “State torture”, but also to define the role that should be attributed to the structural criterion in distinguishing an autonomous offence from an aggravated or mitigated form of an offence.
Sommario: 1. La questione controversa sottoposta alle Sezioni Unite: un inquadramento preliminare – 2. Le ricadute applicative della distinzione tra elementi essenziali ed elementi circostanziali del reato – 3. Le diverse soluzioni interpretative della dottrina al cospetto della giurisprudenza di legittimità: le Sezioni Unite Fedi e l’adesione al criterio strutturale – 4. Il delitto di tortura e il contrasto interpretativo sorto in ordine al secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen. – 5. Considerazioni conclusive
1. La questione controversa sottoposta alle Sezioni Unite: un inquadramento preliminare
Con l’ordinanza 9 luglio 2026, n. 25758, la V Sezione penale della Corte di Cassazione ha rimesso alle Sezioni Unite la questione interpretativa concernente la corretta qualificazione giuridica della c.d. tortura di Stato, prevista dall’art. 613-bis, co. 2,cod. pen., quale ipotesi autonoma di reato oppure circostanza aggravante.
Il giudizio trae origine dalle tragiche vicende occorse nell’ottobre del 2018, all’interno di una Casa di reclusione, concernenti le condotte vessatorie e degradanti perpetrate da agenti appartenenti alla Polizia penitenziaria, ai danni di un detenuto in regime di isolamento.
In particolare, come documentato dalle riprese delle videocamere presenti nell’istituto, gli imputati avevano ripetutamente colpito, con calci e pugni, la persona offesa che, caduta in terra, veniva costretta a rialzarsi e a camminare, nonostante fosse rimasta parzialmente svestita. Successivamente, dopo averlo immobilizzato con modalità particolarmente cruente, gli agenti conducevano il detenuto all’interno della cella, dove veniva lasciato sino al mattino successivo.
Così ricostruito l’accaduto, sia il giudice di prime cure che la Corte di appello avevano ricondotto i fatti contestati nell’ambito applicativo dell’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., considerato che la persona offesa, ristretta nel reparto di isolamento, era stata sottoposta da pubblici ufficiali, con abuso dei poteri inerenti alla loro funzione, ad una pluralità di condotte violente e minacciose, produttive di acute sofferenze fisiche e comunque tali da integrare un trattamento inumano o degradante per la dignità della persona.
Tuttavia, con i motivi di impugnazione, i ricorrenti hanno censurato la ricostruzione dell’ipotesi di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. quale autonoma fattispecie di reato, ritenendo, per converso, che la relativa previsione configuri una circostanza aggravante della figura generale prevista dal primo comma della disposizione.
Investita dei ricorsi proposti dagli imputati, la V Sezione penale della Corte di Cassazione ha rilevato l’esistenza di un contrasto interpretativo in seno alla giurisprudenza di legittimità in ordine alla qualificazione giuridica della c.d. tortura di Stato e, ravvisando la necessità di un intervento nomofilattico, ha deciso di rimettere la relativa questione alle Sezioni Unite.
In particolare, il quesito formulato dai giudici rimettenti devolve al Supremo Collegio il compito di chiarire «se la fattispecie prevista dall’art. 613-bis, secondo comma, cod. pen., concernente i fatti di tortura commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, integri un autonomo titolo di reato ovvero una circostanza aggravante speciale, a pena autonoma e indipendente, della fattispecie prevista dal primo comma della medesima disposizione».
Si comprende come la questione ermeneutica prospettata si inserisca nel più ampio dibattito relativo alla puntuale individuazione di un criterio idoneo a differenziare gli elementi costitutivi del reato da quelli circostanziali, sul quale dottrina e giurisprudenza si confrontano da tempo.
Pertanto, l’ordinanza in commento offre una significativa occasione per una riflessione sistematica più ampia, che trascende lo specifico quesito di diritto concernente la norma incriminatrice di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., sollecitando la giurisprudenza di legittimità a precisare la portata delle soluzioni progressivamente elaborate in materia, valutandone l’attuale tenuta al cospetto della c.d. tortura di Stato.
2. Le ricadute applicative della distinzione tra elementi essenziali ed elementi circostanziali del reato
Prima di analizzare puntualmente la specifica questione di diritto oggetto dell’ordinanza di rimessione, giova evidenziare la rilevanza che la distinzione tra fattispecie autonoma e fattispecie circostanziata assume sul versante pratico.
L’alternativa qualificatoria sottoposta al vaglio delle Sezioni Unite, infatti, non presenta un rilievo meramente dogmatico, poiché dalla riconduzione di un determinato elemento alla struttura essenziale del reato ovvero alla categoria delle circostanze discende l’applicazione di regimi giuridici sensibilmente differenti.
Non potendosi procedere in questa sede ad una ricostruzione esaustiva di tutti gli effetti, sostanziali e processuali, che dipendono dal diverso inquadramento giuridico dell’elemento dubbio[1], verranno di seguito richiamati gli aspetti differenziali di maggiore rilevanza.
Innanzitutto, significative ricadute si apprezzano sul piano dell’imputazione soggettiva. Infatti, la natura circostanziale dell’elemento determina il suo assoggettamento alla disciplina dettata dall’art. 59 cod. pen., a norma del quale, mentre le circostanze attenuanti rilevano oggettivamente, essendo valutate a favore dell’agente anche se da questi non conosciute o erroneamente ritenute insussistenti, le aggravanti si imputano solo quando conosciute ovvero ignorate per colpa o quando ritenute inesistenti per errore determinato da colpa. Diversamente, allorché l’elemento discusso venga considerato costitutivo di un’autonoma fattispecie incriminatrice, la sua imputazione soggettiva è governata dall’art. 42, co. 2, cod. pen., che, con riferimento ai delitti, prevede quale criterio ordinario il dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente previsti dalla legge.
Non secondarie sono le implicazioni che si riflettono sul termine di prescrizione, per la cui determinazione l’art. 157, co. 2, cod. pen. stabilisce che non si tiene conto delle circostanze, ad eccezione delle aggravanti per le quali la legge stabilisce una pena di specie diversa da quella ordinaria, nonché di quelle ad effetto speciale.
Occorre precisare che, nel caso di specie, qualora quella di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. fosse considerata una circostanza aggravante, di essa non si terrebbe conto nella determinazione del tempo necessario alla prescrizione del reato, trattandosi di circostanza ad effetto comune. Invero, l’incremento sanzionatorio previsto per la c.d. tortura di Stato non supera il terzo della pena edittale stabilita per l’ipotesi disciplinata dal primo comma della disposizione. Conseguentemente, per il calcolo della prescrizione, sarebbe necessario prendere come riferimento la pena massima, pari a 10 anni di reclusione, prevista per la fattispecie base di cui al co. 1.
Per converso, aderendo alla soluzione che qualifica la tortura di Stato quale autonoma figura incriminatrice, agli stessi fini, si dovrebbe avere riguardo al massimo edittale previsto dallo stesso secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen. (i.e.12 anni di reclusione).
Tuttavia, è sul versante del trattamento sanzionatorio che la distinzione tra elementi essenziali ed elementi accidentali del reato manifesta le ricadute applicative di maggiore interesse, anche in relazione alla fattispecie su cui insiste la questione rimessa al vaglio delle Sezioni Unite.
