abstract La separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri rappresenta uno dei nodi più discussi del dibattito sulla giustizia penale italiana, collocandosi all’intersezione tra struttura del processo, assetto costituzionale della magistratura e principio di separazione dei poteri. Muovendo dalla trasformazione del modello processuale realizzata con il codice del 1988 e dalla progressiva affermazione del paradigma del giusto processo, l’analisi ricostruisce la tensione esistente tra la logica accusatoria del giudizio e l’attuale configurazione ordinamentale della magistratura, che continua a collocare giudici e pubblici ministeri all’interno di un unico ordine. In questa prospettiva vengono esaminate alcune criticità sistemiche, tra cui la distanza tra il principio di obbligatorietà dell’azione penale e la discrezionalità di fatto nell’esercizio della funzione requirente nonché il ruolo delle dinamiche associative interne alla magistratura. Il confronto con le principali esperienze europee consente di evidenziare come la distinzione tra funzioni requirenti e giudicanti costituisca, negli ordinamenti di matrice accusatoria, un elemento strutturale volto a rafforzare la percezione di imparzialità del giudice. Alla luce della recente riforma costituzionale, la questione della separazione delle carriere viene, infine, letta nel più ampio quadro dell’equilibrio tra indipendenza della magistratura, responsabilità dell’azione penale e garanzie del giusto processo. Ne emerge l’immagine di un dibattito spesso rappresentato in termini ideologici, ma che investe in realtà nodi tecnici centrali dell’architettura del processo penale e della fisionomia costituzionale della giurisdizione.

The separation of careers between judges and public prosecutors constitutes one of the most contested issues in contemporary debates on the Italian criminal justice system, lying at the intersection of the structure of criminal procedure, the constitutional structure of the judiciary, and the principle of the separation of powers. Against the background of the transformation of the procedural model introduced by the 1988 Code of Criminal Procedure and the progressive consolidation of the paradigm of the fair trial, the analysis explores the tension between the adversarial logic underpinning the trial and the current institutional framework of the Italian judiciary, which continues to place judges and public prosecutors within a single judicial order. From this perspective, the article examines a number of systemic concerns, including the gap between the constitutional principle of mandatory prosecution and the de facto discretion exercised by prosecutorial authorities, as well as the role played by internal associative dynamics within the judiciary. A comparative overview of major European legal systems highlights how the structural distinction between prosecutorial and adjudicative functions represents, within adversarial frameworks, a key institutional safeguard designed to reinforce both the reality and the perception of judicial impartiality. In light of the recent constitutional reform, the question of the separation of careers is ultimately reconsidered within the broader constitutional balance between judicial independence, prosecutorial accountability, and the guarantees inherent in the right to a fair trial. What emerges is a debate frequently framed in ideological terms, yet in substance concerned with technical questions central to the architecture of criminal procedure and to the constitutional identity of the judicial function.

Sommario: 1. L’evoluzione del sistema processuale italiano: cenni storici; 2. La separazione delle carriere nei lavori dell’Assemblea Costituente; 3. La riforma del 1988 e l’introduzione del modello accusatorio: l’inizio di un dibattito serrato sulla separazione delle carriere; 4. Il modello accusatorio e il “giusto processo”: la logica triadica del giudizio e la imparzialità del giudice; 5. L’attuale struttura della magistratura e le sue criticità: la percezione di imparzialità tra le correnti e le carriere; 6. Obbligatorietà dell’azione penale e separazione delle carriere: la discrezionalità di fatto del pubblico ministero; 7. Il dibattito sulla separazione: pro e contro; 8. Un’analisi comparatistica dei principali ordinamenti europei; 9. Separazione delle carriere e separazione dei poteri: un’ulteriore chiave di lettura; 10. Una ridefinizione dei pesi e dei contrappesi alla ricerca di un nuovo equilibrio tra i poteri dello Stato; 11. Le proposte di riforma avanzate nel tempo: dalla riforma del Titolo IV Parte II della Costituzione della Commissione D’Alema alla legge costituzionale della XIX Legislatura; 12. Conclusione: l’ontologia del giudice.

1. L’evoluzione del sistema processuale italiano: cenni storici. L’analisi parte dalla nascita del sistema processuale penale in Italia, ripercorrendo le tappe salienti che hanno condotto all’attuale configurazione. Dai modelli inquisitori di matrice medievale e fino al codice Rocco del 1930, la struttura giudiziaria italiana ha mantenuto tratti caratteristici di un modello misto. In realtà, l’evoluzione del sistema processuale italiano rappresenta una narrazione complessa e ricca di influenze storiche e politiche, con riforme che di volta in volta hanno cercato di bilanciare la modernità con la tradizione. Tuttavia, solo negli ultimi due secoli, in Italia, si è assistito ad una vera e propria trasformazione del modello culturale, prima, e di quello processuale, subito dopo. Partendo dalle riforme del 1847-48 nel Regno di Sardegna, che trasformarono l’architettura giudiziaria e ridimensionarono l’autonomia dei magistrati, il percorso di rinnovamento è andato avanti fino alla fine del XX secolo, culminando nella riforma del 1988 che ha segnato l’introduzione del modello accusatorio, tracciando una netta cesura rispetto al precedente sistema inquisitorio e promuovendo un processo penale in cui l’imputato fosse parte attiva e il giudice garante imparziale del procedimento. Questa transizione, che dunque mirava a garantire la terzietà del giudice e l’equità tra le parti adottando principi fondati sulla pubblicità delle udienze e sull’oralità del contraddittorio[1], ha avuto il chiaro intento di abbandonare i tratti inquisitori che vedevano il giudice attivamente coinvolto nelle indagini e nella ricerca della verità[2].

Come detto, uno dei momenti chiave di questa evoluzione è stato rappresentato dalle riforme del 1847-48 nel Regno di Sardegna, che segnarono una profonda trasformazione della funzione dei magistrati, offrendo uno spaccato emblematico delle tensioni esistenti tra magistratura e potere esecutivo nel contesto della nascita dello Stato liberale. Infatti, nel periodo immediatamente successivo all’autunno del 1847, il Regno di Sardegna attuò significative riforme che modificarono l’assetto giudiziario, culminando nell’istituzione della Corte di Cassazione. Questa Corte aveva il compito di rivedere le sentenze sulla base di questioni di diritto, una novità che – seppur in linea con gli altri Stati italiani dell’epoca preunitaria – suscitò diffidenza e reazioni negative tra i giudici superiori, timorosi di vedere la propria autorità limitata da una forma di controllo ritenuta quasi punitiva. Tali cambiamenti rappresentarono una perdita di prestigio per la magistratura, che da tempo rivestiva un ruolo influente non solo nelle questioni giuridiche, ma anche in quelle politiche.

Il periodo fu, ovviamente, segnato dallo Statuto albertino del 1848, che, pur sancendo principi fondamentali come l’inamovibilità dei giudici, limitava tali garanzie a una parte della magistratura, lasciando altri settori in una posizione vulnerabile rispetto al potere esecutivo[3]. La magistratura, considerata un “ordine” e non un “potere” dello Stato, subiva le pressioni dell’esecutivo, con il risultato che l’indipendenza del giudice era spesso messa in discussione. Fu la sinistra democratica, spesso composta da avvocati, ad opporsi al tradizionale sistema giudiziario, considerato reazionario, chiedendo limitazioni all’indipendenza e uno stretto controllo sull’operato della magistratura sino a mettere in discussione l’inamovibilità stessa[4]. In questo contesto, la figura del ministro di Grazia e Giustizia rappresentava un ruolo centrale nel garantire l’adesione della magistratura alle direttive governative, influenzando nomine, trasferimenti e procedimenti disciplinari. Così, la legge Siccardi del 1851, pur affermando formalmente l’autonomia giudiziaria, lasciava aperti spazi per l’ingerenza governativa, generando un clima di diffidenza tra governo e magistratura.

Un esempio di queste ingerenze si manifestò nelle decisioni disciplinari a carico dei magistrati che non rispondevano alle aspettative politiche. Episodi celebri, come il caso del conte Costa della Torre (consigliere di Cassazione), evidenziarono come il potere politico sfruttasse la giustizia per fini personali e di controllo sociale[5].

La magistratura dell’epoca si trovava, quindi, a operare in un contesto di estrema precarietà e soggezione, incapace di affermare pienamente la propria indipendenza. La mancanza di una netta separazione delle carriere tra magistrati giudicanti e pubblici ministeri contribuiva a creare un sistema in cui le funzioni giudiziarie e requirenti erano spesso confuse. Il pubblico ministero, all’epoca, era percepito come un braccio operativo dell’esecutivo[6], il che comprometteva l’equilibrio necessario per un processo equo.

In un sistema ispirato alla tradizione inquisitoria, il pubblico ministero svolgeva un ruolo preminente e godeva di un ampio potere discrezionale, spesso senza un adeguato contrappeso. L’assenza di una chiara separazione tra chi accusa e chi giudica portava a una commistione che minava la credibilità del processo e la fiducia dei cittadini nella giustizia. Questo modello, che univa in un unico percorso carriera giudicante e requirente, accentuava i rischi di parzialità e di influenze esterne sul giudizio.

L’azione penale, vincolata formalmente al principio dell’obbligatorietà, veniva in realtà esercitata con ampia discrezionalità. Le decisioni sul perseguimento dei reati risentivano di criteri non sempre trasparenti, con il rischio di abusi e favoritismi. La commistione tra giudicante e requirente generava un meccanismo in cui l’imparzialità del giudice poteva essere percepita come compromessa, soprattutto laddove il pubblico ministero condivideva percorsi di carriera e affinità con il corpo giudicante.

Un altro aspetto rilevante di questo periodo storico fu il ricorso alla repressione come strumento di controllo politico e sociale[7]. L’applicazione rigida delle leggi penali, con una frequente imposizione della pena di morte e di altre sanzioni severe, evidenziò come la giustizia fosse talvolta piegata alle necessità del governo piuttosto che orientata alla tutela dei diritti fondamentali. La giustizia penale rifletteva le contraddizioni del periodo. Il sistema processuale, basato su fasi inquisitorie e dibattimentali, poneva forti limitazioni agli imputati, pur mostrando elementi di garantismo: processi lunghissimi, interpretazioni anodine del diritto, un marcato sbilanciamento in favore delle esigenze repressive a scapito delle garanzie statutarie, un abbondante ricorso alla pena di morte e un altrettanto ampio numero di condanne esageratamente punitive costituirono la prassi quotidiana della repressione giudiziaria nel Regno di Sardegna degli anni Cinquanta[8]. Certamente con l’imporsi del movimento liberale alla guida del paese, gli aspetti più macroscopici e più marcatamente antiquati vennero gradualmente cancellati, ma i problemi di fondo, legati all’impronta oppressiva dei due codici, rimasero perlopiù immutati[9]. Il ministro di Grazia e Giustizia continuava ad esercitare un controllo diretto sulle politiche penali, determinando le priorità della repressione e influenzando le decisioni dei magistrati.

La stampa e l’opinione pubblica iniziarono gradualmente a svolgere un ruolo di critica verso l’operato giudiziario e l’uso strumentale della giustizia[10]. Si sviluppò un dibattito pubblico sull’esigenza di riformare il sistema per renderlo più indipendente e giusto. Le richieste di separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri trovarono maggiore sostegno tra coloro che vedevano in questa divisione una via per garantire l’imparzialità e l’equilibrio tra le parti processuali, contribuendo a rafforzare la fiducia nella giustizia e a garantire un processo più equo e trasparente.

Successivamente, con l’unificazione d’Italia nel 1861 e la conseguente estensione del sistema giuridico piemontese al resto del Regno, le problematiche già presenti nel Regno di Sardegna si ampliarono a livello nazionale. Il nuovo Stato unitario mantenne la struttura giuridica e amministrativa basata su modelli centralizzati, ereditando anche le tensioni tra esecutivo e magistratura. Durante il periodo liberale (1861-1922), i governi cercarono spesso di consolidare il controllo sulla magistratura attraverso provvedimenti legislativi[11] che rafforzavano il ruolo del ministro di Grazia e Giustizia nelle decisioni relative alle nomine e alle carriere dei magistrati[12].

Nel corso del regime fascista (1922-1943), le dinamiche tra magistratura e potere esecutivo si trasformarono ulteriormente. Mussolini accentuò il controllo statale su tutte le istituzioni, compresa la giustizia. La magistratura venne subordinata al potere politico in maniera ancora più evidente, perdendo quasi completamente l’autonomia. Il principio dell’indipendenza della magistratura venne compromesso attraverso una serie di decreti e leggi che sancivano la dipendenza dei magistrati dal governo e imponevano una stretta aderenza alle direttive del regime. Le carriere dei giudici e dei pubblici ministeri continuavano a intrecciarsi, con una forte influenza del potere esecutivo su entrambe le funzioni[13].

Dopo la caduta del fascismo e la fine della Seconda guerra mondiale, l’Italia attraversò una fase di ricostruzione democratica, culminata nell’approvazione della Costituzione repubblicana nel 1948. La nuova Carta costituzionale stabilì i principi fondamentali per l’ordinamento giudiziario, tra cui l’indipendenza della magistratura (art. 104 Cost.) e l’obbligatorietà dell’azione penale (art. 112 Cost.). Tuttavia, nonostante queste garanzie, il dibattito sulla separazione delle carriere tra giudici e pubblici ministeri rimase irrisolto.

La Costituzione riconobbe la magistratura come un potere autonomo e indipendente, ma l’assetto unitario della carriera tra giudicante e requirente fu mantenuto, perpetuando una tradizione storica che già aveva mostrato le sue criticità nei decenni precedenti. Questo lasciò aperta la questione dell’effettiva terzietà del giudice e della percezione di imparzialità dell’intero sistema giudiziario. Il contesto storico in cui si è sviluppata la magistratura italiana ha, dunque, influenzato il rapporto tra poteri dello Stato e il ruolo della magistratura stessa e il dibattito sulla separazione delle carriere, pertanto, continua a essere centrale[14].

2. La separazione delle carriere nei lavori dell’Assemblea Costituente. Gli articoli 101 e seguenti della Costituzione italiana, che riguardano il potere giudiziario, sono stati oggetto di un ampio dibattito durante i lavori dell’Assemblea Costituente (1946-1947). Il contesto storico era quello della ricostruzione democratica dell’Italia dopo la caduta del fascismo e la Seconda guerra mondiale, in cui era cruciale ridefinire l’indipendenza e l’autonomia della magistratura per evitare i pericoli di commistione con il potere politico, come accaduto durante il regime fascista[15].

I lavori preparatori dell’Assemblea Costituente miravano a creare un sistema giudiziario che fosse davvero indipendente, rispettando i principi dello Stato di diritto e garantendo una giustizia imparziale e terza. L’articolo 101 della Costituzione stabilisce il principio per cui “la giustizia è amministrata in nome del popolo” e che “i giudici sono soggetti soltanto alla legge”. Questo principio era volto a sancire la supremazia della legge sul potere giudiziario e a eliminare qualsiasi subordinazione della magistratura al potere esecutivo.

Uno dei punti centrali del dibattito riguardava, quindi, l’indipendenza della magistratura dal potere esecutivo e la struttura della carriera dei magistrati. C’era consenso sull’importanza di proteggere i giudici da influenze politiche, ma le opinioni differivano su come garantire l’equilibrio tra indipendenza e controllo democratico. Alcuni costituenti, come Piero Calamandrei e Lelio Basso, sostenevano l’importanza di un’autonomia forte della magistratura per garantire la tutela dei diritti fondamentali e prevenire qualsiasi deriva autoritaria.