Invero, l’art. 69 cod. pen. assoggetta tutte le circostanze, attenuanti ed aggravanti – ad eccezione di quelle sottoposte ad un regime di blindatura – al giudizio di bilanciamento, cui rimangono invece estranei gli elementi essenziali.
Ne consegue che la qualificazione dell’elemento dubbio in termini di circostanza espone la correlata variazione sanzionatoria al rischio di una sua neutralizzazione, nel caso in cui eventuali circostanze eterogenee venissero considerate equivalenti ovvero prevalenti.
Con riguardo specifico alla fattispecie oggetto di analisi, laddove venisse riconosciuta all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. natura di circostanza aggravante, il relativo incremento sanzionatorio potrebbe essere in concreto eliso, nel caso di soccombenza rispetto a circostanze attenuanti eventualmente concorrenti.
Al contrario, la qualificazione della tortura di Stato come autonoma figura di reato renderebbe la cornice edittale prevista dal secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen. non assoggettabile al giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen., con la conseguenza che essa costituirebbe la base sulla quale operare gli incrementi o i decrementi sanzionatori, connessi rispettivamente alle circostanze aggravanti o attenuanti che il giudice dovesse ritenere in concreto sussistenti.
3. Le diverse soluzioni interpretative della dottrina al cospetto della giurisprudenza di legittimità: le Sezioni Unite Fedi e l’adesione al criterio strutturale
Come anticipato, la centralità che la questione assume ha lungamente impegnato la dottrina e la giurisprudenza nel tentativo di elaborare criteri adeguati a differenziare gli elementi costitutivi dalle circostanze del reato.
Le difficoltà in suddetta materia emergono in considerazione del fatto che, tra essentialia delicti e accidentalia delicti, non è dato ravvisare alcuna differenziazione ontologica.
Il legislatore, infatti, può discrezionalmente concepire un medesimo dato fattuale ora come elemento costitutivo ora come elemento circostanziale.
A titolo esemplificativo, è sufficiente fare riferimento all’abuso dei poteri inerenti ad una funzione pubblica che l’ordinamento, da un lato, annovera tra le circostanze aggravanti comuni (art. 61, co. 1, n. 9, cod. pen.) e, dall’altro, considera alla stregua di un requisito strutturale nel delitto di concussione ex art. 317 cod. pen.
Conseguentemente, per qualificare correttamente l’elemento controverso, appare indispensabile individuare un parametro univoco alla luce del quale ricostruire l’effettiva voluntas legis, tutte quelle volte in cui – come sovente accade – essa non sia stata manifestata in modo espresso.
Al riguardo, un significativo contributo alla risoluzione del problema qualificatorio in esame è stato offerto dalla sentenza Fedi delle Sezioni Unite[2] che, chiamate a dirimere il contrasto interpretativo sorto in relazione alla truffa aggravata per il conseguimento di erogazioni pubbliche (art. 640-bis cod. pen.), hanno qualificato la relativa previsione come circostanza aggravante del delitto di truffa di cui all’art. 640 cod. pen., così superando la tesi prevalente, che ad essa riconosceva natura di fattispecie autonoma.
A tale esito interpretativo la Corte è pervenuta attribuendo un ruolo di prim’ordine al criterio strutturale della descrizione della fattispecie, dopo aver passato in rassegna gli ulteriori indici sino ad allora elaborati, nessuno dei quali è apparso soddisfacente ad una puntuale ricostruzione della intentio legis.
In primo luogo, il Collegio non ha ritenuto decisivo il criterio formale del nomen iuris, non potendo in nessun caso la rubrica considerarsi vincolante per l’interprete, in ossequio al principio rubrica legis non est lex.
Allo stesso modo, non è stato considerato dirimente neppure il c.d. criterio topografico, secondo il quale, ai fini della distinzione in esame, assume rilevanza la collocazione della previsione dubbia: se ad essa è dedicata un’apposita disposizione normativa, tale scelta manifesterebbe l’intenzione legislativa di configurare un autonomo titolo di reato; viceversa, allorché l’elemento sia contenuto all’interno dello stesso articolo che disciplina la fattispecie base di riferimento, ad esso dovrebbe attribuirsi natura circostanziale.
A smentire l’affidabilità di tale soluzione è, del resto, la stessa disciplina positiva, nell’ambito della quale si riscontrano esempi, da un lato, di circostanze del reato contemplate in disposizioni autonome[3] e, dall’altro, di autonome figure di reato collocate all’interno di uno stesso articolo di legge[4].
Parimenti, le Sezioni Unite ritengono inadeguata la tesi che àncora la distinzione tra elemento essenziale ed elemento accidentale al modo di determinazione della pena. Seguendo tale impostazione, si è al cospetto di una circostanza ogni volta in cui il legislatore quantifica la pena rinviando a quella prevista da altra disposizione, applicando sulla stessa una variazione frazionaria in aumento o in diminuzione; per converso, si configura un autonomo titolo di reato, quando il relativo trattamento sanzionatorio viene stabilito in modo indipendente.
Anche in questo caso, la tesi è sconfessata da una pluralità di indici normativi di segno contrario. Diversi, infatti, sono i casi in cui il legislatore quantifica la pena di un’autonoma fattispecie incriminatrice rinviando a quella prevista da altra disposizione di legge, come per la corruzione di persona incaricata di un pubblico servizio (art. 320 cod. pen.).
In secondo luogo, la validità del criterio in esame è minata dall’esistenza delle c.d. circostanze indipendenti, cioè quelle per effetto delle quali la pena è determinata attraverso una nuova e autonoma cornice edittale.
Come chiarito dal Supremo Collegio, l’unica ipotesi in cui le modalità di determinazione del trattamento punitivo possono giocare un ruolo decisivo, in subiecta materia,è quella in cui il legislatore non definisce l’entità dell’aumento o della diminuzione della pena. In tali casi, infatti, soccorrono le regole generali stabilite dagli artt. 64 e 65 cod. pen., secondo cui, quando sussistono circostanze aggravanti o attenuanti, senza che sia indicato dalla legge il correlato incremento o decremento sanzionatorio, la variazione frazionaria è limitata entro il terzo della sanzione che dovrebbe essere inflitta per il reato commesso, non potendo, in ogni caso, la pena della reclusione eccedere gli anni trenta, per effetto dell’aumento; inoltre, l’art. 65 cit. specifica che, nel caso in cui ricorra una siffatta circostanza attenuante e il delitto sia punito con l’ergastolo, alla pena perpetua si sostituisce quella della reclusione da venti a ventiquattro anni.
In presenza di una previsione che si limiti a stabilire che la pena è aumentata ovvero diminuita senza fornirne ulteriori precisazioni, dunque, è indubbia la volontà del legislatore di configurare l’elemento controverso come accidentale.
Infine, la Corte assume una posizione piuttosto critica anche nei confronti del criterio teleologico – pure ampiamente accolto dalla giurisprudenza di legittimità fino a quel momento[5]–, stando al quale gli elementi essenziali del reato, a differenza di quelli circostanziali, sono idonei ad incidere qualitativamente sul piano dell’offesa. Pertanto, secondo questa impostazione, allorché la previsione protegga un bene giuridico diverso da quello tutelato dalla figura di riferimento, è indubbia la qualificazione della fattispecie come autonoma ipotesi di reato.
La tesi, tuttavia, si espone ad un insuperabile rilievo critico, volto a censurare l’evidente inversione logica su cui la stessa si fonda. Infatti, la determinazione dell’oggettività giuridica di una specifica fattispecie incriminatrice presuppone la preventiva delimitazione della sua struttura essenziale, attraverso l’identificazione degli essentialia delicti[6].
In secondo luogo, se è vero che la fattispecie circostanziata modifica solo l’intensità dell’offesa al bene giuridico protetto, non è altrettanto vero che l’autonoma figura di reato implichi sempre e necessariamente un mutamento dell’interesse tutelato, come dimostra il raffronto tra l’infanticidio di cui all’art. 578 cod. pen. e l’omicidio ex art. 575 cod. pen., posti a presidio del medesimo bene giuridico.
Come anticipato, non ritenendo soddisfacente alcuna delle soluzioni richiamate, le Sezioni Unite sostengono che l’unico criterio al quale possa attribuirsi portata dirimente è quello strutturale, incentrato sulla modalità di descrizione della fattispecie.
In particolare, la definizione del precetto penale attraverso il rinvio per relationem al fatto-reato previsto da altra disposizione di legge depone, in modo inequivocabile, per la volontà legislativa di configurare l’ipotesi dubbia come circostanziata.
In simili casi, la previsione normativa lascia immutata, nelle sue componenti essenziali, la struttura del fatto di reato, limitandosi ad introdurre elementi accessori aggiuntivi ovvero specializzanti. Più dettagliatamente, le Sezioni Unite affermano che «tra reato-base e reato circostanziato intercorre un rapporto di specialità unilaterale, per specificazione o per aggiunta, nel senso che il secondo include tutti gli elementi essenziali del primo con la specificazione o l’aggiunta di elementi circostanziali»[7].
Al contrario, ove il legislatore delinei in modo indipendente il comportamento penalmente rilevante, si deve ritenere che la relativa previsione contempli un’autonoma figura di reato.
Ciononostante, la giurisprudenza di legittimità successiva non sempre ha fatto applicazione del criterio strutturale per la risoluzione del problema qualificatorio in analisi, manifestando talvolta la tendenza ad impiegare quegli stessi criteri che le Sezioni Unite Fedi avevano criticato.
Emblematica al riguardo è la sentenza 3117/2024[8], con cui la Corte di Cassazione ha riconosciuto all’art. 583-quater, co. 1, cod. pen. – nella sua formulazione anteriore alle modifiche apportate dal d.l. 48/2025 (conv. l. 80/2025) – natura di autonoma ipotesi di reato.
Tale esito interpretativo è stato dai giudici di legittimità motivato sulla base di una pluralità di considerazioni logico-ermeneutiche, quali il nomen iuris della disposizione, la sua collocazione topografica, la diversità del bene giuridico tutelato rispetto al delitto di lesioni personali, nonché la ratio dell’intervento normativo che ha condotto alla sua introduzione, corrispondente all’esigenza di sottrarre il relativo aumento di pena al giudizio di bilanciamento ex art. 69 cod. pen.
Nel caso di specie, l’applicazione del criterio strutturaleavrebbe dovuto far propendere per la natura circostanziale dell’art. 583-quater, co. 1, cod. pen., essendo la fattispecie descritta attraverso il riferimento al fatto di lesioni personali di cui all’art. 582 cod. pen.[9]
A distanza di oltre vent’anni dalla sentenza Fedi, resta allora da chiarire se il criterio strutturale conservi ancora un ruolo decisivo nella ricostruzione della voluntas legis o se, al contrario, possano essere valorizzati anche ulteriori indici che, nell’ambito di una valutazione complessiva, depongano per un esito qualificatorio diverso da quello suggerito dalle modalità di descrizione del precetto.
Il quesito sottoposto al Supremo Collegio, concernente la natura giuridica della c.d. tortura di Stato, sembra così offrire alla giurisprudenza di legittimità l’occasione per prendere posizione su tale profilo metodologico.
4. Il delitto di tortura e il contrasto interpretativo sorto in ordine al secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen.
All’esito di una lunga gestazione, con la L. 14 luglio 2017, n. 110, recante Introduzione del delitto di tortura nell’ordinamento italiano, hanno fatto ingresso, all’interno del Codice penale, tra i delitti contro la libertà morale dell’individuo, gli artt. 613-bis (Tortura) e 613-ter (Istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura)[10].
Sia pure tardivamente[11], tale novella legislativa ha dato attuazione all’obbligo di incriminazione sancito dalla Convenzione delle Nazioni Unite contro la tortura e altre pene o trattamenti crudeli, inumani o degradanti, conclusa a New York il 10 dicembre 1984 (c.d. CAT), ratificata e resa esecutiva, nell’ordinamento italiano, con L. 3 novembre 1988, n. 498[12].
In particolare, l’art. 4 del richiamato trattato internazionale impegna ciascuno Stato Parte a vigilare affinché tutti gli atti di tortura vengano considerati reato dal diritto interno[13] e siano puniti con pene adeguate, tenuto conto della loro gravità.
A tal fine, l’art. 1 della Convenzione fornisce una definizione di tortura, qualificata come qualsiasi atto mediante il quale sono intenzionalmente inflitti ad una persona dolore o sofferenze forti, fisiche o mentali, al fine segnatamente di ottenere da essa o da una terza persona informazioni o confessioni, di punirla per un atto che essa o una terza persona ha commesso o è sospettata aver commesso, di intimorirla o di far pressione su di lei o di intimorire o di far pressione su una terza persona, o per qualsiasi altro motivo fondato su qualsiasi forma di discriminazione, qualora tale dolore o sofferenze siano inflitte da un agente della funzione pubblica o da ogni altra persona che agisca a titolo ufficiale, o su sua istigazione o con il suo consenso espresso o tacito.
Tale termine non si estende al dolore o alle sofferenze derivanti unicamente da sanzioni legittime, ad esse inerenti o da esse provocate.
Nel dare attuazione all’input di incriminazione imposto dalla Convenzione di New York del 1984, il legislatore italiano ha solo parzialmente recepito la nozione di tortura offerta a livello internazionale.
Innanzitutto, l’art. 613-bis cod. pen.[14] è stato concepito come reato di evento a forma vincolata, essendo state tipizzate le modalità alternative attraverso cui l’agente deve realizzare la condotta sanzionata. La formulazione della disposizione[15], ampiamente criticata dalla dottrina, circoscrive in maniera significativa l’area di rilevanza penale degli atti di tortura, tanto più se confrontata con la definizione contenuta nella CAT, incentrata prioritariamente sulle conseguenze lesive – fisiche e/o psichiche – arrecate alla persona offesa, senza ulteriori specificazioni circa il modo di essere del comportamento offensivo.
In secondo luogo, la condotta punita dall’art. 613-bis cod. pen. non risulta connotata da alcuna destinazione finalistica. Più nel dettaglio, mentre il paradigma convenzionale richiede che l’inflizione delle sofferenze alla persona offesa sia sorretta da una delle specifiche finalità indicate nell’art. 1 CAT, la fattispecie interna è strutturata come reato a dolo generico, non essendo richiesto, per la sua integrazione, il perseguimento da parte dell’agente di alcuno scopo ulteriore.