Durante i lavori dell’Assemblea Costituente, dunque, fu centrale il tema della creazione di un organo di autogoverno per garantire un equilibrio tra i poteri dello Stato e scongiurare una subordinazione del potere giudiziario all’esecutivo, marcando una netta discontinuità con il regime fascista. La discussione ruotava attorno alla necessità di un Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) che fosse autonomo e composto principalmente da membri togati per evitare il rischio di influenze politiche, ma bilanciato dalla presenza di membri laici per assicurare una connessione con gli altri poteri dello Stato[16].

Le proposte iniziali suggerivano una composizione del CSM con una prevalenza di membri togati, mentre alcuni sostennero che la partecipazione di rappresentanti laici, eletti dal Parlamento, fosse fondamentale per impedire che la magistratura diventasse un hortus conclusus (come sostenuto da Dominedò nella seduta dell’Assemblea Costituente del 7 novembre 1947). Alla fine, prevalse la proposta di Scalfaro, che prevedeva un CSM sotto la presidenza del Capo dello Stato con due terzi di magistrati eletti dalla magistratura e un terzo di non magistrati eletti dal Parlamento[17].

Durante i lavori, si discusse anche della questione relativa alla separazione delle carriere tra magistrati giudicanti e pubblici ministeri. Tuttavia, prevalsero le posizioni che sostenevano l’unità della magistratura come un modo per mantenere coesione e uniformità nella funzione giurisdizionale. In quel contesto storico di ricostruzione postfascista, si temeva che una separazione rigida potesse portare a un rafforzamento del ruolo del pubblico ministero come figura vicina al potere esecutivo, compromettendo l’indipendenza complessiva della magistratura.

L’articolo 104 afferma, così, l’indipendenza della magistratura da ogni altro potere, istituendo il Consiglio Superiore della Magistratura (CSM) come organo di autogoverno per garantire l’autonomia dei giudici[18].

In merito al reclutamento dei magistrati, la decisione di affidarsi a un concorso fu fortemente sostenuta da esponenti, come Calamandrei, che lo consideravano un metodo per garantire la preparazione tecnica dei magistrati e preservare l’indipendenza dall’esecutivo. L’elezione diretta fu respinta per evitare che i magistrati fossero percepiti come “operatori della politica”.

Al contempo, la garanzia dell’indipendenza della magistratura era una priorità per i Costituenti, che intendevano parificare la magistratura agli altri poteri dello Stato senza isolarla completamente. Questa attenzione è evidente nelle discussioni che portarono a menzionare il ministro della Giustizia nella Costituzione, con attribuzioni specifiche per bilanciare l’indipendenza giudiziaria[19].

Infine, l’articolo 112 della Costituzione, che sancisce l’obbligatorietà dell’azione penale, stabilendo che il pubblico ministero deve perseguire ogni notizia di reato, fu adottato per evitare la discrezionalità arbitraria tipica di ordinamenti non democratici[20]. Leone sottolineò che l’obbligatorietà “soddisfaceva l’ansia politica” del Costituente, ribadendo l’importanza di mantenere il pubblico ministero vincolato alla legge, senza la possibilità di sospendere o ritardare l’azione penale arbitrariamente. Tale principio fu, quindi, considerato dai Costituenti come un baluardo contro l’uso arbitrario del potere giudiziario e come garanzia di eguaglianza nella tutela dei diritti.

Il tenore del dibattito nei lavori preparatori rifletteva un equilibrio delicato tra diverse esigenze: da un lato, la necessità di garantire l’indipendenza della magistratura e l’imparzialità del giudice; dall’altro, il desiderio di evitare un assetto troppo separato tra le carriere che avrebbe potuto portare a una giustizia meno coesa. Il compromesso trovato ha portato all’adozione di un modello unitario, ma l’eredità di quelle discussioni riaffiora nei successivi dibattiti sulla separazione delle carriere, questione che ancora oggi si colloca al crocevia tra l’esigenza di garantire un sistema giudiziario imparziale e coerente con i principi del “giusto processo”[21], ma con una struttura che eviti derive oligarchiche.

3. La riforma del 1988 e l’introduzione del modello accusatorio: l’inizio di un dibattito serrato sulla separazione delle carriere. La riforma del codice di procedura penale del 1988, nota come “Riforma Vassalli”, ha segnato una svolta epocale introducendo un modello processuale di tipo accusatorio[22]. Sebbene il nuovo assetto processuale prevedesse una netta distinzione tra le funzioni di accusa e giudizio, la riforma non è stata accompagnata da modifiche costituzionali volte a separare le carriere tra giudicanti e requirenti in modo da renderla coerente con il nuovo sistema processuale. Questo ha dato il via a un dibattito acceso sulla necessità di intervenire per realizzare pienamente i principi del modello accusatorio[23].

Il modello introdotto con il Codice Vassalli ha, così, cambiato profondamente la natura del processo penale italiano, stabilendo l’imprescindibilità del contraddittorio nel dibattimento dove l’accusa e la difesa operano come parti contrapposte davanti a un giudice terzo e imparziale[24]. A differenza del modello inquisitorio, in cui il giudice partecipava attivamente alla raccolta delle prove, il modello accusatorio impone una netta separazione tra la fase di indagine e quella di giudizio[25]. Il giudice, quindi, interviene solo nella fase processuale, dove valuta – con un ruolo di garanzia e supervisione – le prove presentate dalle parti senza aver partecipato alla loro raccolta, che resta appannaggio esclusivo dell’accusa e, in maniera solo residuale, della difesa[26]. La pubblicità delle udienze e l’oralità sono, altresì, pilastri essenziali di questo sistema, che mira a garantire la trasparenza e a favorire un confronto leale tra accusa e difesa[27]. La figura del giudice, neutrale e imparziale, rappresenta l’elemento chiave per assicurare l’equità del processo[28], aspetto cruciale per il mantenimento della fiducia nella giustizia.

La sola separazione delle funzioni (disegnata nel 1988 e, poi, rivista con ulteriori restrizioni nel 2006 e nel 2022), pur sembrando un traguardo, è stata in realtà soltanto un’operazione di facciata che non ha risolto il problema. Si rifugge dal fatto che le definizioni dei ruoli di giudice e di pubblico ministero sono veicolate dal modello processuale penale in ragione del peso che occorre dare all’imparzialità del giudice: la struttura accusatoria del nostro processo penale avrebbe dovuto sin dalla riforma del 1988 condurre il Legislatore a distinguere nettamente non solo le funzioni ma anche le carriere di giudice e pubblico ministero.

La modifica dell’art. 111 della Costituzione, intervenuta nel 1999, ha poi reso ancora più anacronistica la mancanza di tale distinzione, perché ha elevato a principio costituzionale imparzialità e terzietà del giudice, chiamato a controllare l’operato del pubblico ministero nella fase investigativa e la formazione della prova nel dibattimento dove vige il contraddittorio tra accusa e difesa[29], pilastri del “giusto processo”[30].

Questo principio non si risolve affatto in una inutile ovvietà, per l’evidente ragione che il concetto che esso esprime non appartiene alla natura delle cose: in tal senso, bisogna opportunamente aggiungere che il “giusto processo” “è il precipitato di valori mutevoli ed è collegato a diverse ed egualmente possibili soluzioni tecniche, tra cui bisogna operare scelte secondo una scala di priorità”[31]. In particolare, in uno Stato di diritto, fondato in primo luogo sul metodo democratico, il processo potrà essere considerato “giusto” solo in quanto le regole che lo governano siano adeguate alle caratteristiche e alle implicazioni di tale forma di Stato. Pertanto, è importante tener presente che “giusto” non è qualunque processo che si limiti ad essere “regolare” sul piano “formale”, ma soltanto “il processo che rispetta i parametri fissati dalle norme costituzionali ed i valori condivisi dalla collettività”[32].

Al contraddittorio è, poi, inscindibilmente collegato l’elemento della parità delle parti nel processo. E le parti, secondo quanto stabilisce il comma 2, art. 111 Cost., non solo devono poter “contraddire tra di loro”, ma devono anche essere poste – per l’appunto – “in condizioni di parità”, nel senso che ad esse deve essere assicurata la c.d. “parità delle armi”[33], in ossequio anche al principio di uguaglianza di cui all’articolo 3 della Costituzione. Tuttavia, la parità delle parti non implica identità di diritti, poteri e mezzi per l’accusa e la difesa, ma soltanto “reciprocità” di diritti in ordine alla formazione della prova, ossia eguale possibilità di accesso alle prove o alle fonti di prova[34].

L’ulteriore elemento individuato dal comma 2, art. 111 Cost. come indispensabile per il “giusto processo” è la terzietà e l’imparzialità del giudice: i due attributi non rappresentano una mera ripetizione di due sinonimi, bensì un’utile specificazione di due connotati non coincidenti nel significato ma complementari.

In realtà, questi due termini stanno ad indicare due caratteristiche essenziali del giudice in quanto tale: da un lato, sotto il profilo “istituzionale” o “ordinamentale” della funzione giurisdizionale, il giudice deve essere effettivamente equidistante dalle posizioni e dalle istanze delle parti del processo; dall’altro lato, sotto il profilo dell’atteggiamento soggettivo, il giudice non può – in astratto – essere condizionato da interessi o pregiudizi nel momento di formazione del suo libero convincimento.

In tale prospettiva, si è opportunamente evidenziata la stretta correlazione del contraddittorio con i caratteri della terzietà e dell’imparzialità del giudice, considerando il giudizio in contraddittorio quella pronuncia resa dal giudice che, in modo equidistante, ricostruisce il fatto sulla base delle risultanze probatorie acquisite all’esito dell’esperimento dei mezzi di prova.

Se per “garantismo” s’intende la concezione basata sull’affermazione di una serie di garanzie a tutela dei diritti del singolo cittadino e sulla limitazione della possibilità di abusi da parte dello Stato, di certo il moderno sistema accusatorio può rispondere appieno a questa esigenza solo se si realizza in concreto la “separazione delle carriere”, che rappresenta la trasposizione nel processo del principio della “separazione dei poteri dello Stato”[35] in virtù del quale si tende ad evitare, secondo l’insegnamento di Montesquieu[36], che l’uso di un potere possa – si badi: anche solo in astratto – pregiudizialmente degenerare nel suo abuso: lo Stato di diritto presenta come suo fondamento questo determinante pilastro. I principi del dibattimento rispondono all’esigenza garantistica del sistema accusatorio proprio perché costituiscono la fonte di diritti all’interno del processo.

Il tema, come vedremo, ha un forte impatto proprio sull’attuale disallineamento esistente tra poteri dello Stato, mettendo seriamente in discussione il nostro sistema democratico, in ragione dell’espansione del potere giudiziario degli ultimi trent’anni, del ruolo di supplenza della magistratura nei confronti del potere legislativo e della conseguente creatività dell’interpretazione giudiziaria. Serve una riforma che riequilibri i rapporti tra il sistema giudiziario e le istituzioni politiche, anche e soprattutto mediante il recupero della percezione dell’imparzialità del giudice da parte dei consociati.

4. Il modello accusatorio e il “giusto processo”: la logica triadica del giudizio e la imparzialità del giudice. Il modello accusatorio si fonda, come detto, sulla parità tra le parti e sulla terzietà e imparzialità del giudice, il quale deve essere fisicamente e concettualmente lontano da coloro che svolgono le funzioni di accusa e di difesa. La logica triadica prevede la separazione delle funzioni di giudizio da quelle di accusa per garantire che il processo penale rispetti i principi costituzionali del giusto processo (art. 111 Cost.)[37]. Il pubblico ministero, pur avendo l’obbligo di perseguire tutti i reati di cui viene a conoscenza, indaga e raccoglie tutti gli elementi di prova e svolge un ruolo separato e contrapposto rispetto alla difesa, che ha solo un potere residuale di raccolta, concesso in seguito alla L. 397 del 2000 (che ha introdotto nel codice di rito le investigazioni difensive) e perlopiù relegato alla “replica probatoria” rispetto all’accusa. Il giudice, a sua volta, agisce come un arbitro imparziale, che non partecipa alla fase di raccolta delle prove e interviene solo nel momento del giudizio. Questa struttura rispecchia l’ideale di un processo equo, dove il giudice non ha alcun legame con le parti e può, così, esprimere un giudizio imparziale senza influenze pregiudiziali. Il rispetto di questa separazione è essenziale per evitare bias cognitivi che potrebbero compromettere la decisione finale[38]. Terzietà e imparzialità, con le loro diverse sfumature, sono, dunque, principi fondamentali del sistema processuale italiano. Per garantirli, il giudice non deve aver partecipato alle indagini preliminari né avere legami con il pubblico ministero per non influenzare o essere influenzato dalla fase di raccolta delle prove. Ciò sottolinea la necessità di una distinzione chiara tra le funzioni investigative e quelle giudicanti per evitare di rendere opaca la percezione dell’imparzialità.

Tuttavia, come si dirà diffusamente infra, per garantire davvero il “giusto processo” del nostro modello accusatorio occorre una modifica della norma costituzionale sull’obbligatorietà dell’azione penale (desueta e – nei fatti – disapplicata da tempo); ma ancor di più serve una riforma costituzionale che modifichi le regole per l’accesso in magistratura e che costituisca due distinti organi di autogoverno: in pratica, per assicurare l’imparzialità, oltre a fissare le norme che caratterizzano le posizioni del giudice e del pubblico ministero all’interno del processo, si deve riformare le modalità di reclutamento e di formazione dei magistrati e, soprattutto, le regole sul controllo dell’operato e sull’avanzamento di carriera, che influiscono sulla categoria perché ne condizionano potenzialmente il comportamento. Di certo, le coscienze dei più si sono formate all’insegna dei principi costituzionali e solo una bassissima percentuale racconta un dato patologico, ma in un ambito tanto delicato per gli interessi in gioco (la libertà personale, in primis) e tanto sovraesposto mediaticamente non ci si può affidare alle coscienze e alla sensibilità della stragrande maggioranza di magistrati virtuosi perché anche un solo elemento “patogeno” causa danni irreparabili al singolo e, quindi, alla collettività di cui fa parte.

E allora serve la regola, per garantire a tutti l’imparzialità “percepita ed effettiva” del giudice rispetto all’operato del pubblico ministero. Senza dimenticare gli effetti collaterali positivi di un controllo specifico operato da due distinti e autonomi CSM e di una maggiore responsabilizzazione: si annullerebbe il rischio di personalizzazione della funzione giudiziaria; si attenuerebbe, sino a scomparire, il protagonismo mediatico; non vi sarebbe più la tentazione di ergersi a fustigatore di costumi o quella di invadere il campo della politica; si ristabilirebbe un equilibrio costituzionale tra i poteri dello Stato (almeno in teoria, perché molto dipenderà anche dalla qualità della produzione normativa, aspetto sul quale il Legislatore degli ultimi vent’anni ha lasciato un’eredità discutibile).

Non si può pensare di tutelare, ancora oggi come prima della riforma del 1988, l’imparzialità del giudice solo attraverso una rigorosa verifica del rispetto delle norme giuridiche applicate perché il codice di rito, separando già le funzioni tra giudicante e requirente, stabilisce una debole condizione di parità tra l’accusa e la difesa concedendo al pubblico ministero – soprattutto nella fase delle indagini – un peso maggiore e, di conseguenza, una maggiore libertà d’azione: il controllo deve allora partire dalla “forma”, ossia dalla più totale scissione dei ruoli evitando anche solo larvate o potenziali subalternità.