La descritta divergenza, inoltre, si inserisce nella più ampia scelta di fondo, compiuta in sede di recepimento, di estendere l’incriminazione oltre i confini della tortura di Stato, configurando l’art. 613-bis cod. pen. non già quale reato proprio del pubblico agente, ma come ipotesi di reato comune[16].
Nell’ordinamento interno, a differenza del modello convenzionale, che fa esclusivo riferimento alla tortura di Stato, la qualifica pubblicistica del soggetto agente non costituisce requisito necessario per la configurabilità del delitto. Al contrario, l’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., ricollega all’ipotesi in cui i fatti di tortura siano commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, un trattamento sanzionatorio più severo di quello previsto dal primo comma.
Il legislatore domestico, dunque, ha deciso di offrire una tutela interna più ampia rispetto a quella imposta dall’obbligo sovranazionale di incriminazione, incentrato sulla dimensione esclusivamente pubblicistica degli atti di tortura, reprimendo anche quelli realizzati da chiunque, nell’ambito dei rapporti tra privati.
La scelta, oltre a non essere preclusa dalla Convenzione, che fissa uno standard minimo di tutela, senza impedire agli ordinamenti nazionali degli Stati contraenti di fornire una risposta sanzionatoria più estesa[17], appare «maggiormente coerente con la giurisprudenza della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, che interpreta il divieto di tortura di cui all’art. 3 Cedu come riferito a tutti i soggetti dell’ordinamento, pubblici o privati che siano[18]».
Proprio la «struttura bifasica»[19] dell’art. 613-bis cod. pen. si colloca alla base del contrasto interpretativo, oggetto dell’ordinanza di rimessione in commento, tra i due orientamenti giurisprudenziali di cui i giudici della V Sezione danno ampiamente conto.
Una prima e più risalente soluzione interpretativa ha inquadrato la fattispecie di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. come ipotesi aggravata del delitto base disciplinato dal primo comma[20].
La tesi richiamata – privilegiata dalla stessa Sezione rimettente – trova un sicuro appiglio nel criterio strutturale, considerato prioritario dalle Sezioni Unite Fedi e seguito da una parte della giurisprudenza successiva[21].
Il Collegio, infatti, evidenzia come l’art. 613-bis, cpv., cod. pen. non proceda ad un’autonoma definizione della condotta, dell’evento e delle condizioni in cui si trova la persona offesa, limitandosi a richiamare i fatti di cui al primo comma, cui aggiunge, quali elementi ulteriori specializzanti, la qualifica pubblicistica dell’agente e il nesso funzionale rappresentato dall’abuso dei poteri o dalla violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio.
Secondo questa prospettiva, la c.d. tortura di Stato rappresenta una figura circostanziata della tortura comune, connotata da un maggior disvalore soggettivo e funzionale, pur rimanendo posta a presidio del medesimo bene giuridico, rappresentato dalla dignità della persona, dalla sua libertà morale e dalla sua integrità psico-fisica.
Una seconda linea interpretativa, seguita dalla giurisprudenza più recente, invece, considera la figura controversa come un autonomo titolo di reato[22].
In questo senso, si è pronunciata la Corte di Cassazione con la sentenza 32380/2021[23], secondo cui il legislatore ha tipizzato la fattispecie di tortura come «delitto a geometria variabile», ricomprendendo nel relativo ambito di applicazione sia la tortura privata, sia la tortura pubblica. Secondo questa impostazione, i due commi dell’art. 613-bis, cod. pen., contemplano due autonome fattispecie incriminatrici «a disvalore progressivo», che si differenziano in ordine alla qualifica soggettiva rivestita dall’autore del reato.
La sentenza da ultimo citata, inoltre, chiarisce espressamente che la tortura pubblica deve essere considerata una fattispecie autonoma, oltre che per la natura del soggetto attivo e per l’indipendenza della cornice sanzionatoria, anche perché attua un obbligo di incriminazione specifico, che dovrebbe altrimenti considerarsi disatteso, «con diretta collisione del diritto interno con quello internazionale, nel caso in cui si considerasse l’art. 613-bis c.p., comma 2, una circostanza di un altro reato, e cioè della tortura privata, il cui obbligo di incriminazione non era vietato ma neppure imposto, diversamente dalla tortura di Stato, dalle carte internazionali».
Agli argomenti richiamati, la I Sezione della Corte di Cassazione, nella sentenza 37171/2024[24], ha affiancato anche quello sostanziale concernente l’oggettività giuridica della fattispecie in esame, affermando che, mentre nella tortura privata, la lesività è calibrata sulla natura della condotta, «il fulcro dell’offesa, nel reato di tortura pubblica, è spostato sull’esercizio illegale del potere o del servizio pubblico, cosicché la medesima condotta acquista un maggiore disvalore, risultando perciò il fatto di reato più gravemente (e autonomamente) punito», in ragione della «perversione del potere coercitivo affidato al funzionario pubblico», che sovrasta i limiti entro i quali il potere è stato attribuito, così «vulnerando nel suo significato più sostanziale il principio di legalità, perno di qualsiasi Stato di diritto e la cui osservanza è, in primis, imposta agli organi pubblici».
All’indirizzo giurisprudenziale appena richiamato aderisce anche la sentenza della Corte d’appello impugnata nell’ambito del giudizio da cui origina l’ordinanza di rimessione in commento.
A sostegno della tesi autonomistica, oltre a richiamare gli argomenti già valorizzati dai precedenti citati, il giudice di secondo grado attribuisce particolare rilievo alla previsione, contenuta nell’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., di un’autonoma cornice edittale, compresa tra i 5 e i 12 anni di reclusione.
La Corte di merito trae ulteriori argomenti, a supporto della qualificazione adottata, da una lettura sistematica dell’art. 613-bis, secondo la quale risultano poco aderenti alla tesi della natura circostanziata sia la previsione di una specifica scriminante (co. 3) – a mente della quale l’applicabilità del secondo comma è esclusa nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti[25] – sia il rinvio alle pene di cui ai commi precedenti, contenuto nel co. 4, sia infine la fattispecie autonoma di istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura (art. 613-ter cod. pen.).
Infine, la sentenza impugnata valorizza la posizione espressa dalla Corte costituzionale nella sentenza n. 192 del 2023, che ha aderito all’orientamento della giurisprudenza di legittimità favorevole alla qualificazione della tortura di Stato come autonoma fattispecie di reato[26].
L’ordinanza di rimessione, inserendosi nel dibattito interpretativo esaminato, non condivide la soluzione seguita dal giudice di secondo grado, procedendo ad un’analisi critica delle argomentazioni invocate a sostegno di quest’ultima.
Innanzitutto, i giudici rimettenti evidenziano come il rinvio alle «pene di cui ai commi precedenti», contenuto nel co. 4 della disposizione in esame, non preclude la qualificazione della fattispecie controversa come ipotesi circostanziata.
Invero, l’obiezione secondo cui non sarebbe ipotizzabile “un’aggravante di altra aggravante” risulta facilmente superabile, ponendo mente alla disciplina positiva in materia di circostanze e, in particolare, all’art. 63, cod. pen., che regola l’eventualità in cui ricorrano, con riguardo al medesimo fatto concreto, più elementi accessori omogenei.