5. L’attuale struttura della magistratura e le sue criticità: la percezione di imparzialità tra le correnti e le carriere. L’ordinamento italiano prevede una carriera comune per giudici e pubblici ministeri, che iniziano il loro percorso professionale con lo stesso concorso e possono, nel corso della carriera, passare da una funzione all’altra, sebbene oggi con forti limitazioni (si vedano le pur rilevanti modifiche restrittive introdotte dalla Riforma Cartabia nel 2022). Questo sistema ha sollevato critiche significative in ordine alla confusione di ruoli e alla percezione di scarsa indipendenza del giudice rispetto al magistrato del pubblico ministero.

La commistione tra le funzioni di giudice e pubblico ministero è innegabile sol se si pensi al loro reclutamento che avviene con un percorso formativo unico e con lo stesso concorso che si svolge senza alcuna distinzione di funzione: una prossimità che viene ormai percepita dall’opinione pubblica come un rischio per l’indipendenza della magistratura, dal momento che l’avanzamento di carriere e le questioni disciplinari sono tematiche trattate da un organo di autogoverno indistintamente composto da giudicanti e requirenti. In pratica, non è solo un problema legato al passaggio da una funzione all’altra (possibilità, peraltro, limitata dalla recente riforma dell’ordinamento giudiziario a una sola volta nella carriera, con tempi di permanenza nella funzione obbligatori), perché questo rappresenta solo la conseguenza della necessaria contiguità degli interpreti e dei loro ruoli. In realtà, per alcuni[39] questa “flessibilità” di funzioni costituisce un vantaggio, in quanto consente una identica “cultura giurisdizionale” e, secondo questa impostazione, permetterebbe una comprensione più ampia delle diverse sfaccettature del processo penale.

Tuttavia, tale ragionamento in alcun modo supera le criticità delle contraddizioni in ordine al paradigma del modello accusatorio, tanto da mettere in discussione la percezione del giudice imparziale. Ed è innegabile che l’imparzialità “percepita” sia tanto importante quanto quella “reale” e sia fondamentale per la fiducia pubblica nel sistema giudiziario che non può e non deve sollevare dubbi sulla neutralità delle decisioni giudiziarie. Ovviamente, questo problema viene enfatizzato soprattutto nei processi con alto impatto mediatico, dove l’opinione pubblica osserva con attenzione ogni fase.

Invero, soprattutto negli ultimi anni si è acuita un’ulteriore insofferenza nei confronti della magistratura a causa del fenomeno delle “correnti”. Pur formalmente unitaria, infatti, essa è fortemente influenzata dalla presenza di correnti interne che operano con logiche simili a quelle dei partiti politici (basti pensare al “terremoto” che ha colpito la categoria e l’intero CSM nel 2019). Queste hanno inciso e incidono tuttora sulla percezione di imparzialità del giudice, generando dubbi sulla reale indipendenza dei giudicanti dai pubblici ministeri e, ancor più grave, della magistratura nel suo insieme dalla politica dei palazzi[40].

Va detto che il requisito dell’indipendenza non è stato ripreso nel “nuovo” art. 111 Cost. insieme ai caratteri della terzietà e della imparzialità per configurare la posizione del giudice all’interno del processo “giusto”, probabilmente perché si è ritenuto fosse semplicemente una tautologia superflua di norme già presenti nella Carta costituzionale relative all’ordinamento giurisdizionale dove gli artt. 101 e 108 in particolare prevedono la sottoposizione dei giudici soltanto alla legge che, nello stesso tempo, ne deve assicurare l’indipendenza. Per la Corte europea, indipendentemente dall’assetto giurisdizionale, ciò che deve garantire l’indipendenza[41] dell’organo giudicante da pressioni esterne è la sua inamovibilità[42], che rappresenta, pertanto, importante corollario anche della stessa imparzialità.

Il tema dell’indipendenza della magistratura, come abbiamo visto nei paragrafi precedenti, ha accompagnato l’intera storia istituzionale italiana, emergendo sin dalle discussioni in seno all’Assemblea costituente e riaffiorando con particolare intensità all’indomani dell’istituzione del Consiglio Superiore della Magistratura. In questa prospettiva, appare difficilmente sostenibile il timore – ciclicamente evocato nel dibattito pubblico – che eventuali riforme dell’ordinamento giudiziario possano determinare una subordinazione dell’organo di autogoverno della magistratura al potere esecutivo.

Già la prima legge istitutiva del Csm, approvata nel 1958 a dieci anni dall’entrata in vigore della Costituzione, fu oggetto di diffuse e penetranti critiche da parte della dottrina e della stessa magistratura, le quali ne denunciarono immediatamente il possibile contrasto con i principi costituzionali di autonomia e indipendenza della funzione giudiziaria[43]. In particolare, la forte incidenza riconosciuta al Ministro della giustizia nell’iniziativa dei provvedimenti riguardanti lo stato dei magistrati appariva suscettibile di comprimere l’autonomia dell’organo di autogoverno e di riproporre, sia pure in forme attenuate, modelli di subordinazione della magistratura al potere politico propri dell’ordinamento precedente.

Proprio la reazione della cultura giuridica e, soprattutto, l’intervento della Corte costituzionale dimostrarono tuttavia la presenza, nell’assetto costituzionale repubblicano, di efficaci anticorpi istituzionali a tutela dell’equilibrio tra i poteri dello Stato. Con la sentenza n. 168 del 1963, infatti, la Consulta dichiarò l’illegittimità costituzionale della disposizione che attribuiva al solo Ministro della giustizia l’iniziativa dei provvedimenti relativi allo stato dei magistrati, restituendo al Consiglio superiore la piena capacità di operare nell’ambito delle competenze che la Costituzione gli assegna.

Questa vicenda rappresenta un passaggio emblematico della storia costituzionale repubblicana: lungi dal dimostrare la fragilità del sistema di garanzie predisposto dalla Costituzione, essa ne evidenzia al contrario la capacità di reagire a possibili deviazioni e di ricondurre l’ordinamento entro il quadro dei principi fondamentali. L’indipendenza della magistratura non si configura, dunque, come una conquista definitiva e immutabile, ma come un principio dinamico, destinato a trovare costante attuazione attraverso l’interazione tra istituzioni, dottrina e giurisprudenza costituzionale. Proprio per questo, la presenza di organi di garanzia quali la Corte costituzionale rappresenta uno dei principali presìdi dell’equilibrio democratico e dell’effettività del principio di autonomia dell’ordine giudiziario.

La fiducia nella giustizia dipende in gran parte dalla convinzione che il giudice sia imparziale e indipendente. Senza una separazione chiara delle carriere, questa fiducia rischia di essere compromessa. Le riforme che mirano a mantenere una netta distinzione tra le carriere di giudice e pubblico ministero devono essere, quindi, viste come un passo necessario per rafforzare la trasparenza e la credibilità del sistema.

6. Obbligatorietà dell’azione penale e separazione delle carriere: la discrezionalità di fatto del pubblico ministero. Il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, sancito dall’art. 112 Cost., impone al pubblico ministero di procedere ogniqualvolta emerga una notizia di reato. Questo principio ha lo scopo di evitare qualsiasi forma di arbitrio nella scelta dei casi da perseguire e di garantire l’uguaglianza di tutti i cittadini di fronte alla legge.

Le influenze storiche su questo principio risalgono a un periodo in cui il pubblico ministero era considerato un rappresentante del potere esecutivo, con funzioni di controllo generale sulla magistratura.

Oggi, per molti sussiste una fondamentale ipocrisia concettuale del principio, perché questa obbligatorietà si scontra con la (ormai perenne) crisi degli uffici giudiziari, che in nessun caso consentirebbe di disporre di una quantità di risorse, umane e materiali, tale da poter fronteggiare l’immane mole delle notitiae criminis: constatazione che avvalorerebbe l’assunto secondo cui le indagini e il loro sviluppo siano in realtà frutto di una necessaria gestione selettiva, spesso influenzata da linee guida interne o da criteri di opportunità.

Quanto più numerosi sono i casi da trattare, tanto più è evidente l’emergere di spazi di discrezionalità, data la probabile necessità di dover dare la precedenza a un’indagine piuttosto che a un’altra. Poiché non si può indagare su tutto, il conseguente esercizio dell’azione penale risulta quasi affidato al caso, perché frutto di una selezione “naturale”: sopravvivono le azioni penali dalle particolari connotazioni soggettive (in caso, ad esempio, di indagati detenuti o diversamente “importanti”; o di parti offese presenti e reclamanti) oppure oggettive (in caso di vicende di particolare allarme sociale e gravità o – secondo approcci più maliziosi – di particolare richiamo mediatico), non lontane, spesso, da opzioni personali dell’organo inquirente (rectius, requirente). Naturalmente, la giustizia dell’uomo per l’uomo – come ogni altra vicenda umana – appartiene alla sensibilità di chi la esercita, come servizio o come potere, ed è fortemente condizionata, quindi, tanto dall’ambiente esterno quanto dalla cultura dei singoli.

In tale prospettiva, allora, l’obbligatorietà è smentita dalla realtà, dalla sua non rispondenza all’efficienza della giustizia penale, trasformandosi da garanzia di certezza e di eguale trattamento del cittadino, nel suo esatto contrario.

Tuttavia, la ragione preminente del fallimento dell’obbligatorietà è la sua asincronia con il modello processuale.

Sintetizzando all’estremo, i modelli accusatorio e inquisitorio sono per grandi linee riconducibili – rispettivamente – ai paesi di common law e ai paesi di civil law e caratterizzano il processo penale a seconda della sua struttura e del rapporto tra i soggetti[44]: la posizione del pubblico ministero e il suo rapporto col giudice consentono di predeterminare il “tipo processuale”.

E infatti, i modelli tendenzialmente inquisitori si basano su una forte figura di giudice, come il giudice istruttore della tradizione francese o anche quello italiano fino alla riforma del 1988, e su un ruolo del pubblico ministero poco distante da quello del giudice, perché svolgono compiti simili e hanno il medesimo obiettivo, ovvero agiscono entrambi “a fini di giustizia”.

In questo modello per tutelare l’imparzialità del giudice basterà una rigorosa verifica del rispetto delle norme giuridiche applicate all’insegna del principio di stretta legalità.

La riforma del processo penale del 1988 e la modifica dell’art. 111 della Costituzione hanno trasformato radicalmente il modello processuale[45], introducendo un sistema accusatorio che garantisce imparzialità e terzietà del giudice attraverso il controllo dell’operato del pubblico ministero nella fase investigativa e nel momento dell’esercizio dell’azione penale nonché attraverso la formazione della prova nel contraddittorio tra accusa e difesa[46].

Dai pilastri del “giusto processo”[47] discende l’anacronistica permanenza di una obbligatorietà dell’esercizio dell’azione penale nonostante uno stringente controllo giurisdizionale che – almeno in teoria – non dovrebbe lasciare spazi di manovra a un pubblico ministero che piegasse in senso arbitrario i margini di selezione di fatto insiti nel sistema.

Al contempo, da qui discende l’anacronistica permanenza di un ordinamento giudiziario che non distingue le carriere tra giudicante e requirente con una obbligatorietà che funge da antidoto annacquato della discrezionalità.

In questa prospettiva, proprio la costruzione teorica che la Corte costituzionale ha progressivamente edificato intorno all’art. 112 Cost.[48] mostra oggi, se non la propria intrinseca debolezza, quantomeno una evidente perdita di aderenza rispetto all’assetto processuale vigente. La nota giurisprudenza costituzionale che, a partire dalla sentenza n. 84 del 1979 e soprattutto con la sentenza n. 88 del 1991, ha individuato nell’obbligatorietà dell’azione penale non solo una garanzia di eguaglianza dei cittadini dinanzi alla legge penale, ma anche una fonte dell’indipendenza funzionale del pubblico ministero, si sviluppava infatti entro una cornice teorica nella quale il principio di legalità nel procedere appariva ancora astrattamente idoneo a tradursi in uniformità dell’azione requirente. È però proprio questo presupposto a risultare oggi fortemente problematico. Se, infatti, l’esercizio dell’azione penale è ormai inevitabilmente condizionato dalla sproporzione strutturale tra notizie di reato e risorse disponibili nonché dalla necessità di selezionare priorità investigative, il nesso lineare tra obbligatorietà, legalità ed eguaglianza si incrina fino a perdere gran parte della sua capacità persuasiva. In tale contesto, l’obbligatorietà non impedisce la discrezionalità: più realisticamente, la occulta, sottraendola a un compiuto statuto di responsabilità, di trasparenza e di controllo.

È soprattutto la sentenza n. 88 del 1991 a prestarsi, sotto questo profilo, a una rilettura critica[49]. Essa interviene, infatti, quando il nuovo codice di procedura penale è già entrato in vigore e quando, dunque, il sistema ha già formalmente abbandonato l’orizzonte del modello misto-inquisitorio per assumere quello del processo accusatorio, fondato sulla separazione delle funzioni, sulla centralità del contraddittorio nella formazione della prova e sulla terzietà del giudice. Proprio per questo, colpisce che la Corte continui a muoversi entro una visione nella quale il pubblico ministero viene ancora ricondotto, sul piano delle garanzie ordinamentali, a una figura sostanzialmente assimilata a quella del giudice, quasi che la nuova architettura processuale non imponesse invece di valorizzarne la diversità di ruolo, di funzione e di statuto. In altri termini, la pronuncia del 1991 appare segnata da una persistente fedeltà a una cultura dell’ordinamento giudiziario formatasi in epoca anteriore al nuovo codice e, proprio per questo, fatica a confrontarsi fino in fondo con la logica di un processo nel quale il pubblico ministero non è più organo contiguo al giudice nella comune ricerca della verità, ma parte pubblica contrapposta alla difesa, sia pure vincolata all’obiettività e al rispetto della legalità.

Da qui l’equivoco di fondo che ancora attraversa il dibattito: si continua a postulare che l’obbligatorietà dell’azione penale valga, di per sé, a giustificare il mantenimento di una prossimità ordinamentale tra giudice e pubblico ministero, quasi che essa basti a neutralizzare il rischio che gli inevitabili margini selettivi degenerino in arbitrio dell’organo requirente. Ma se l’obbligatorietà, nella concretezza del sistema, non è più in grado di eliminare le scelte selettive e se queste ultime si manifestano già nella fase genetica dell’indagine e poi nel concreto sviluppo dell’azione penale, allora essa non può più fungere da plausibile fondamento teorico né della contiguità ordinamentale tra funzione giudicante e requirente né della pretesa assimilazione del pubblico ministero al giudice.

Al contrario, proprio la presa d’atto della discrezionalità di fatto che attraversa l’odierno esercizio dell’azione penale dovrebbe indurre a rafforzare – e non ad attenuare – la distinzione tra chi accusa e chi giudica.

Da ultimo, la riforma del 2022 ha istituzionalizzato la prassi delle linee guida al fine di migliorare l’efficienza e l’efficacia dell’azione penale, evitando dispersioni di risorse su reati di minore rilevanza e stabilendo, in tal modo, che gli uffici di procura possono individuare i criteri di priorità per l’esercizio dell’azione penale sulla base del quadro normativo generale e dei criteri organizzativi elaborati nel sistema, in un rapporto che coinvolge il Legislatore, il Consiglio Superiore della Magistratura e l’autonomia organizzativa degli uffici requirenti

Questi criteri di priorità non eliminano formalmente il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale, ma lo reinterpretano in chiave organizzativa. L’azione penale resta obbligatoria, ma i criteri orientano le procure su quali procedimenti avviare con precedenza le indagini, senza che ciò costituisca un rifiuto di procedere per altri reati. In altre parole, i criteri di priorità regolano l’ordine temporale e l’organizzazione dell’esercizio dell’azione penale, non il se esercitarla o meno.

Naturalmente non sono mancate le critiche.

Infatti, a fronte di chi sostiene che la previsione dei criteri di priorità sia compatibile con l’art. 112 Cost. poiché non modifica l’obbligo del PM di esercitare l’azione penale, ma ne regola solo la gestione pratica per adattarla alla realtà delle risorse limitate e all’esigenza di efficienza, alcuni ritengono che i criteri di priorità potrebbero tradursi in una discrezionalità di fatto, specialmente se usati per concentrare le risorse solo su certi reati a scapito di altri. Questo solleva la questione di una possibile erosione del principio di eguaglianza di fronte alla legge, poiché reati simili potrebbero ricevere trattamenti diversi a seconda delle linee guida della procura territorialmente competente.

Ed è proprio qui che emerge, con maggiore chiarezza, il carattere ormai anacronistico della tradizionale lettura dell’art. 112 Cost. La positivizzazione dei criteri di priorità rende, infatti, esplicito ciò che per lungo tempo il sistema aveva preferito sottacere: l’azione penale, nell’esperienza concreta, non si esercita secondo una logica di necessaria ed eguale reazione a ogni notizia di reato, ma secondo scansioni temporali, selezioni organizzative e opzioni di impiego delle risorse che incidono inevitabilmente sulla concreta emersione della pretesa punitiva. In tal modo, il principio di obbligatorietà sopravvive sul piano formale, ma si allontana sensibilmente dalla sua originaria funzione di pendant processuale del principio di legalità[50].

Parimenti, il fenomeno della discrezionalità di fatto solleva problemi di trasparenza e dubbi sull’effettiva applicazione uniforme della giustizia e sull’imparzialità del processo.

Invero, se il principio di legalità esige prevedibilità, uniformità e sottrazione dell’azione pubblica all’arbitrio, l’attuale configurazione dell’obbligatorietà non appare più idonea a garantire tali risultati. Non perché il sistema abbia abdicato alla legalità, ma perché la legalità del procedere non può più essere affidata a una fictio di integrale trattazione di tutte le notitiae criminis, quando l’ordinamento stesso prende atto della necessità di selezionare. Ne deriva che il vero problema non è conservare nominalmente un principio divenuto strutturalmente incapace di operare secondo la sua promessa originaria, bensì governare in modo trasparente, controllabile e democraticamente legittimato gli spazi di selezione che inevitabilmente si aprono nell’esercizio dell’azione penale. Sotto questo profilo, l’obbligatorietà, da presidio di eguaglianza, rischia di convertirsi nel velo dietro il quale si cela una discrezionalità priva di adeguata responsabilizzazione istituzionale.

È allora difficile negare che la crisi dell’obbligatorietà, ben lungi dall’essere un inconveniente marginale, investa uno dei nodi centrali del rapporto tra ordinamento giudiziario e modello processuale. E proprio perché il pubblico ministero opera ormai, anche per espresso riconoscimento normativo, entro spazi di selezione e di priorità non eliminabili, diviene ancora meno persuasiva la pretesa di conservarne la collocazione ordinamentale in una zona di sostanziale contiguità con il giudice. In un processo autenticamente accusatorio, la distinzione dei ruoli non è un accidente organizzativo, ma una garanzia di trasparenza, di coerenza sistematica e, in definitiva, di maggiore credibilità dell’imparzialità giurisdizionale.

La separazione delle carriere tra giudice e pubblico ministero si presenta, dunque, come uno degli strumenti più coerenti per fronteggiare queste criticità, favorendo una chiara distinzione dei ruoli e promuovendo un’applicazione più coerente dell’obbligatorietà in modo da rafforzare l’imparzialità sia percepita che reale, riducendo i potenziali conflitti di interesse e favorendo una maggiore trasparenza.

7. Il dibattito sulla separazione: pro e contro. Il dibattito sulla separazione delle carriere – che coinvolge studiosi, magistrati e politici, riflettendo differenti visioni sulla funzione della giustizia – è animato da posizioni contrastanti. I sostenitori[51] ritengono che la separazione rafforzerebbe l’indipendenza del giudice e la percezione di imparzialità del processo: la separazione permetterebbe ai giudici di mantenere una posizione più neutrale e, al contempo, ai pubblici ministeri di agire con maggiore autonomia. Nello schema previsto dal modello accusatorio, una separazione chiara delle carriere avrebbe l’effetto di delineare meglio i confini tra accusa e giudizio, riducendo i rischi di interferenze tra le funzioni.

Al contrario, i critici[52] sostengono che potrebbe portare a una frammentazione del sistema giudiziario e a un aumento della burocrazia, indebolendo l’unità della funzione giurisdizionale e minando l’efficacia dell’azione penale[53]. Secondo questa impostazione, la creazione di carriere distinte potrebbe anche complicare la cooperazione tra le due figure, con il rischio di ridurre l’efficacia complessiva del sistema giudiziario[54].

In genere, contro la separazione delle carriere viene, altresì, prospettato l’argomento della medesima cultura della giurisdizione. Argomento saggio che, tuttavia, non porta lontano sol se si pensi che, per le stesse ragioni, non si comprende per quale motivo da questa “cultura” dovrebbe essere escluso l’avvocato, anche in considerazione dei principi sanciti nella prima parte della Costituzione, volti a declinare le libertà e le garanzie, tra cui il sacrosanto diritto di difesa[55].

Vieppiù, si sostiene che la collaborazione tra il giudice e il pubblico ministero sia spesso cruciale per l’efficacia del processo penale e che una separazione troppo rigida potrebbe ostacolare questa sinergia e portare a inefficienze[56]. Inoltre, i sostenitori della unitarietà dell’ordine giudiziario ritengono che la formazione comune e la condivisione di esperienze professionali possano favorire una visione più completa della giustizia e che la separazione potrebbe creare compartimenti stagni e ridurre la comprensione reciproca tra le parti.

Ancora. Alcuni ritengono che separare le carriere tra giudici e pubblici ministeri potrebbe generare un sistema dove l’autonomia del pubblico ministero venga percepita come minore, aprendo la strada a interferenze politiche sull’azione penale[57]. Se è vero che occorre evitare che l’autonomia investigativa si trasformi in un abuso di potere, non va dimenticato il rischio che, separando le carriere, il pubblico ministero sia più esposto alle influenze esterne, compromettendo la sua funzione.

Ed è certamente vero che le esperienze storiche hanno mostrato come l’intervento dell’esecutivo nelle carriere dei magistrati abbia portato a tensioni, specialmente quando il governo tentava di influenzare decisioni giudiziarie per ragioni politiche[58]. Tuttavia, gli episodi del 1854, con l’accusa disciplinare al conte Costa della Torre e con la pressione esercitata dal ministro di Grazia e Giustizia su decisioni della Cassazione, sono emblematici di come la mancanza di separazione abbia contribuito a generare conflitti.

In realtà, a fronte di chi sostiene che la separazione porti a un maggiore controllo sulla magistratura e, di conseguenza, al rischio di un potere esecutivo o legislativo che influenzi eccessivamente le indagini penali, va ricordato che l’attuale riforma provvede a garantire in modo inequivoco l’indipendenza dei magistrati del pubblico ministero dall’esecutivo[59].

Non mancano, poi, critiche fondate su posizioni diametralmente opposte. Infatti, secondo altri sostenitori della magistratura come ordine unico, la separazione delle carriere è dannosa perché potrebbe aggravare proprio quelle criticità di cui ci si lamenta, con pubblici ministeri trasformati in avvocati dell’accusa, il cui unico compito istituzionale sarebbe quello di mettere sotto processo penale le persone[60].

Siffatta visione, però, paga lo scotto di sembrare ancorata a un sistema ispirato al modello inquisitorio: se è vero che il cd. strapotere delle procure è uno dei problemi lamentati da chi vuole la separazione, è altrettanto certo che nell’attuale configurazione del nostro codice di rito la soluzione sta nell’aumentare il controllo da parte dei giudici sull’operato dei pubblici ministeri e non la loro contiguità. Il magistrato del pubblico ministero è oggi concepito sì come un organo di giustizia, tenuto ad ispirarsi ai medesimi principi di civiltà giuridica presenti in Costituzione e declinati dal codice di procedura penale, ma non è e non potrà essere “imparziale” per l’evidente ossimoro funzionale che si avrebbe rispetto alla sua innegabile posizione di “parte processuale” dopo l’esercizio dell’azione penale. È pur vero che nel corso della fase delle indagini preliminari deve raccogliere elementi anche a favore dell’indagato (ai sensi dell’art. 358 c.p.p.), ma questa sua necessaria “obiettività” caratterizza esclusivamente la sua posizione “pubblica” votata all’accertamento della verità dei fatti e non può tradursi in “imparzialità”[61].

A ben vedere, una separazione delle carriere potrebbe comportare, oggi, cambiamenti significativi anche nell’organizzazione del sistema giudiziario. Attualmente, il fatto che giudici e pubblici ministeri condividano la stessa formazione e possano passare da un ruolo all’altro crea una certa fluidità ma anche tanta ambiguità. Una riforma che istituisca carriere separate porterebbe chiarezza e rafforzerebbe l’indipendenza di ciascun ruolo[62]. Inoltre, l’esperienza di altri Paesi che adottano un sistema di separazione rigida tra giudici e pubblici ministeri, come accade in Francia e in Germania, suggerisce che la specializzazione dei ruoli possa contribuire a una maggiore efficienza e a una percezione più trasparente di imparzialità.

Le proposte di riforma presentate nel corso degli anni hanno incluso sia progetti di legge che modifiche costituzionali. Tra le più dibattute vi sono quelle che prevedono l’introduzione di percorsi di carriera distinti fin dal momento del concorso, evitando il passaggio da una funzione all’altra senza un nuovo esame o valutazione, con una formazione continua specifica per le due carriere finalizzata ad aumentare la preparazione professionale e l’indipendenza delle rispettive funzioni. L’obiettivo di tali riforme è stato quello di garantire che i magistrati mantengano una formazione e una mentalità coerenti con il loro ruolo, eliminando in radice non solo (recte, non tanto) la possibilità che un ex pubblico ministero diventi giudice con un approccio influenzato dalla sua precedente esperienza, ma anche (e soprattutto) le possibili vicendevoli “contaminazioni” nelle progressioni di carriera e nelle vicende disciplinari, restituendo una figura di magistrato – giudicante o requirente che sia – senza nemmeno la potenzialità di una indebita influenza sulla sua attività.

8. Un’analisi comparatistica dei principali ordinamenti europei. I sistemi giuridici di Francia, Germania, Spagna e Portogallo, come quello italiano, sono tutti ispirati al civil law. Questo significa che condividono una matrice comune basata sul diritto romano e sullo sviluppo del diritto codificato (come l’Italia, anche Francia, Germania, Spagna e Portogallo hanno codici di diritto civile e penale che stabiliscono in modo dettagliato le norme applicabili).

La struttura di base prevede che le leggi siano codificate e applicate dai giudici, che non creano diritto come avviene nei sistemi di common law[63], ma si limitano a interpretarlo (con decisioni giurisprudenziali che hanno forza vincolante).

Un elemento comune del civil law è, quindi, il principio di legalità, che prevede che ogni azione debba trovare una base giuridica esplicita nella legge. Questo principio si riflette anche nell’organizzazione della magistratura e nell’esercizio dell’azione penale.

Tutti questi paesi adottano il principio della separazione dei poteri (legislativo, esecutivo e giudiziario), anche se con diverse declinazioni: l’idea di un potere giudiziario indipendente è centrale, ma si manifesta in modi differenti, ad esempio attraverso la separazione delle carriere o l’autonomia del pubblico ministero.

Sebbene diversi, questi ordinamenti si basano su modelli processuali che hanno punti di contatto con l’Italia, come l’enfasi sull’imparzialità del giudice e il diritto al giusto processo; tuttavia, cambiano le modalità con cui viene organizzata la magistratura, specialmente in ragione della separazione delle carriere.

In Francia[64], esiste una separazione funzionale tra i giudici e i pubblici ministeri (magistrats du siège e magistrats du parquet). Sebbene facciano parte dello stesso corpo della magistratura, la loro formazione e percorso professionale sono distinti. I giudici godono di piena indipendenza, mentre i pubblici ministeri sono legati al Ministero della Giustizia, pur mantenendo un’autonomia nelle decisioni. Questa scelta della separazione, adottata per evitare commistioni di ruoli e garantire la terzietà del giudice, si basa sull’idea di garantire l’indipendenza di quest’ultimo e l’imparzialità del processo, particolarmente dopo le esperienze dell’epoca rivoluzionaria e le successive riforme giuridiche post-belliche che hanno posto l’accento sulla trasparenza e l’imparzialità.

In Germania[65], la separazione tra giudici e pubblici ministeri è netta, con percorsi di carriera distinti sin dall’inizio, e i secondi sono sottoposti a una maggiore influenza del Ministero della Giustizia, mantenendo un controllo gerarchico. La necessità di garantire l’indipendenza dei giudici è stata un principio chiave del sistema tedesco, rafforzato dopo la Seconda Guerra Mondiale per evitare influenze indebite sul sistema giudiziario. Questa separazione risale a una tradizione giuridica che valorizza l’indipendenza del giudice e la sua imparzialità. La struttura federale tedesca ha contribuito a rafforzare l’autonomia dei giudici rispetto alle influenze politiche e il pubblico ministero agisce come un rappresentante dell’interesse pubblico con la supervisione governativa.

A differenza dell’Italia, dove l’indipendenza dei pubblici ministeri è molto elevata e garantita dal CSM, in Germania essi hanno un legame diretto con il potere esecutivo, il che li rende più subordinati rispetto ai loro colleghi italiani.

Anche la Spagna[66], a seguito della transizione democratica dopo il regime franchista, ha optato per una separazione tra giudici e pubblici ministeri, che seguono carriere separate per evitare il rischio di pressioni e conflitti di interesse. Entrambi i corpi sono regolati dal Consiglio Generale del Potere Giudiziario, ma i pubblici ministeri sono più legati al potere esecutivo, con una gerarchia interna e una supervisione da parte del procuratore generale.

A differenza del controllo paritario esercitato dal nostro CSM su giudici e pubblici ministeri, in Spagna, sebbene il Consiglio Generale regoli entrambi i corpi, la gerarchia del pubblico ministero è più influenzata dall’esecutivo.

Infine, in Portogallo[67], giudici e pubblici ministeri appartengono a carriere completamente separate e rispondono a due distinti Consigli Superiori. Questa separazione, motivata dall’esigenza di consolidare la democrazia e di prevenire derive autoritarie, è stata introdotta per garantire l’indipendenza dei giudici e limitare la commistione con chi esercita la funzione inquirente.

Questa tipologia di separazione dei ruoli, considerata qui essenziale per mantenere la terzietà del giudice e per prevenire influenze indebite nelle decisioni giudiziarie, si avvicina – come vedremo – di più all’idea di separazione proposta in Italia, con carriere distinte e un’autonomia ben definita.