In secondo luogo, a parere del Collegio, la lettura della norma in termini di fattispecie aggravata non è ostacolata neppure dalla previsione, contenuta nel co. 3, di una specifica causa di giustificazione, ben potendo quest’ultima riferirsi ad un reato circostanziato; analogamente, lo stesso può dirsi con riguardo all’autonoma incriminazione dell’istigazione del pubblico ufficiale a commettere tortura, di cui all’art. 613-ter cod. pen., come emerge dalla disciplina generale dettata dall’art. 115 cod. pen.
Non decisivo viene considerato, inoltre, il richiamo alla sentenza 192/2023 della Corte costituzionale, la quale si è limitata a dare conto, con finalità meramente ricognitiva, dell’orientamento invalso in seno alla giurisprudenza di legittimità che riconosce all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., natura di autonoma fattispecie incriminatrice, senza assumere tale qualificazione come presupposto indefettibile della soluzione accolta con riguardo alla norma censurata nel giudizio di costituzionalità.
La V Sezione non ritiene risolutivo neppure l’argomento che àncora la natura autonoma dell’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., alla necessità di evitare che l’ordinamento interno si esponga, sul piano internazionale, ad un inadempimento dell’obbligo di incriminazione della tortura pubblica, così come imposto dalla Convenzione di New York del 1984.
Invero, dall’input di tutela previsto dalla CAT è ricavabile il (solo) dovere di assicurare la punibilità dei comportamenti riconducibili alla tortura di Stato; l’art. 4 della Convenzione, infatti, non prescrive al legislatore nazionale la specifica qualificazione dogmatica che la relativa fattispecie deve assumere nell’ordinamento interno.
Secondo il Collegio rimettente, sotto tale profilo, l’unico aspetto rilevante attiene alla verifica dell’idoneità della normativa di recepimento ad assicurare «una tutela effettiva, proporzionata e dissuasiva rispetto alla tortura commessa da pubblici ufficiali o da incaricati di pubblico servizio»; risultato, quest’ultimo, che non necessariamente presuppone la configurazione della tortura di Stato come autonoma figura di reato.
Nella prospettiva adottata dai giudici rimettenti, infatti, la qualificazione circostanziale della fattispecie di cui all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen. non determina, di per sé, un vulnus di tutela rilevante sul piano internazionale.
Infine, il Collegio osserva come il rischio di indebolire la reazione punitiva nei riguardi della tortura di Stato – correlato alla possibile sterilizzazione del relativo incremento sanzionatorio, mediante il giudizio di bilanciamento – non possa giustificare una forzatura del dato strutturale, attraverso il riconoscimento, in via interpretativa, della natura autonoma della fattispecie.
Come affermato dalla sentenza Fedi, infatti, «questa pur apprezzabile ragione di politica criminale non può essere perseguita a costo di manipolazioni esegetiche, che finiscono per tradire la oggettiva volontà della legge»[27].
Tale obiettivo, infatti, deve (eventualmente) essere perseguito dal legislatore con l’introduzione di meccanismi di blindatura, volti a sottrarre, in tutto o in parte, l’elemento circostanziale al giudizio di comparazione ex art. 69 cod. pen.
In definitiva, la V Sezione ritiene che nessuno degli argomenti addotti dall’orientamento avversato, isolatamente o congiuntamente considerato, riesca a superare in modo certo il dato strutturale, cui viene assegnato un ruolo decisivo ai fini della risoluzione dell’alternativa qualificatoria. Applicando il criterio ritenuto prioritario dalle Sezioni Unite Fedi, l’ordinanza giunge alla conclusione secondo cui il rinvio operato dalla disposizione ai «fatti di cui al primo comma» evidenzia la relazione di accessorietà che lega la tortura pubblica alla fattispecie descritta dal primo comma.
A tale conclusione concorrerebbero, secondo i giudici rimettenti, ulteriori elementi di carattere sistematico.
Innanzitutto, la qualifica pubblicistica dell’agente e l’abuso dei poteri o l’inosservanza dei doveri inerenti alla funzione o al servizio rappresentano normalmente elementi accessori cui, di regola, l’ordinamento ricollega un aggravamento del trattamento sanzionatorio, come dimostrano sia l’aggravante comune di cui all’art. 61, n. 9, cod. pen., sia le diverse disposizioni di parte speciale che contemplano tale dato fattuale come elemento aggravatore dell’ipotesi delittuosa di base (così l’art. 605, co. 2, n. 2, cod. pen. e, in termini sovrapponibili all’art. 613-bis, co. 2, cod. pen., gli artt. 615-ter, co. 2, n. 1, 617-quater, co. 4, n. 2 e 617-quinquies, co. 2, cod. pen.).
Anche la lettura complessiva della disposizione in cui si inserisce la fattispecie controversa indirizza verso la natura circostanziale della tortura di Stato. Infatti, il quarto e il quinto comma dell’art. 613-bis cod. pen., nel riferire gli aumenti di pena ivi previsti ai «fatti di cui al primo comma», confermerebbero la scelta legislativa di configurare la tortura comune come fattispecie base cui riferire gli incrementi sanzionatori collegati alle diverse circostanze aggravanti contemplate dai commi successivi[28].
Né potrebbe valorizzarsi in senso contrario la previsione di un’autonoma forbice sanzionatoria, potendo il secondo comma essere ricondotto alla categoria delle circostanze indipendenti, pacificamente riconosciute anche a livello normativo (art. 69, co. 4, cod. pen.).
Al contrario, la limitata divaricazione tra le cornici edittali previste dai primi due commi viene valorizzata dall’ordinanza quale ulteriore indice della volontà legislativa di aggravare il trattamento punitivo del medesimo fatto di tortura, quando commesso dall’agente pubblico, abusando dei suoi poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, poiché affetto da un più intenso disvalore.
In conclusione, pur propendendo per la natura circostanziale del secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen., i giudici della V Sezione prendono atto dell’esistenza di un orientamento interpretativo di segno contrario, ritenendo necessario deferire al Supremo organo della nomofilachia la risoluzione del contrasto giurisprudenziale sulla natura giuridica della tortura di Stato.
5. Considerazioni conclusive
Non è dato prevedere quale sarà la soluzione interpretativa cui perverrà il Supremo Collegio, la cui pronuncia è attesa per il prossimo 26 novembre.
Infatti, nonostante l’ordinanza di rimessione individui nel canone strutturale l’argomento decisivo a favore della natura circostanziale del secondo comma dell’art. 613-bis cod. pen., ritenendo gli ulteriori indici – valorizzati dall’opposto orientamento – inidonei a sovvertire l’esito qualificatorio cui lo stesso conduce, non è escluso che le Sezioni Unite aderiscano alla tesi contraria, attualmente maggioritaria nella giurisprudenza di legittimità.
In favore dell’opposta alternativa qualificatoria, potrebbe valorizzarsi l’opportunità, da più parti sostenuta, di accordare al criterio strutturale «un valore meramente indiziario»[29], escludendo che la sola descrizione per relationem del comportamento penalmente rilevante sia sufficiente ad affermare, in ogni caso, la natura circostanziale della fattispecie discussa.
In questa direzione sembra muovere anche quella parte della giurisprudenza successiva alle Sezioni Unite Fedi, che, nel risolvere il problema qualificatorio, ha valorizzato indici ermeneutici ulteriori rispetto al criterio strutturale[30].
Seguendo questa impostazione, non potrebbe riconoscersi alla modalità di descrizione del precetto una valenza interpretativa di per sé dirimente, tale cioè da rendere irrilevanti gli ulteriori parametri che concorrono a ricostruire la volontà legislativa.
Del resto, come evidenziato in dottrina[31], le stesse Sezioni Unite[32], successivamente alla pronuncia Fedi, hanno riconosciuto natura di autonomo titolo di reato alla previsione di cui all’art. 319-ter cod. pen. che, nel tipizzare la corruzione in atti giudiziari, rinvia ai fatti indicati negli artt. 318 e 319 cod. pen.
Tale precedente, pur non confrontandosi direttamente con il problema qualificatorio in discussione, assume particolare rilevanza perché mostra come la tecnica legislativa consistente nella descrizione per relationem del precetto non conduca necessariamente al riconoscimento della natura circostanziale della fattispecie controversa.
Se le Sezioni Unite confermeranno questa diversa impostazione, si renderà necessario verificare se la natura circostanziale, a favore della quale depone certamente la formulazione del precetto, possa essere smentita valorizzando quegli indicatori interpretativi che indirizzano verso la tesi qualificatoria opposta.
Ove si acceda a tale prospettiva, non sembra potersi trascurare la genesi del delitto di tortura, introdotto nell’ordinamento interno al fine di adempiere l’obbligo di incriminazione imposto dalla Convenzione contro la tortura e altre pene o trattamenti inumani o degradanti.
Nonostante appaia del tutto condivisibile l’obiezione dei giudici rimettenti, secondo cui il vincolo internazionale in discussione si limita a prescrivere l’an e non anche il quomodo della tutela penale, rimesso al margine di apprezzamento proprio del legislatore nazionale, non può tuttavia ignorarsi la posizione espressa dal Comitato contro la tortura, all’indomani dell’entrata in vigore dell’art. 613-bis cod. pen.
In particolare, nelle Concluding observations on the combined fifth and sixth periodic reports of Italy del 18 dicembre 2017, il Comitato ha rilevato criticamente l’omessa menzione, nella fattispecie di reato base, della qualifica pubblicistica del soggetto agente[33], invitando l’ordinamento nazionale ad adeguare il contenuto dell’art. 613-bis cod. pen. alla definizione di tortura contenuta nell’art. 1 della Convenzione, anche con riguardo all’individuazione dell’autore del reato.
Sebbene l’esigenza di fornire un’interpretazione convenzionalmente orientata dell’art. 613-bis cod. pen.[34] non possa di per sé risultare decisiva ai fini della qualificazione giuridica della tortura di Stato, essa potrebbe acquistare rilevanza nell’ambito di una lettura unitaria, che tenga altresì conto degli ulteriori elementi che, pur privi di autonoma portata dirimente, depongono a favore della natura autonoma della previsione.
La pronuncia delle Sezioni Unite sarà, dunque, chiamata non soltanto a comporre il contrasto ermeneutico relativo alla natura giuridica della tortura di Stato, ma anche a precisare, alla luce dell’evoluzione giurisprudenziale successiva alla sentenza Fedi, la portata dei criteri cui affidare la qualificazione della fattispecie controversa.
[1] Sul tema si rinvia, per tutti, a F. Basile Reato autonomo o circostanza? Punti fermi e questioni ancora aperte a dieci anni dall’intervento delle Sezioni unite sui “criteri di distinzione”, in Riv. it. dir. e proc. pen., 4/2011, pp. 1566 e ss.
[2] Cass. pen., ss.uu., 10 luglio 2002, n. 26351 (sentenza Fedi), Rv. 221663-01.
[3] È il caso dell’art. 625 cod. pen., che contiene un elenco di circostanze aggravanti speciali del delitto di furto di cui all’art. 624 cod. pen.
[4] Al riguardo, si riscontrano diverse previsioni normative ascrivibili alla categoria delle “disposizioni a più norme”, quelle cioè che racchiudono più fattispecie incriminatrici, ciascuna dotata di autonoma rilevanza penale, cui si è soliti ricondurre l’art. 216 L. fall. (oggi confluito nell’art. 322 Codice della crisi di impresa e dell’insolvenza) che, nella sua articolata formulazione, prevede diverse ipotesi di reato tra loro eterogenee (bancarotta fraudolenta patrimoniale, bancarotta fraudolenta documentale e bancarotta preferenziale). Analogamente, diverse sono le ipotesi in cui il legislatore, nel punire un fatto di reato a titolo di dolo, contempla, all’interno della medesima disposizione incriminatrice, la corrispondente variante colposa, come avviene nella disciplina della rivelazione di segreti di Stato di cui all’art. 261 cod. pen.
[5] Tra gli altri, Cass. pen., ss.uu., 12 settembre 1991, n. 9148, Rv. 187930, ha qualificato l’art. 73, co. 5, d.P.R. 309/1990, come una circostanza attenuante ad effetto speciale, connessa ai “fatti di lieve entità”, ritenendo che «La disposizione non configura nuove fattispecie legali, ma disciplina gli stessi “fatti” previsti dai primi commi dell’articolo e li considera di “lieve entità” in ragione degli indicati elementi. I quali si aggiungono così alle fattispecie incriminatrici definite in ciascuno dei predetti commi, senza modificarle nell’obiettività giuridica e nelle loro rispettive strutture, ma attribuendo ad esse solo minore valenza offensiva e grado di pericolosità: di carattere accidentale ed accessorio, sono fuori di tali strutture tipiche ed incidono solo sulla gravità dei reati e sulla quantità di pena».
La pronuncia si riferisce all’assetto normativo anteriore alle modifiche introdotte dal d.l. 146/2013, conv. con modif. dalla L. 21 febbraio 2014, n. 10, per effetto delle quali l’ipotesi di lieve entità ha assunto natura di autonoma fattispecie di reato.
[6] Più precisamente, il Collegio afferma che «si potrà registrare un mutamento del bene tutelato solo quando e perché è stato accertato un mutamento degli essentialia delicti».
[7] Con riguardo alla fattispecie esaminata, le Sezioni Unite precisano che «La descrizione della fattispecie, insomma, non immuta gli elementi essenziali del delitto di truffa, né quelli materiali né quelli psicologici, ma introduce soltanto un oggetto materiale specifico – tradizionalmente qualificato come accidentale e cioè circostanziale – laddove prevede che la condotta truffaldina dell’agente e la disposizione patrimoniale dell’ente pubblico riguardino contributi, finanziamenti, mutui agevolati ovvero altre erogazioni dello stesso tipo».
[8] Cass. pen., sez. V, 24 gennaio 2024, n. 3117, Rv. 285846-01
[9] Così recentemente si è espressa Cass. pen., sez. VI, 14 maggio 2026, n. 17486, nell’ordinanza con cui ha rimesso alle Sezioni Unite la questione concernente la natura giuridica della fattispecie di cui all’art. 583-quater, co. 1, cod. pen., alla luce dei diversi interventi legislativi susseguitisi in materia, puntualmente richiamati nel provvedimento.