In conclusione, si può affermare che questi paesi, pur condividendo con l’Italia una matrice comune di civil law e mantenendo caratteristiche simili, come la codificazione e l’applicazione del diritto scritto, hanno adattato la propria organizzazione giudiziaria, in particolare per quanto riguarda la separazione delle carriere, alle specificità storiche e politiche locali, con l’obiettivo comune di preservare l’imparzialità del giudice e l’indipendenza della magistratura. Rispetto all’Italia, le differenze principali risiedono nella maggiore distinzione e regolamentazione dei ruoli, con passaggi di funzione più controllati o addirittura assenti. Invero, l’esperienza portoghese offre un modello che potrebbe ispirare riforme future in Italia, data la sua sovrapponibilità alla riforma votata dal Parlamento italiano.

9. Separazione delle carriere e separazione dei poteri: un’ulteriore chiave di lettura. La separazione delle carriere non è solo una questione tecnica, ma una necessità per garantire il rispetto della democrazia e delle regole dello Stato di diritto[68].

Nel complesso della struttura costituzionale italiana, un aspetto da non sottovalutare, perché ha avuto certamente una incidenza nella dinamica delle scelte assunte in seno all’Assemblea Costituente, riguarda il bilanciamento tra il potere giudiziario e il ruolo dei partiti politici nel nascente Stato democratico repubblicano. L’articolo 49 della Costituzione, che sancisce il diritto dei cittadini di associarsi liberamente in partiti per concorrere con metodo democratico a determinare la politica nazionale, è notoriamente privo di una normativa di dettaglio. Questa lacuna ha contribuito a lasciare i partiti in una situazione di autoregolamentazione, con una certa opacità e vulnerabilità rispetto alle dinamiche di controllo e trasparenza.

È plausibile ipotizzare una correlazione tra la scelta di mantenere i partiti politici in una posizione meno regolata e quella di garantire una magistratura indipendente e forte. Questa connessione può essere interpretata alla luce del ruolo che la magistratura ha svolto nella storia italiana come contrappeso al potere politico e, indirettamente, come garante dei principi democratici, soprattutto in periodi in cui i partiti hanno avuto un peso politico molto rilevante e talvolta controverso.

Come abbiamo visto, la Costituzione del 1948 nasce in un contesto di reazione al regime fascista, in cui il potere esecutivo e i partiti unici avevano schiacciato le altre istituzioni. Di conseguenza, i Costituenti erano fortemente motivati a creare un sistema in cui la magistratura fosse autonoma e intangibile, come baluardo contro qualsiasi tentativo di abuso da parte degli altri poteri dello Stato. La scelta di proteggere e rafforzare l’indipendenza della magistratura, sancita in articoli come il 101 e seguenti, garantiva che i giudici potessero operare senza pressioni politiche.

Al contrario, la scelta di non definire in modo più stringente l’articolo 49, lasciando ai partiti ampio spazio di autoregolamentazione, può essere vista come una decisione che ha reso i partiti certamente più forti verso l’esterno ma anche più vulnerabili a dinamiche di potere interne nonché meno controllabili attraverso una chiara regola di condotta pubblica, come del resto accaduto nel tempo sino ad arrivare al tramonto della cd. Prima Repubblica. Questa situazione ha permesso alla magistratura di assumere, in alcune fasi storiche (come negli anni di “Tangentopoli”), un ruolo di controllo e correzione rispetto agli abusi e alla corruzione interna ai partiti.

Cosicché, i Costituenti hanno costruito un sistema in cui la magistratura è vista come un ordine intangibile proprio per bilanciare le altre componenti del sistema democratico. Questo equilibrio ha rafforzato la posizione della stessa magistratura come garante della legalità e come controllo dell’operato del potere esecutivo e legislativo, a fronte di partiti politici che, senza una chiara regolamentazione interna, potevano muoversi in modi non sempre trasparenti.

Questa correlazione tra la forte indipendenza della magistratura e la regolamentazione incompleta dei partiti suggerisce, in tal modo, la strategia dei Costituenti volta a creare un sistema di pesi e contrappesi per garantire una democrazia più solida.

Tuttavia, questa scelta ha avuto effetti a lungo termine che possono essere visti sia come una garanzia di legalità sia come un fattore di debolezza politica. La magistratura forte e indipendente, in assenza di partiti pienamente regolati e trasparenti, ha spesso assunto un ruolo di supplenza nel controllo della politica, sollevando interrogativi sulla effettiva separazione dei poteri e sulla funzione corretta di ciascun organo nella democrazia italiana[69].

Durante la Prima Repubblica, questa forte indipendenza della magistratura si è sviluppata in un sistema politico dominato da partiti strutturati e radicati. La magistratura, seppur unita nella sua funzione giudicante e requirente, ha operato in un contesto di modello inquisitorio, in cui il pubblico ministero e il giudice collaboravano strettamente, spesso condividendo un percorso di carriera. Questa configurazione era compatibile con una politica altrettanto forte e centralizzata, in cui i partiti avevano un ruolo dominante. E la magistratura serviva da contrappeso e da controllo nei confronti di una partitocrazia che necessitava di un sistema giudiziario capace di intervenire come guardiano della legalità.

Con la riforma del 1988 e l’introduzione del modello processuale accusatorio, si è passati a un sistema in cui la parità tra accusa e difesa e la terzietà del giudice sono diventate centrali. In questo nuovo contesto, la magistratura ha mantenuto una forte indipendenza complessiva, ma la commistione tra le carriere, giudicante e requirente, ha iniziato a creare maggiori ambiguità, soprattutto in un panorama politico divenuto più fluido e frammentato.

Con l’avvento della Seconda Repubblica la politica è diventata così meno strutturata, con partiti meno solidi e meno capaci di controllare la cosa pubblica in modo coeso. In questa situazione, il rischio di una magistratura che si spinge oltre la propria funzione di controllo giurisdizionale e assume un ruolo di indirizzo politico diventa più evidente. Senza una chiara separazione delle carriere, l’azione del pubblico ministero può influire in modo eccessivo proprio sul panorama politico, soprattutto quando nelle indagini o nei processi sono coinvolte figure pubbliche.

E infatti, in un sistema accusatorio dove il pubblico ministero non è sufficientemente separato dal giudice, la magistratura può acquisire un potere sproporzionato e, qualora la politica sia tanto debole da compromettere e screditare il lavoro del potere legislativo e di quello esecutivo, può influenzarne le decisioni sino a sostituirsi ad essa nei processi legislativi.

Da qui il paradosso: se il sistema consente di tutelare l’imparzialità del giudice solo attraverso una rigorosa verifica del rispetto delle norme giuridiche applicate, con un chiaro richiamo al principio di stretta legalità che conduce a una forma di legittimazione politica (visto che le leggi applicate sono espressione democratica del potere politico/legislativo), al contempo proprio il declino della politica degli ultimi decenni dovuta, come detto, alla crisi dei partiti ha indebolito l’efficacia della norma giuridica come strumento di controllo dell’operato dei magistrati, alcuni dei quali – attraverso il ruolo di supplenza garantito dall’ampio spazio interpretativo di norme penali costruite non più all’insegna dell’astrattezza bensì della vaghezza – hanno estremizzato la loro funzione fino a personalizzarla, cercando la legittimazione del loro operato attraverso una funzione “moralizzatrice dei costumi” che si sono autoassegnati, anche grazie all’uso (abuso, sic!) dei mass media[70].

Fomentato, dunque, da una volontaria abdicazione della politica ad esercitare il suo ruolo e da una graduale sfiducia nei partiti da parte dei cittadini, il ruolo di supplenza della magistratura (iniziato già prima del 1992) ha portato a ritenere che questa abbia una funzione politica, slegata dalla mera interpretazione della legge. Suggestione alimentata dall’attuale governance della magistratura perché il numero dei magistrati presenti nei ministeri, sommati ai membri togati del CSM, porta a una forma di autogoverno totale che non corrisponde al modello costituzionale e che trasforma l’indipendenza in autoreferenzialità[71].

Ma, continuando così, si rischia che la legge diventi un accessorio superabile, perdendo la sua funzione di garanzia e, di conseguenza, portando a chiedersi “chi sorveglierà i sorveglianti”[72].

In realtà, la magistratura ha una funzione “antimaggioritaria” solo in ragione di una palese violazione dei diritti fondamentali[73], sia perché la nostra democrazia presuppone la netta divisione dei poteri sia perché non sono in atto tentativi di eversione dell’ordine costituito che possano giustificare una reazione del sistema; e men che mai ha la già evocata funzione moralizzatrice, perché – ha ragione Luciano Violante – i magistrati non sono guardiani dei costumi e non hanno un generico mandato “a conoscere” un individuo per scoprire se ha commesso un reato, bensì solo ad accertare la commissione di un fatto di reato già avvenuto[74].

Allo stesso modo, non è corretto consentire la cd. “tribunalizzazione” della politica per trasferire verso le corti giudiziarie temi politici e sociali di grande rilievo per fare da contrappeso alle ritenute inefficienze del potere legislativo o di quello esecutivo, perché la politica deve riappropriarsi della sua funzione tipica (scrivere le leggi), perché l’interpretazione della legge non può spingersi oltre i margini della norma scritta e perché questo è il ruolo tipico della Consulta, che di recente ha finanche preferito far prevalere la funzione compulsiva rispetto a quella additiva, mettendo in mora il Parlamento ancor prima di colmare d’imperio il vuoto normativo.

I recenti interventi in tema di divieto di pubblicazione dell’ordinanza cautelare, di intercettazioni e di prescrizione, come anche quelli relativi alla depenalizzazione dell’abuso d’ufficio e alla separazione delle carriere, lungi dall’essere attacchi alla magistratura né tanto meno tentativi di un complotto antidemocratico, rappresentano la necessità sia di ripristinare l’accusatorietà del modello processuale (sin troppe volte mortificata da riforme cervellotiche e da giurisprudenze altalenanti, all’insegna di una presunta primazia dell’efficienza anche a scapito dei diritti fondamentali dell’individuo) sia di modernizzare un codice penale ancora legato a un “pentagramma” inquisitorio (visto che è ancora quello firmato dal Guardasigilli del 1930 e che vuole lo Stato preordinato rispetto all’individuo).

Questo scenario potrebbe, viceversa, portare a una situazione in cui le maggioranze parlamentari e i governi si sentono vincolati a operare con il tacito consenso della magistratura, temendo interventi giudiziari che possano minarne la stabilità o la legittimità.

La scelta di lasciare i partiti con una regolamentazione debole nell’articolo 49 Cost. e, al contempo, forgiare una magistratura altamente indipendente ha portato, così, a conseguenze ambivalenti: da un lato, la magistratura è stata in grado di agire come un guardiano dell’ordine democratico e della legalità, soprattutto nei momenti di crisi politica o di scandali, come durante la stagione di Mani Pulite; dall’altro lato, l’assenza di una regolamentazione chiara dei partiti ha contribuito a fenomeni di frammentazione, instabilità e scarsa trasparenza, lasciando il sistema politico più esposto a dinamiche interne meno controllate.

Durante i lavori della Costituente, la magistratura è stata pensata sì come un potere forte e indipendente per garantire un controllo sugli altri poteri dello Stato, ma in una situazione di stabilità: in un contesto in cui i partiti politici erano estremamente strutturati e radicati, la magistratura doveva fungere da baluardo contro potenziali abusi e mantenere un equilibrio democratico[75]. 

Cosicché, allorquando i partiti italiani hanno perso – come detto – la loro solidità organizzativa e la loro funzione tradizionale di veicoli della partecipazione democratica, questa fragilità ha lasciato spazio a un controllo giudiziario che, sebbene spesso necessario per combattere la corruzione e garantire la legalità, rischia di influenzare le dinamiche democratiche fino a minare la governabilità del Paese.

In questo scenario, l’emergere di correnti interne alla magistratura che, inizialmente votate esclusivamente all’organizzazione dell’autogoverno, operano oggi con logiche simili a quelle dei partiti politici ha condotto alla patologica esigenza di spartizione del potere interno, soprattutto in ordine alla gestione delle cariche direttive e semidirettive e dei cd. “fuori ruolo”, magistrati che, pur mantenendo il loro status giuridico, vengono temporaneamente distaccati per ricoprire incarichi presso ministeri, enti pubblici o altre istituzioni statali[76]. Spesso, questi magistrati si trovano in posizioni di rilievo all’interno dell’amministrazione dello Stato, contribuendo alla formulazione di politiche pubbliche, alla consulenza legislativa o alla gestione di uffici di governo, e rappresentano per questo figure di cerniera tra il mondo giudiziario e quello politico. Questo fenomeno, sebbene appartenga a una piccolissima percentuale dei quasi diecimila magistrati che lavorano in Italia, se da un lato può arricchire l’amministrazione con competenze tecniche giuridiche, dall’altro solleva interrogativi sulla commistione tra magistratura e potere esecutivo, minando sia l’imparzialità che la stessa indipendenza che la magistratura dovrebbe avere (specialmente se un magistrato che ha ricoperto incarichi fuori ruolo ritorna successivamente a svolgere funzioni giudicanti o requirenti, alterando la percezione di neutralità del loro operato), creando un sistema oligarchico dove decisioni e avanzamenti di carriera possono essere influenzati da alleanze politiche e giochi di potere.

Ed è allora pericoloso che la magistratura entri nelle maglie della sfera pubblica e influenzi in modo eccessivo la politica, tanto attraverso il posizionamento strategico dei “fuori ruolo” nei gangli più alti della macchina amministrativa quanto mediante l’uso distorto o eccessivo di strumenti investigativi, come le intercettazioni (come chiarito dalle recenti sentenze di Cassazione e Consulta), che rappresentano un esempio concreto di come l’assenza di controlli adeguati sull’operato dei pubblici ministeri, la cui azione penale può essere percepita come condizionata da esperienze pregresse all’interno di organismi governativi o di vertice, possa interferire con la separazione dei poteri e la stabilità democratica.

La separazione delle carriere contiene, dunque, potenzialmente l’antidoto non solo alla latente parzialità di un giudice eccessivamente vicino all’organo investigativo e propulsivo dell’azione penale (il pubblico ministero), ma anche e soprattutto al tentativo di minare la separazione dei poteri pensata da Montesquieu per stabilire le regole dello Stato democratico. Perché in questo modo, visto che il vero pericolo è costituito dalla capacità di penetrazione investigativa dell’organo inquirente nelle maglie della politica, con ingerenze anche fuori dalle regole del codice di rito, la separazione delle carriere consentirebbe di tenere il pubblico ministero e il privato cittadino (politico o meno che sia) alla medesima distanza rispetto al giudice e di controllare meglio e in maniera più disincantata il suo operato. Allo stesso modo, la separazione delle carriere consentirebbe, da un lato, di controllare in maniera più trasparente il ritorno alla funzione giudicante di un magistrato che ha svolto incarichi fuori ruolo evitando sovrapposizioni con l’azione penale e potenziali conflitti di interesse; dall’altro, di regolamentare in maniera più rigorosa i magistrati che rientrano in ruolo dopo aver ricoperto incarichi esterni in modo da garantire che l’imparzialità e l’indipendenza siano salvaguardate.

Oggi, invece, la certezza che la commistione delle carriere consente agli uni e agli altri di mettere bocca e di influire reciprocamente sugli avanzamenti di carriera e sulle condotte disciplinari e il dubbio che possa esserci una interferenza (anche solo dettata da un timore reverenziale) nel loro lavoro, sulle indagini e finanche sulle decisioni, mettono astrattamente a rischio – se non concretamente in discussione – l’equilibrio tra i poteri, soprattutto quando il privato cittadino travolto da una indagine ricopra un qualche ruolo pubblico.