[10] La novella legislativa è intervenuta anche sul versante processuale, inserendo all’art. 191 cod. proc. pen. un co. 2-bis, che sancisce l’inutilizzabilità delle dichiarazioni e delle informazioni ottenute mediante tortura, se non contro le persone accusate di tale delitto e al solo fine di provarne la responsabilità penale.
[11] I lavori parlamentari che hanno condotto all’introduzione della fattispecie “convenzionalmente imposta” hanno ricevuto un significativo impulso dalle sentenze della Corte europea dei diritti dell’uomo, che hanno condannato l’Italia per l’inosservanza del divieto di tortura di cui all’art. 3 CEDU, in relazione ai fatti avvenuti nella scuola Diaz-Pertini, durante il G8 di Genova del 2001. Il riferimento è alle pronunce Cestaro c. Italia del 7 aprile 2015 e Bartesaghi, Gallo e altri c. Italia del 22 giugno 2017, con cui i giudici di Strasburgo hanno riscontrato una violazione della disposizione convenzionale richiamata, sia sotto il profilo sostanziale – ritenendo le violenze perpetrate dalle forze di polizia integranti le condotte di tortura oggetto del divieto sancito dall’art. 3 CEDU –, sia sotto quello procedurale, anche in considerazione della totale inidoneità del panorama legislativo italiano a fornire una risposta punitiva adeguata ai fatti di tortura, non essendo allora prevista una fattispecie incriminatrice specifica.
[12] Al riguardo, occorre precisare che plurime sono le fonti sovranazionali che sanciscono il divieto di tortura: oltre alla Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo, approvata dall’Assemblea Generale delle Nazioni Unite il 10 dicembre del 1948, si segnala, tra gli altri, la Convenzione di Ginevra sul trattamento dei prigionieri di guerra del 1949, la già richiamata Convenzione europea per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali del 1950, il Patto internazionale sui diritti civili e politici del 1966, e la Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea del 2000.
[13] Sul punto, giova evidenziare come la criminalizzazione degli atti di tortura risulti imposta, ancor prima che dalle fonti internazionali, dall’art. 13, co. 4, Cost., a tenore del quale «È punita ogni violenza fisica e morale sulle persone comunque sottoposte a restrizioni di libertà», comunemente ritenuto dalla dottrina l’unico obbligo costituzionale espresso di tutela penale. Sul punto, si rinvia a F. Viganò, L’arbitrio del non punire. Sugli obblighi di tutela penale dei diritti fondamentali, in Studi in onore di Mario Romano, Vol. IV, Napoli, 2011, p. 2648; V. Manes, Il Giudice nel labirinto. Profili delle intersezioni tra diritto penale e fonti sovranazionali, Roma, 2012, p. 98; C. Paonessa, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, Pisa, 2009, p. 92.
[14] Si riporta di seguito il testo integrale della norma: «Chiunque, con violenze o minacce gravi, ovvero agendo con crudeltà, cagiona acute sofferenze fisiche o un verificabile trauma psichico a una persona privata della libertà personale o affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza, ovvero che si trovi in condizioni di minorata difesa, è punito con la pena della reclusione da quattro a dieci anni se il fatto è commesso mediante più condotte ovvero se comporta un trattamento inumano e degradante per la dignità della persona.
Se i fatti di cui al primo comma sono commessi da un pubblico ufficiale o da un incaricato di un pubblico servizio, con abuso dei poteri o in violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio, la pena è della reclusione da cinque a dodici anni.
Il comma precedente non si applica nel caso di sofferenze risultanti unicamente dall’esecuzione di legittime misure privative o limitative di diritti.
Se dai fatti di cui al primo comma deriva una lesione personale le pene di cui ai commi precedenti sono aumentate; se ne deriva una lesione personale grave sono aumentate di un terzo e se ne deriva una lesione personale gravissima sono aumentate della metà.
Se dai fatti di cui al primo comma deriva la morte quale conseguenza non voluta, la pena è della reclusione di anni trenta. Se il colpevole cagiona volontariamente la morte, la pena è dell’ergastolo».
[15] Per una puntuale ricostruzione della fattispecie di cui all’art. 613-bis cod. pen., cfr. D. Pulitanò, Diritto penale, Parte speciale, Vol. I., Torino, 2019, pp. 258 e ss.; A. Colella, Il nuovo delitto di tortura. Voce per “Il libro dell’anno del diritto Treccani 2018”, in Dir. pen. cont., 26.4.2018; G. Fiandaca – E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, Vol. II, tomo I, Torino, 2020, pp. 276 e ss.; S. Pignata, Cenni sul delitto di tortura alla luce dei recenti orientamenti giurisprudenziali, in Giur. Pen. Web, 5/2024.
[16]Al riguardo, in dottrina sono stati avanzati dubbi sulla natura di reato comune da ascriversi all’art. 613-bis, co. 1, cod. pen., mettendo in evidenza come la stretta tipizzazione della platea dei possibili soggetti passivi della condotta penalmente rilevante finisca indirettamente per restringere il novero di quelli attivi. In questo senso, si veda I. Marchi, Il delitto di tortura: prime riflessioni a margine del nuovo art. 613-bis c.p., in Dir. pen. cont., 31 luglio 2017, p. 3; M. Pelissero, Tortura: una norma scritta male al banco di prova della prassi applicativa, in Quest. Giust., 12 luglio 2021, pp. 7 e ss., il quale parla di «reato eventualmente comune», ritenendo che « È indubbio che la fattispecie richieda una particolare qualifica in capo all’autore, quando il soggetto passivo è la persona “affidata alla sua custodia, potestà, vigilanza, controllo, cura o assistenza”: in questi casi si tratta di un reato proprio, allo stesso modo in cui si considera tale il delitto di abbandono di incapaci previsto all’art. 591 c.p. […] Il legislatore, però, ha configurato il delitto di tortura anche come reato comune, quando soggetto passivo è persona privata della libertà personale o in condizioni di minorata difesa […]».
[17] Art. 1, § 2, CAT: «This article is without prejudice to any international instrument or national legislation which does or may contain provisions of wider application».
[18] Cass. pen., sez. V, 20 novembre 2019, n. 47079.
[19] Così definita dall’ordinanza in commento.
[20] Si veda Cass. pen., sez. V, 20 novembre, n. 47079, sebbene A. Colella, La Cassazione si confronta, sia pure in fase cautelare, con la nuova fattispecie di “tortura” (art. 613-bis, c.p.), in Sist. Pen., 16 gennaio 2020, ritenga che la sentenza citata non prenda effettivamente posizione sul nodo interpretativo concernente la natura autonoma ovvero circostanziale della c.d. tortura di Stato.
Più esplicita sul tema è, invece, Cass. pen., sez. V, 11 dicembre 2019, n. 50208, secondo cui «La norma di nuovo conio prevede un reato comune contemplando l’eventualità che esso sia commesso da un pubblico ufficiale o da un incaricato di pubblico servizio come circostanza aggravante […]».