10. Una ridefinizione dei pesi e dei contrappesi alla ricerca di un nuovo equilibrio tra i poteri dello Stato. La crisi dello Stato democratico e la sfiducia dei consociati che ha investito la magistratura impongono di ridefinire un nuovo equilibrio tra le forze in gioco, una diversa “tensione” tra i pesi e i contrappesi per ridisegnare l’intelaiatura di una struttura ormai eccessivamente in bilico e pronta a implodere. Pur mantenendo un assetto ordinamentale unitario e, quindi, rinunciando alla separazione delle carriere tra magistrati giudicanti e requirenti, occorre comunque individuare un sistema in cui i controllori siano a loro volta sottoposti a un controllo esterno adeguato a scongiurare che l’indipendenza della magistratura – come il più banale riflesso del cd. “paradosso della democrazia” (o “della tolleranza”, per dirla alla Karl Popper) – possa degenerare in una mancanza di responsabilità, con il rischio che i magistrati possano commettere errori senza subire conseguenze[77]. Dimodoché, se durante la campagna referendaria l’ostruzionismo della categoria dovesse riuscire ad impedire l’invocata riforma sulla separazione, sarà necessario considerare soluzioni alternative per rafforzare un sistema di responsabilità diffusa (o di accountability collettiva): per evitare che l’autonomia dei pubblici ministeri sfoci in un controllo sulla politica e sulle decisioni pubbliche è fondamentale stabilire serie contromisure che proteggano la separazione dei poteri, evitino derive oligarchiche e riportino la fiducia dei cittadini nella giustizia.

La prima soluzione alternativa potrebbe essere l’introduzione di un meccanismo di responsabilità civile[78] che preveda il risarcimento del danno causato da errori gravi e, parallelamente, la revisione del procedimento disciplinare con l’individuazione di nuove e diverse sanzioni disciplinari, proporzionate ed effettive.

Val la pena ricordare che gli italiani furono chiamati a votare per un referendum sulla responsabilità civile dei magistrati il 9 novembre 1987, promosso principalmente dai Radicali, guidati da Marco Pannella, in seguitoa un ampio dibattito pubblico sulla necessità di garantire che i magistrati rispondessero degli errori commessi nell’esercizio delle loro funzioni, soprattutto alla luce di episodi controversi che avevano messo in discussione l’efficacia e l’imparzialità della magistratura[79].

Prima del referendum, la responsabilità civile dei magistrati era regolata dalla legge n. 117 del 1988, nota come Legge Vassalli[80], che limitava la possibilità per i cittadini di agire contro i magistrati per i danni subiti. In pratica, la responsabilità diretta del magistrato era molto contenuta e lo Stato era tenuto a rispondere per eventuali errori, potendo poi rivalersi sul magistrato solo in caso di dolo o colpa grave[81].

I Radicali, quindi, sostennero il referendum come parte di una campagna più ampia, sollecitata anche dalla vicenda legata al “caso Tortora” e portata avanti per riformare il sistema giudiziario e garantire una maggiore tutela dei cittadini di fronte agli errori giudiziari. La loro posizione era che, in un sistema democratico, anche i magistrati dovessero rispondere personalmente per i danni causati da condotte gravi o errori nell’esercizio delle loro funzioni, in linea con il principio di responsabilità che coinvolge altri settori pubblici.

Il quesito referendario chiedeva agli italiani se fossero favorevoli a modificare la disciplina della responsabilità civile dei magistrati, ampliando le possibilità di ricorso dei cittadini contro gli errori giudiziari e prevedendo una responsabilità più diretta per i magistrati in caso di danni ingiusti.

L’iniziativa ebbe un ampio sostegno popolare e ricevette attenzione per il suo impatto potenziale sul sistema giudiziario italiano, che storicamente era stato percepito come un corpo molto autonomo e poco soggetto a forme di controllo esterne.

Il risultato del referendum fu chiaro: la maggioranza degli italiani votò a favore della responsabilità civile diretta dei magistrati. L’affluenza alle urne fu alta, con oltre il 65% dei votanti che si espresse a favore della modifica. Cosicché, già dall’esito di quel referendum fu evidente il forte desiderio di cambiamento nella percezione del rapporto tra i cittadini e la magistratura, esprimendo la volontà di introdurre maggiori garanzie di responsabilità per i magistrati.

Tuttavia, dopo il referendum, la Legge Vassalli venne rivista, ma il principio generale di responsabilità civile rimase indiretto e la possibilità per i cittadini di agire direttamente contro i magistrati restò molto limitata: nonostante il risultato, la normativa che ne seguì fu considerata da molti come un compromesso insufficiente per rispettare appieno lo spirito referendario.

Oggi, il quadro normativo è regolato dalla Legge 27 febbraio 2015, n. 18[82], che ha riformato la legge precedente, ampliando le fattispecie di responsabilità e introducendo la cd. “rivalsa obbligatoria” dello Stato nei confronti del magistrato nei casi in cui la sua condotta sia caratterizzata da dolo o colpa grave.

Al contempo, però, la legge mantiene comunque il principio della responsabilità indiretta, con la conseguenza che il cittadino non può agire direttamente contro il magistrato, ma deve rivolgersi allo Stato, che si rivarrà sul magistrato responsabile nel limite di un terzo del suo stipendio annuale lordo e senza superare il 50% dell’importo complessivamente pagato dallo Stato come risarcimento.

La legge del 2015 ha, comunque, due meriti: ha, innanzitutto, fornito una definizione più chiara di colpa grave, includendo la manifesta violazione della legge, la negligenza inescusabile, le affermazioni o le omissioni di fatti determinanti fondate su negligenza grave e il mancato rispetto dell’obbligo di astensione in situazioni di incompatibilità; e, in secondo luogo, ha eliminato il filtro preliminare di ammissibilità della Legge Vassalli rendendo più agevole per i cittadini promuovere un’azione di responsabilità.

Rimangono, invece, correttamente escluse dalla responsabilità le attività connesse all’interpretazione di norme di diritto o alla valutazione del fatto e delle prove, salvo i casi di dolo o colpa grave.

La responsabilità civile dei magistrati è, dunque, ancora oggi un tema molto delicato, poiché il bilanciamento tra l’autonomia della magistratura e il diritto dei cittadini a ottenere giustizia in caso di errori gravi è difficile da raggiungere[83]. La riforma del 2015 ha cercato di rispondere alle critiche mosse alla legge del 1988, considerata troppo protettiva nei confronti dei magistrati, senza però sacrificare l’indipendenza del potere giudiziario.

Proporre una riforma che introduca una responsabilità civile diretta dei magistrati è un’idea che può essere presa in considerazione, ma richiede un attento bilanciamento per non compromettere l’indipendenza della magistratura, che è un pilastro dello Stato di diritto.

L’introduzione della responsabilità civile diretta potrebbe essere concepita per situazioni eccezionali, mantenendo un equilibrio tra la tutela del cittadino e la necessaria autonomia del magistrato[84]. Si potrebbe prevedere che il cittadino possa agire direttamente contro il magistrato responsabile nei seguenti casi limitati: di “dolo conclamato”, quando il magistrato agisce deliberatamente per arrecare un danno (ad esempio, manipolando prove o adottando decisioni palesemente contrarie alla legge per perseguire un interesse personale o politico); di violazione manifesta dei diritti fondamentali, quando un magistrato adotti provvedimenti in palese contrasto con diritti costituzionalmente garantiti, come la libertà personale (ad esempio, un arresto ingiustificato o arbitrario); e di mancata astensione in casi di evidente conflitto di interessi, quando un magistrato, pur consapevole della propria incompatibilità, non si astiene dal giudicare una causa, così cagionando un danno al cittadino; infine, di gravi negligenze procedurali, quando il magistrato, per negligenza inescusabile, adotta provvedimenti che causano un danno diretto al cittadino (ad esempio, il mancato rispetto di termini procedurali essenziali).

Per evitare che la responsabilità diretta possa trasformarsi in uno strumento di pressione sui magistrati, sarebbe necessario prevedere alcune garanzie fondamentali: in primis, avrebbe senso in questo caso reintrodurre il filtro di ammissibilità, con un organismo indipendente che potrebbe essere incaricato di valutare l’ammissibilità delle azioni di responsabilità civile diretta, evitando che cause pretestuose possano ostacolare l’esercizio della funzione giudiziaria; in secondo luogo, si potrebbe prevedere una copertura assicurativa obbligatoria, come accade per altre categorie professionali, garantendo il risarcimento del danno senza mettere a rischio l’autonomia economica del magistrato; in terzo luogo, una eventuale riforma dovrebbe certamente escludere dalla responsabilità diretta le attività legate all’interpretazione del diritto e alla valutazione delle prove, salvo che siano chiaramente caratterizzate da dolo o colpa grave, per evitare di penalizzare i magistrati per errori di giudizio, che sono fisiologici nell’attività giurisdizionale; infine, per evitare che un magistrato possa essere rovinato economicamente, si potrebbe introdurre un limite massimo al risarcimento che può essere richiesto in caso di responsabilità diretta.

I vantaggi di una responsabilità diretta, seppur limitata, sono chiari, perché aumenterebbe la percezione di equità del sistema giuridico, evitando l’idea che i magistrati siano “intoccabili” e consentendo un recupero di fiducia nel sistema giudiziario da parte dei cittadini; perché sapere di poter essere chiamati a rispondere direttamente per dolo o gravi negligenze potrebbe incentivare una maggiore attenzione e professionalità nell’esercizio della funzione; e perché garantirebbe una maggiore coerenza con il principio costituzionale di uguaglianza davanti alla legge (art. 3 Cost.).

La responsabilità diretta presenta, però, alcune criticità[85] perché, innanzitutto, azioni strumentali o intimidatorie potrebbero essere utilizzate per condizionare i magistrati. Per questo è essenziale un filtro di ammissibilità. In secondo luogo, la paura di essere citati in giudizio potrebbe portare i magistrati a decisioni più conservatrici, rallentando il sistema giudiziario. Questi rischi potrebbero essere mitigati prevedendo che la responsabilità diretta sia un’eccezione circoscritta e ben regolamentata.

In conclusione, l’introduzione di una responsabilità civile diretta per i magistrati in casi specifici, come quelli legati a dolo, gravi violazioni di diritti fondamentali o conflitti di interesse evidenti, potrebbe rappresentare una riforma equilibrata. Tale sistema non deve essere visto come una minaccia all’indipendenza della magistratura, ma come un’opportunità per rafforzare la fiducia dei cittadini nel sistema giudiziario, garantendo trasparenza e responsabilità senza compromettere la libertà decisionale del magistrato.

Quanto alla responsabilità disciplinare dei magistrati e all’effettività delle relative sanzioni, attualmente il sistema è regolato principalmente dal D.lgs. n. 109/2006, che specifica le condotte che possono costituire illecito disciplinare e prevede le sanzioni applicabili. Il procedimento disciplinare può essere avviato d’ufficio dal Procuratore Generale presso la Corte di Cassazione o a seguito di una segnalazione contro, indistintamente, giudici e pubblici ministeri e prevede una fase di accertamento dell’illecito e una di adozione di eventuali sanzioni: se l’indagine preliminare rileva la sussistenza di un illecito, il caso viene poi portato davanti alla sezione disciplinare del CSM, composta da membri eletti all’interno del CSM e presieduta da un magistrato della Corte di Cassazione. Dopo il dibattimento, la sezione disciplinare può decidere di assolvere il magistrato o di applicare le sanzioni previste dall’ordinamento (l’ammonimento, la censura, la sospensione dalla funzione e la destituzione nei casi più gravi).

Il sistema disciplinare italiano prevede garanzie per assicurare ai magistrati l’equità del procedimento, come il sacrosanto diritto di difesa (con il patrocinio di un avvocato difensore che potrà presentare prove a difesa del magistrato assistito), la trasparenza del processo e delle motivazioni delle decisioni e il diritto di impugnare il provvedimento assunto dalla sezione disciplinare del CSM dinanzi alle sezioni unite della Corte di cassazione.

La riforma Cartabia, approvata nel 2022 e attuata nel 2023, ha introdotto modifiche significative al sistema disciplinare dei magistrati, con l’obiettivo di migliorare la trasparenza, l’efficienza e l’imparzialità. I principali cambiamenti riguardano una maggiore trasparenza e autonomia del Consiglio Superiore della Magistratura (CSM), rafforzandone l’autonomia e introducendo regole per ridurre l’influenza delle correnti politiche interne; una procedura disciplinare più definita, stabilendo norme più precise per i relativi procedimenti, con l’intento di accelerare i tempi di gestione e assicurare una maggiore chiarezza sui motivi delle decisioni; una maggiore garanzia di imparzialità, prevedendo criteri più stringenti per la composizione delle sezioni disciplinari, al fine di evitare possibili conflitti d’interesse.

Tuttavia, nonostante le modifiche introdotte dalla riforma Cartabia abbiano cercato di bilanciare l’indipendenza della magistratura con la necessità di garantire accountability e trasparenza, a tutti i livelli dell’opinione pubblica si discute ancora su alcune evidenti criticità, come l’influenza sulla gestione dei procedimenti disciplinari da parte delle correnti interne alla magistratura e, di conseguenza, all’interno del CSM e come l’effettività delle sanzioni che, secondo alcuni, non sempre riflettono la gravità delle condotte contestate.

Invero, tra le sanzioni si dovrebbe prevedere, accanto a una destituzione più proporzionata e adeguata alle inadempienze gravi o ripetute poste in essere, il trasferimento dei magistrati colpevoli a ruoli meno dannosi per la collettività: la possibilità di spostare magistrati con prestazioni insoddisfacenti verso ruoli meno critici, oltre a rispondere a una logica di maggior efficienza del sistema, aiuterebbe a preservare la fiducia nella magistratura e a proteggere la collettività da errori ricorrenti (per l’innegabile impatto devastante, sia a livello personale sul singolo cittadino sia a livello economico sulle aziende colpite).

L’introduzione di un sistema di accountability chiaro e trasparente – affinché i magistrati rispondano delle loro azioni attraverso meccanismi di valutazione e sanzioni in caso di condotte inadeguate – è, dunque, fondamentale per garantire l’equilibrio tra l’indipendenza della magistratura e la necessità di controlli efficaci. Ovviamente, questo sistema deve essere accompagnato da ulteriori contrappesi, ovvero da garanzie procedurali per proteggere l’autonomia del magistrato, come il diritto alla difesa e un processo disciplinare equo[86].

Cosicché, l’introduzione di un sistema di responsabilità civile e disciplinare per i magistrati, se accompagnato da solidi meccanismi di garanzia volti a bilanciare l’esigenza di responsabilità e trasparenza con la protezione dell’autonomia della magistratura, può contribuire a migliorare la fiducia nel sistema giudiziario senza compromettere l’indipendenza dei magistrati.

Accanto a una riforma della responsabilità civile e delle sanzioni disciplinari, una ulteriore soluzione alternativa alla separazione – sempre per trovare un nuovo equilibrio tra i poteri nell’attuale contesto storico, in cui la politica è meno coesa e più vulnerabile – potrebbe essere rappresentata dalla reintroduzione dell’immunità parlamentare[87].

E infatti, la storia dell’immunità parlamentare in Italia è profondamente legata al principio di separazione dei poteri e alla necessità di garantire l’indipendenza del Parlamento rispetto agli altri organi dello Stato[88]. L’art. 68 della Costituzione, nella sua originaria formulazione, prevedeva una tutela rafforzata per i membri delle Camere, i quali non potevano essere sottoposti a perquisizioni, arresti o altre misure restrittive della libertà personale né essere processati senza l’autorizzazione della Camera di appartenenza. Questa previsione, mutuata dall’esperienza delle costituzioni liberali del XIX secolo, era concepita per proteggere i rappresentanti del popolo da interferenze indebite, soprattutto da parte del potere giudiziario, in un contesto in cui i rischi di strumentalizzazione politica della giustizia erano particolarmente elevati.

Le vicende che hanno portato alla revisione dell’art. 68 Cost. nel 1993, in seguito al fenomeno di Tangentopoli, riflettono tuttavia un mutamento radicale nel rapporto tra politica e giustizia[89]. La pressione dell’opinione pubblica, alimentata da un clima di forte indignazione contro la “casta” politica, ha portato a una modifica costituzionale che ha sostanzialmente ridotto le guarentigie parlamentari. La nuova formulazione mantiene l’insindacabilità per le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle funzioni, ma elimina la necessità dell’autorizzazione della Camera per sottoporre i parlamentari a procedimento penale, consentendo soltanto l’intervento delle Camere per impedire intercettazioni o perquisizioni nei luoghi di lavoro.

Questo nuovo assetto ha lasciato irrisolte molte delle tensioni tra politica e giustizia, come dimostra la vicenda del cd. lodo Alfano. Questa legge, approvata nel 2008, mirava a introdurre una forma di sospensione temporanea dei procedimenti penali per le più alte cariche dello Stato, tra cui il Presidente della Repubblica e i presidenti delle Camere, durante l’esercizio del mandato. La norma, giustificata dalla necessità di proteggere le istituzioni da eventuali pressioni indebite, fu dichiarata incostituzionale dalla Consulta l’anno successivo (con la sentenza n. 262/2009). La Corte motivò la sua decisione non bocciandola nel merito, bensì sostenendo che la sospensione del processo avrebbe richiesto una legge costituzionale, poiché incideva sull’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge sancita dall’art. 3 Cost.

Il caso del lodo Alfano evidenzia due aspetti rilevanti: da un lato, la difficoltà di introdurre misure che contemperino l’esigenza di garantire il libero esercizio delle funzioni istituzionali con il rispetto del principio di legalità; dall’altro, il limite intrinseco di ogni riforma che cerchi di affrontare un tema così divisivo senza un ampio consenso politico e sociale. L’esperienza dimostra che la percezione pubblica gioca un ruolo determinante perché ogni intervento che sembri privilegiare la classe politica viene percepito come una violazione del principio di uguaglianza.

Questa modifica, pur animata da legittime aspirazioni di trasparenza, ha avuto l’effetto collaterale di esporre i parlamentari a un maggior rischio di pressioni giudiziarie, come dimostrato dalla crescente politicizzazione di alcuni settori della magistratura[90]. L’esplosione del “caso Palamara” nel 2019, poi, ha evidenziato il rischio che logiche di potere interne alla magistratura possano tradursi in ingerenze sulle dinamiche politiche, minando l’equilibrio tra i poteri dello Stato[91]. In un sistema in cui l’autonomia e l’imparzialità della magistratura sono messe in discussione, la mancanza di adeguate guarentigie per i parlamentari può renderli vulnerabili ed esposti alle strumentalizzazioni.

Il dibattito sull’opportunità di reintrodurre una forma di immunità parlamentare rafforzata si scontra, tuttavia, con un diffuso sentimento anticasta e antipolitica, che tende a vedere in ogni privilegio una minaccia per l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge. Questa prospettiva, per quanto comprensibile, non tiene conto del fatto che le guarentigie non sono privilegi, ma strumenti volti a preservare l’autonomia del potere legislativo rispetto a potenziali interferenze indebite. La cultura dell’“anticasta” ha spesso prodotto riforme dettate dall’emotività del momento, che non considerano adeguatamente le conseguenze sistemiche delle scelte operate.

Una soluzione di compromesso potrebbe, tuttavia, consistere nella reintroduzione di un’immunità parlamentare limitata, che preveda la sospensione del giudizio fino alla scadenza del mandato per i reati ordinari, con l’esclusione dei casi di particolare gravità, come i delitti di mafia, terrorismo o corruzione, e dei casi di flagranza di reato. Questa impostazione permetterebbe di evitare abusi della magistratura senza compromettere il principio di legalità. Per quanto riguarda le opinioni espresse e i voti dati nell’esercizio delle funzioni, essi dovrebbero restare sempre coperti da immunità, poiché rappresentano il nucleo stesso della libertà del mandato parlamentare.

In definitiva, una riforma calibrata dell’art. 68 Cost. potrebbe costituire un passo importante verso un nuovo equilibrio tra i poteri dello Stato: la reintroduzione di guarentigie, se ben modulata, non rappresenterebbe un ritorno a privilegi anacronistici, ma una necessaria tutela per garantire l’autonomia del Parlamento e prevenire interferenze indebite in un contesto politico-giudiziario sempre più polarizzato.

11. Le proposte di riforma avanzate nel tempo: dalla riforma del Titolo IV Parte II della Costituzione della Commissione D’Alema alla legge costituzionale della XIX Legislatura. Nel corso della cd. Seconda Repubblica, il dibattito sulla separazione delle carriere non è iniziato di recente e ha avuto, peraltro, un sostegno bipartisan. L’esigenza di realizzare pienamente i principi del giusto processo con un giudice terzo e imparziale, separato dal pubblico ministero, per rafforzare la fiducia dei cittadini nella giustizia e per garantire un processo equo, conforme agli standard costituzionali e internazionali ha cominciato a farsi sentire a metà degli anni novanta durante i Governi Prodi I (1996-1998) e D’Alema I e II (1998-2000).

E infatti, durante la XIII legislatura (1996-2001), la Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, nota come Commissione D’Alema, propose una riforma completa del Titolo IV della Costituzione, rubricato “La Magistratura”[92]. Tra le modifiche più significative figurava la separazione delle carriere giudicanti e requirenti proponendo, innanzitutto, l’introduzione di un unico concorso, con successiva assegnazione alle funzioni giudicanti o requirenti da parte del Consiglio Superiore della Magistratura a sezioni riunite; prevedendo, in secondo luogo, una mobilità limitata con il passaggio tra le funzioni possibile solo mediante concorsi riservati e non nello stesso distretto; prospettando, in terzo luogo, la suddivisione del CSM in due sezioni, una per i giudici e una per i PM, con competenze dirette stabilite nella Costituzione; modificando, infine, la composizione del CSM, fissando il rapporto tra componenti togati e laici in 3 a 2 e regolando in Costituzione la competenza di ciascuna sezione nonché delle sezioni riunite.

Inoltre, il medesimo articolato prevedeva, all’art. 122, l’istituzione della Corte di giustizia della magistratura, avente competenza per i provvedimenti disciplinari relativi ai magistrati ordinari e amministrativi e ai magistrati del pubblico ministero, nonché quale organo di tutela giurisdizionale in unico grado contro i provvedimenti assunti dai Consigli superiori della magistratura ordinaria e amministrativa. Si prevedeva che la Corte fosse composta di 9 membri eletti dai Consigli superiori fra i rispettivi componenti, mentre si rimetteva alla legge la disciplina dell’attività della Corte, ivi compresa l’eventuale articolazione in sezioni. Quanto al procedimento disciplinare, l’art. 123 introduceva il principio dell’obbligatorietà dell’azione disciplinare, esercitata da un Procuratore generale eletto dal Senato a maggioranza di tre quinti tra i cittadini aventi i requisiti per la nomina a giudice costituzionale e con mandato di 4 anni non rinnovabile.

Questa proposta di riforma è stata oggetto dell’attività del Comitato sul sistema delle garanzie, costituito all’interno della Commissione e presieduto dall’on. Boato, ma – come è noto – l’Assemblea della Camera dei deputati, per l’anticipata e definitiva interruzione dei lavori, non ha esaminato l’articolato sul Sistema delle garanzie approvato dalla Commissione parlamentare per le riforme costituzionali, come risultante dagli emendamenti approvati nella sessione autunnale conclusasi il 4 novembre 1997.

Nel corso della XVI legislatura (2008-2013), il Governo Berlusconi IV (2008-2011) presentò il disegno di legge costituzionale A.C. 4275, incardinato dinanzi alle Commissioni riunite Affari costituzionali e Giustizia della Camera e volto anch’esso a riformare la parte II della Costituzione, auspicando una separazione netta delle carriere tra giudici e pubblici ministeri, con una disciplina differenziata in ordine all’autonomia e all’indipendenza del pubblico ministero, e prevedendo per i primi e per i secondi due distinti CSM, con funzioni specifiche e con la parità tra membri togati e laici[93]. Veniva, inoltre, modificato il principio dell’esercizio obbligatorio dell’azione penale, attribuendo alla legge la determinazione dei criteri per tale esercizio. Questo disegno di legge prevedeva anche una diversa ripartizione delle attribuzioni del CSM, individuando 3 diversi organi: il Consiglio superiore della magistratura giudicante al quale erano attribuite le funzioni relative allo status dei giudici; il Consiglio superiore della magistratura requirente, al quale erano attribuite le funzioni relative allo status dei pubblici ministeri; la Corte di disciplina della magistratura giudicante e requirente, cui spettava la funzione disciplinare relativamente a tutti i magistrati. Nei primi due Consigli il rapporto tra il numero dei membri “togati” (eletti dai giudici) e il numero membri “laici” (eletti dal Parlamento) era di parità, in luogo dell’attuale rapporto di 2/3 di membri togati e 1/3 di membri laici, con i primi eletti previo sorteggio degli eleggibili. I Consigli non avrebbero potuto, infine, adottare atti di indirizzo politico né esercitare funzioni diverse da quelle previste dalla Costituzione, introducendo una deroga al principio di inamovibilità dei magistrati, con la previsione che i Consigli superiori possano destinare i magistrati ad altre sedi, in caso di eccezionali esigenze, individuate dalla legge, attinenti all’organizzazione e al funzionamento dei servizi relativi alla giustizia.

Anche questo disegno di legge non è arrivato all’esame dell’Assemblea della Camera.

L’iniziativa popolare A.C. 14, promossa e presentata su impulso dell’Unione delle Camere Penali Italiane nella XVIII legislatura (2018-2022), mirava a stabilire una chiara separazione delle carriere tra magistrati giudicanti e requirenti. Questa proposta ha avuto una genesi significativa, poiché è stata sostenuta da un movimento di opinione che vedeva nella separazione delle carriere un passo fondamentale per rafforzare l’imparzialità del sistema giudiziario[94].

La proposta, innanzitutto, prevedeva due concorsi separati per l’accesso alle carriere giudicanti e requirenti, introducendo un percorso professionale iniziale differente per i giudici e i pubblici ministeri. Si proponeva, poi, la creazione di due distinti organi di autogoverno, ovvero due CSM, uno per i giudici e uno per i PM, garantendo così un’autonomia specifica per ciascuna funzione, riducendo il rischio di influenze reciproche all’interno della magistratura. Si chiedeva, infine, una modifica dell’art. 112 della Costituzione, rivedendo il principio dell’obbligatorietà dell’azione penale con l’introduzione di criteri legislativi per guidarne l’esercizio al fine di limitare la discrezionalità di fatto del PM e di rendere più trasparente l’azione penale esercitata.

L’A.C. 14 è stato esaminato dalla Commissione affari costituzionali a partire dal 20 febbraio 2019, terminando l’esame nella seduta del 23 luglio 2020, senza tuttavia aver proceduto alla votazione degli emendamenti né al conferimento del mandato al relatore. L’Assemblea, nella seduta del 30 luglio 2020, ha deliberato il rinvio del provvedimento in Commissione che ha nuovamente esaminato il provvedimento nelle sedute del 15 e del 22 settembre 2021. L’esame non ha avuto, quindi, ulteriore seguito a livello parlamentare.

Tutte le proposte di riforma passate in rassegna hanno in comune la necessità di creare due distinti Consigli Superiori e di equilibrarne la composizione rivedendo il rapporto di forze tra togati e laici, con l’intento di evitare influenze indebite e garantire un’effettiva autonomia.

Da queste continue e costanti discussioni sulla opportunità di adeguare l’ordinamento giudiziario a criteri di indipendenza e imparzialità più stringenti derivano le proposte di modifica avanzate nell’attuale Legislatura che, in particolare, hanno recuperato e aggiornato le idee emerse dalla proposta A.C. 14 della precedente.

E infatti, mentre le proposte A.C. 23, A.C. 434 e A.C. 824 ricalcano il testo dell’iniziativa popolare A.C. 14, includendo misure come la separazione dei Consigli Superiori e la modifica della composizione della componente elettiva, garantendo un maggiore equilibrio tra laici e togati, l’A.C. 806 – sebbene sia simile nelle finalità alle proposte citate – introduce alcune variazioni riguardo alla nomina dei componenti e alla presidenza dei due Consigli.

Infine, in data 13 giugno 2024, il Presidente del Consiglio dei ministri, On. Giorgia Meloni, e il Ministro della Giustizia, On. Carlo Nordio, hanno presentato alla Camera dei deputati il disegno di legge costituzionale A.C. 1917, proponendo la modifica del Titolo IV della Costituzione e recuperando temi già dibattuti durante l’Assemblea Costituente, come la separazione delle carriere, l’autogoverno della magistratura e l’equilibrio dei poteri. Questo Disegno di legge di revisione costituzionale è stato approvato, in sede di prima deliberazione, dalla Camera dei deputati il 16 gennaio 2025 e, passato al Senato, l’Assemblea dei senatori lo ha approvato definitivamente, in sede di quarta deliberazione, nella seduta del 30 ottobre 2025 (disegno di legge costituzionale n.1353). Visto che nel corso della seconda votazione di ciascuna delle Camere la legge non è stata approvata a maggioranza di due terzi dei suoi componenti, sarà necessario il referendum popolare confermativo (che, come è noto, non è soggetto al raggiungimento del quorum della maggioranza dei voti validamente espressi), fissato per il prossimo 22 marzo 2026.

Questa legge costituzionale, sulla falsariga dei precedenti disegni di legge, introduce una divisione tra il Consiglio Superiore della Magistratura dei giudici e quello dei pubblici ministeri, con l’obiettivo di separare le carriere per garantire una maggiore imparzialità e indipendenza tra chi giudica e chi accusa. Questa legge mantiene, inoltre, l’idea del reclutamento tramite concorso pubblico, garantendo una preparazione tecnica adeguata e proteggendo l’indipendenza della magistratura. L’introduzione di una sezione disciplinare autonoma e la creazione di un’Alta Corte disciplinare mirano, poi, a rafforzare le garanzie di indipendenza dei magistrati e prevenire interferenze esterne. Questo sistema separato di disciplina è in linea con la necessità di evitare condizionamenti sul lavoro dei magistrati.

La riforma tocca anche l’esercizio dell’azione penale, affrontando la questione dell’obbligatorietà stabilita dall’art. 112 della Costituzione. Pur mantenendo questo principio, la legge suggerisce un’interpretazione che preveda maggiore trasparenza e chiarezza nell’esercizio della discrezionalità da parte dei PM. L’idea è evitare che la separazione delle carriere si traduca in una eccessiva autonomia dei PM, che potrebbero influenzare l’indirizzo politico attraverso le loro azioni investigative.Questa legge, pur cercando di rispondere a problemi storici di commistione delle carriere, ovviamente apre nuovi interrogativi sull’equilibrio dei poteri e sul possibile impatto di una separazione rigida. Critiche e raccomandazioni suggeriscono la necessità di un monitoraggio attento per bilanciare l’indipendenza del sistema giudiziario e prevenire derive di strapotere[95].