In dottrina, propendono per la tesi della natura circostanziata, tra gli altri, A. Marchesi, Delitto di tortura e obblighi internazionali di punizione, in Riv. dir. int., 1/2018, p. 143; F. Lattanzi, La nozione di tortura nel codice penale italiano a confronto con le norme internazionali in materia, in Riv. dir. int., 1/2018, pp. 171-173; C. Pezzimenti, Tortura e diritto penale simbolico: un binomio indissolubile?, in Dir. pen. e proc., 2/2018,p. 155; G. Fiandaca- E. Musco, Diritto penale, parte speciale, vol. II, tomo I, cit., p. 283; S. Larizza, La problematica configurazione del delitto di tortura: da delitto a circostanza aggravante, in Riv. it. dir. e proc. pen., 4/2023, p. 1391.
[21] Sul punto, l’ordinanza richiama Cass. pen., ss.uu., 7 febbraio 2012, n. 4694, Casani, Rv. 251270, che, in applicazione del criterio strutturale, ha affermato la natura circostanziata della fattispecie di cui all’art. 615-ter, co. 2, n. 1, cod. pen., che punisce l’accesso abusivo ad un sistema informatico protetto commesso dal pubblico ufficiale o dall’incaricato di pubblico servizio, con abuso dei poteri o con violazione dei doveri inerenti alla funzione o al servizio. In particolare, la pronuncia, sostenendo che le Sezioni Unite Fedi abbiano individuato in quello strutturale della descrizione del precetto «l’unico criterio idoneo a distinguere le norme che prevedono circostanze da quelle che prevedono elementi costitutivi della fattispecie», ha stabilito che, «nei casi previsti dall’art. 615-ter, comma 2, n. 1, non vi è immutazione degli elementi essenziali delle condotte illecite descritte dal comma 1, in quanto il riferimento è pur sempre a quei fatti-reato, i quali vengono soltanto integrati da qualità peculiari dei soggetti attivi delle condotte, con specificazioni meramente dipendenti dalle fattispecie di base». Inoltre, i giudici rimettenti citano la sentenza Cass. pen., ss.uu., 24 settembre 2018, n. 40982, Mizanur, Rv. 273937-01,che, aderendo al medesimo canone interpretativo, ha stabilito che le ipotesi di cui all’art. 12, co. 3, d.lgs. 286/1998 configurano circostanze aggravanti della fattispecie base disciplinata dal primo comma. In tale occasione, il Supremo Collegio ha ritenuto che il criterio strutturale – considerato dalle Sezioni Unite Fedi canone interpretativo prioritario, «anche se non unico» – ben si adattialla fattispecie attenzionata poiché, «in conseguenza della ripetizione della descrizione della condotta presente nel primo comma, risulta evidente che gli elementi essenziali della condotta non mutano, mentre le ipotesi descritte dalle lettere da a) ad e) riguardano elementi ulteriori, che non sono necessari per la sussistenza del reato e che, secondo la valutazione del legislatore, rendono più grave la condotta posta in essere». Sul punto, le Sezioni Unite Mizanur hanno precisato che «la tecnica legislativa di riprodurre integralmente la descrizione della condotta presente nella fattispecie del primo comma è, senza dubbio, insolita ma ottiene lo stesso risultato che avrebbe prodotto un rinvio per relationem: non pare, quindi, un indizio inequivoco della volontà del legislatore di creare una diversa fattispecie autonoma».
[22] In dottrina, a favore della natura autonoma della tortura di Stato si sono espressi: F. Viganò, Sui progetti di introduzione del delitto di tortura in discussione presso la Camera dei Deputati. in Dir. pen. cont., 25 settembre 2014, p. 5; P. De Franceschi, Divieto di tortura: dai principi internazionali alla Legge 110/2017, in Giur. pen. web, 2017, p. 14; D. Falcinelli, Il delitto di tortura, prove di oggettivismo penale, in Arch. pen. 3/2017, pp. 24-26; S. Tunesi, Il delitto di tortura. Un’analisi critica, in Giur. pen. web., 11/2017, pp. 11-12; A Colella, Il nuovo delitto di tortura, cit., pp. 7-8; C. Meloni, La tortura tra diritto interno e obblighi internazionali di incriminazione, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2/2023, p. 753.
[23] Cass. pen., sez. III, 31 agosto 2021, n. 32380, con nota di A. Colella, Pronunciandosi per la prima volta nel merito sull’art. 613-bis c.p., la Cassazione aderisce alla tesi della tortura c.d. di Stato come fattispecie autonoma di reato, in Sist. Pen., 12 aprile 2022.
[24] Cass. pen., sez. I, 9 ottobre 2024, n. 37171.
[25] Sul punto si veda A. Costantini, Il nuovo delitto di tortura (art. 613-bis c.p.), in Studium Iuris, 1/2018, pp. 12-13, secondo la quale «a voler ritenere che la tortura del soggetto qualificato configuri una mera circostanza aggravante, dovremmo trarne la conseguenza paradossale che il pubblico agente sia comunque punibile ai sensi del comma 1, anche nel caso in cui si verifichi la situazione descritta dal comma 3 (il quale, per l’appunto, esclude l’applicazione del solo comma 2). Ma una soluzione di questo genere, oltre che iniqua, sarebbe del tutto priva di logica, considerato che il medesimo comma 3 descrive una situazione incompatibile con gli elementi costitutivi del delitto di tortura di cui al comma 1: se le sofferenze derivano unicamente dall’esecuzione di legittime misure limitative o privative di diritti, come possono le stesse essere causate da condotte di minaccia, violenza o addirittura crudeltà?».
[26]Corte Cost., 26 ottobre 2023, n. 192, secondo la quale «Il legislatore nazionale ha inteso superare il minimum standard di cui all’art. 1 CAT, poiché l’art. 613-bis cod. pen. punisce anche la cosiddetta tortura privata, orizzontale o impropria (primo comma), stabilendo comunque un più severo trattamento sanzionatorio per la tortura commessa dal pubblico ufficiale (secondo comma), pur se quest’ultima non è rispetto all’altra reato circostanziato, ma reato autonomo».
[27] Cass. pen, ss.uu., 10 luglio 2002, n. 26351, cit.
[28] Più precisamente, l’ordinanza afferma che «Siffatto reiterato rinvio non appare privo di significato sistematico, poiché conferma che il legislatore ha assunto il primo comma come nucleo tipico comune della fattispecie, intorno al quale vengono poi costruiti, mediante aggiunta di elementi ulteriori, i successivi aggravamenti connessi alla qualità soggettiva dell’agente, all’evento lesivo o all’evento morte».
[29] Così F. Basile, Reato autonomo o circostanza? cit., p. 1580.
[30] In tal senso, oltre alla già citata sentenza n. 3117/2024, per la quale si rinvia supra, par. 3, vd. Cass. pen., sez. IV, 4 novembre 2006, n. 36606, Rv. 235022; Cass. pen., sez. IV, 21 aprile 2016, n. 16610, Rv. 266960.
[31]F. Basile, Reato autonomo o circostanza?, cit., p. 1579.
[32] Cass. pen., ss.uu., 21 aprile 2010, n.15208, Mills.
[33] In particolare, il Comitato, nel constatare l’incompletezza del nuovo art. 613-bis cod. pen., afferma testualmente che «the basic offence does not include specifications relating to the perpetrator – namely, reference to the act being committed by, at the instigation of, or with the consent or acquiescence of a public official or other person acting in an official capacity».
[34] G. Ponteprino, Alle Sezioni unite la questione sulla natura giuridica della tortura di Stato: un problematico rebus, in Sist. Pen., 30 luglio 2026.