12. Conclusione: l’ontologia del giudice. Inutile negare che l’equilibrio ideale sarebbe un sistema dove la magistratura sia indipendente, ma anche trasparente e responsabile delle proprie azioni ed è altrettanto innegabile che la separazione delle carriere può essere la soluzione per superare solo alcune delle criticità del sistema giudiziario italiano. La commistione dei ruoli, le ingerenze indebite e la potenziale (recte, latente) parzialità del giudice sono questioni che vanno definitivamente risolte nella certezza che il sistema democratico pretende ancora oggi un magistrato indipendente dagli altri poteri e un giudice “sereno”.

Il lavoro di un giudice è ontologicamente diverso da quello di chiunque altro, perché – a differenza di tutte le altre pubbliche funzioni e, in particolare, dell’accusa e della difesa – il giudice sa di avere onore, diritto e modo di incidere direttamente, profondamente e irreversibilmente sulla vita di altre persone. Questa innegabile realtà porta con sé, però, un corollario di immediata percezione: non basta la preparazione giuridica a “fare un giudice”. La difficilissima arte di giudicare l’uomo, infatti, rende quello del giudice uno dei mestieri più complessi e delicati all’interno della società, in quanto, se è vero che la preparazione tecnica costituisce la base imprescindibile per l’applicazione corretta delle leggi, è altrettanto certo che il giudice deve essere, anzitutto, un uomo capace di comprendere altri uomini, perché – per dirla alla Sciascia – “un fatto è un sacco vuoto. Bisogna metterci l’uomo e la persona perché stia su”[96].

Il ruolo di chi è chiamato a giudicare, dunque, richiede un equilibrio raro tra competenza tecnica e qualità umane, all’interno del quale la fatidica “terna del 12”, necessaria a superare la temuta prova scritta del concorso di accesso alla magistratura, non dovrebbe costituire nient’altro che la base di partenza. Un giudice – com’è scontato – deve conoscere a fondo il diritto: senza questa padronanza, infatti, il rischio sarebbe quello di cadere nell’arbitrarietà, di emettere sentenze che tradiscono lo spirito delle norme o addirittura violano i principi fondamentali.

Tuttavia, la tecnica giuridica da sola non basta, poiché giudicare significa “mettersi in ascolto”: l’empatia, la capacità di comprendere il contesto umano e sociale all’interno del quale si muovono le azioni altrui, la volontà di interrogarsi, dubitare e approfondire, l’attitudine a maneggiare il materiale umano oltre alle pagine dei codici, accompagnata dall’abilità nel guardare le cose dalla giusta distanza, con equità e saggio equilibrio, facendo tesoro del proprio bagaglio umano e personale senza, però, consentire che lo stesso prenda il sopravvento su quanto viene offerto dalla rappresentazione del processo, sono tutte qualità indispensabili per un giudice che voglia non solo sentirsi preparato ma tentare anche di essere giusto.

Giudicare un altro essere umano impone di avere il coraggio dell’incertezza[97], costringendo inevitabilmente un essere fallibile, proprio in quanto umano, a spingersi oltre le indicazioni – per quanto precise e dettagliate – fornite dalla legge e a muoversi nel campo dell’interpretazione, fino ad assumersi la gravosa responsabilità di decidere ed esponendosi così, potenzialmente, all’errore. La consapevolezza di questa fallibilità è senz’altro una qualità preziosa, perché impedisce al giudice di cedere all’arroganza del potere o alla tentazione di giudicare con leggerezza e gli impone, al contrario, l’imperativo etico di convivere con la costante consapevolezza che il giudicare i propri simili non è altro che “una dolorosa necessità … un continuo sacrificarsi all’inquietudine, al dubbio”[98].

Ecco, dunque, la sfida emotiva: decidere del destino di una persona è un compito gravoso che richiede una straordinaria forza interiore. Chi giudica l’altro, auspicabilmente, dovrebbe possedere – o, quantomeno, riuscire a ritrovare in sé nel momento in cui è chiamato a svolgere le sue funzioni – la fermezza di spirito e l’autorevolezza morale necessarie per elevarsi al di sopra delle parti, sapientemente mescolate alla serenità e all’equilibrio che consentono di sopportare il peso delle proprie decisioni senza perdere lucidità e, al tempo stesso, senza cedere al cinismo.

E infine, l’elemento cruciale delle nostre digressioni: la capacità di mantenere l’imparzialità. Il giudice è l’arbitro del processo, chiamato ad assumere una posizione neutrale e a conservare una rigorosa indipendenza non solo dalle parti del processo, ma anche dalle proprie opinioni personali e da eventuali pressioni esterne.

Ebbene, è proprio questa caratteristica che distingue, nella sua assoluta peculiarità, la figura del giudice da ogni altro protagonista della scena del processo e, in ultima analisi, dal “collega” magistrato del pubblico ministero.

Il sistema, infatti, funziona correttamente e si mantiene in equilibrio solo a patto di non perdere di vista la netta separazione ontologica, prima ancora che funzionale, tra la carriera del giudice e quella del pubblico ministero: terzo e imparziale il primo, parte attiva il secondo. Il compito di giudicare e quello di accusare, infatti, sono distinti da una netta differenza di natura e funzione che rende i due ruoli complementari, ma profondamente diversi: il giudice è chiamato ad essere neutrale ed equidistante dalle parti, mentre il pubblico ministero, pur operando con criteri di obiettività, resta comunque caratterizzato da una logica di parte e svolge un ruolo schiettamente accusatorio.

Indubbiamente, il fatto che giudici e pubblici ministeri appartengano alla stessa magistratura, condividendo percorso formativo e concorsuale, favorisce quell’uniformità di formazione giuridica e culturale volta a garantire che le due figure condividano un comune senso di responsabilità verso la giustizia. Tuttavia, questa condivisione non dovrebbe mai rischiare di diventare sovrapposizione: spinta sino alla possibilità di passare dalla funzione requirente a quella giudicante nel corso della carriera, essa potrebbe generare il pericolo, anche solo percepito, di una vicinanza non solo culturale ma anche operativa tra accusa e giudizio, rischiando di minare la fiducia del cittadino – fruitore finale del sistema-giustizia e spesso non dotato di tutti gli strumenti necessari a comprenderla – nell’assoluta imparzialità del giudice, pilastro fondamentale di uno Stato di diritto.

L’assoluta specificità e il delicatissimo ruolo del giudice presuppongono un’attitudine del tutto peculiare e implicano un percorso di formazione tanto complesso, articolato e variegato da imporre all’uomo chiamato a giudicare un altro uomo di imparare – nei limiti del necessario e del possibile – a concentrare i propri sforzi esclusivamente o quantomeno prioritariamente sul gravoso compito di mantenersi elevato al di sopra del conflitto processuale, evitando rigorosamente di farsi trascinare, più o meno consapevolmente, dalla logica di una delle parti impegnate in quel conflitto[99].

Si comprende, dunque, che la prospettiva di separare nettamente le carriere di giudici e pubblici ministeri potrebbe apportare benefici significativi non solo in termini di efficienza del sistema – rafforzando l’autonomia del giudice rispetto a qualsiasi possibile influenza, diretta o indiretta, dell’accusa nonché in termini di maggiore specializzazione delle competenze e delle rispettive funzioni – ma soprattutto potrebbe offrire la percezione di una più netta equidistanza del giudice sia rispetto all’accusa che alla difesa e, dunque, di un sistema in cui l’accusare e il giudicare non rischiano in alcun modo di confondersi.

Da ultimo, se la separazione delle carriere viene bilanciata con misure che evitino il rischio di influenze esterne, in special modo politiche, sul pubblico ministero e preservino un sistema di controlli incrociati che garantisca la democraticità e l’efficacia del sistema giudiziario[100], la sfida sarà vinta e vi sarà un punto di equilibrio che tuteli sia l’indipendenza della magistratura sia l’efficacia e l’imparzialità del processo penale, evitando derive oligarchiche o eccessive ingerenze da parte del potere politico[101].

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[1] Sul punto, diffusamente, G. Riccio, La procedura penale. Tra storia e politica, Esi, Napoli, 2010, p. 153 e ss.

[2] Sulla natura del processo penale e sulla sua essenza di iudicium publicum, F. Carnelutti, La pubblicità del processo penale, in Riv. dir. proc., 1955, p. 1. Sul contraddittorio come fine e garanzia dell’oralità, si veda A. De Marsico, Diritto processuale penale, a cura di G. D. Pisapia, IV, Napoli, 1966, p. 237.

[3] Sulla formazione del codice di procedura penale piemontese rimando a I. Soffietti, Il codice di procedura criminale sardo del 1847-48: dai modelli a modello, in Rivista di Storia del Diritto Italiano, anno LXXX (2007), p. 436. Sullo Statuto Albertino e sul passaggio alla monarchia costituzionale che mutò la compagine statale sabauda e influì sulla seguente produzione legislativa, I. Soffietti, I tempi dello Statuto albertino. Studi e fonti, Torino, 2004, p. 48 e ss.

[4] La vaghezza del dettato costituzionale lasciava aperta la porta a differenti interpretazioni sui rapporti che la magistratura avrebbe dovuto tenere con il governo, e questo fu, a tutti gli effetti, uno dei primi problemi che si posero a partire dall’autunno 1848. La sinistra democratica, che considerava i giudici togati gli esponenti di punta di quell’ambiente conservatore, cattolico e assolutista che aveva fatto della magistratura l’ordine depositario dei valori fondamentali della società, misero subito in discussione le norme costituzionali che garantivano l’indipendenza e l’autonomia della magistratura dall’esecutivo. La polemica, per quanto limitata al piano politico, rifletteva anche gli interessi materiali della base elettorale democratica, composta in buona parte da avvocati, intenzionati a rivalersi sull’aristocrazia cadetta che fino ad allora aveva monopolizzato le cariche più prestigiose della magistratura, considerandole un impegno fondato sul senso dell’onore, della tradizione, della lealtà e della devozione all’istituto monarchico. Sul punto, M. D’Addio, Politica e magistratura (1848-1876), Milano, 1966, p. 13 e ss.

[5] Questo caso, in cui il magistrato fu accusato di comportamenti non conformi alle direttive politiche e fu per questo successivamente punito, rappresentò uno degli esempi più lampanti dell’intromissione dell’esecutivo nel sistema giudiziario (M. D’Addio, op. cit., p. 32).

[6] In quanto “rappresentante del potere esecutivo presso l’autorità giudiziaria”, i compiti del pubblico ministero comprendevano anche funzioni di controllo generale sull’operato della magistratura giudicante, così G. Alessi, Il processo penale. Profilo storico, Bari, 2001, p. 170.

[7] Diffusamente, S. Montaldo, Dal vecchio al nuovo Piemonte, in U. Levra (a cura di), Cavour, l’Italia e l’Europa, Il Mulino, Bologna, 2011, p. 48.

[8] Si veda, a titolo esemplificativo, l’Archivio Storico di Torino (AST), Magistrato d’Appello di Torino, Sentenze penali dell’anno 1851, n. 1869, pp. 129-134, recto e verso: sentenza nella causa penale contro Aliprandi Giovanni Battista, 11 febbraio 1851.

[9] Sulla nascita del movimento abolizionistico nel Regno di Sardegna si veda M. Da Passano, La pena di morte nel Regno d’Italia (1859-1889), Materiali per una storia della cultura giuridica, XXII, 1992, p. 579-589.

[10] Ben presto, il principio della pubblicizzazione della giustizia si rivelò foriero di tensioni: si lamentò la voga di trasformare le aule di udienza, con il consenso o addirittura il favore dei magistrati, in teatri per “allettare le turbe”, il fatto che il pubblico si dimenticasse della vittima, assente, e finisse per simpatizzare con il reo chiedendone l’assoluzione, e si arrivò persino a denunciare la pubblicità dei dibattimenti come un fattore criminogeno, ponendo l’accento sulla suggestione che colpiva chi era, per struttura psichica, già predisposto al delitto, sul punto si veda L. Lacchè, Una letteratura alla moda. Opinione pubblica, “processi infiniti” e pubblicità in Italia tra Otto e Novecento, in M. N. Miletti (a cura di), Riti, tecniche, interessi. Il processo penale tra Otto e Novecento.  Atti del convegno. (Foggia, 5-6 maggio 2006), Milano, 2006, p. 479.

[11] Per il periodo preso in esame, il fulcro normativo è costituito dall’ordinamento Rattazzi (R.d. n. 2629, 6 dicembre 1865) che, salvo le modifiche dovute a Zanardelli (1890) e a Orlando (1907 e 1908), è destinato a sopravvivere sino all’entrata in vigore del Regolamento Ovidio (R.d. n. 2789, 30 dicembre 1923). Sull’evoluzione degli ordinamenti giudiziari in Italia e sul relativo insegnamento universitario: L’ordinamento giudiziario: modelli storici, comparativi e materiali per una riforma, a cura di A. Giuliani e N. Picardi, Rimini, Maggioli, 1984-1985; E. Dezza, Gli ordinamenti giudiziari in Italia nell’età della codificazione, in ID., Saggi di storia del diritto privato, Milano, Giuffrè, 1992, pp. 159-195; F.A. Genovese, L’ordinamento giudiziario fra ‘scienza’ e ‘politica’ nelle enciclopedie giuridiche di fine ottocento, in Enciclopedia e sapere scientifico. Il diritto e le scienze sociali nell’Enciclopedia giuridica italiana, a cura di A. Mazzacane, P. Schiera, Bologna, Il Mulino, 1990, pp. 253-79; Id., Introduzione allo studio dell’ordinamento giudiziario, Urbino, L’asterisco, 1996; Id., L’ordinamento giudiziario Rattazzi e il pensiero di Giuseppe Pisanelli, in Giuseppe Pisanelli, La scienza del processo, cultura delle leggi e avvocatura tra periferia e nazione, a cura di C. Vano, Napoli, Jovene, 2005, pp. 39 e ss. In generale, condividendo la convinzione di Gustavo Zagrebelsky, si può dire che, per lungo tempo, le norme sulla responsabilità disciplinare dei magistrati sono sostanzialmente uniformi e riproducono in modo analogo disposizioni che in parte possono farsi addirittura risalire alla legge Siccardi del 18 maggio 1851, n. 1186 e vigenti ben oltre l’entrata in vigore della Costituzione repubblicana (sul punto, G. Zagrebelsky, La responsabilità disciplinare dei magistrati: alcuni aspetti generali, in Rivista di diritto processuale, 1975, pp. 416-17).

[12] G. Melis, Poche note sugli studi di storia della magistratura nello stato liberale, in La Magistratura italiana tra età liberale e fascismo, Anno 51, n. 4,ottobre-dicembre 2010, pp. 809-818; L. Lacchè, Una letteratura alla moda, cit.; A. Meniconi, Politica e magistratura nella biografia di Carlo Lozzi, magistrato postunitario, in Le Carte e la Storia, 2011, 2, p. 26-44; F. Venturini, Un “sindacato” di giudici da Giolitti a Mussolini. L’Associazione generale fra i magistrati italiani 1909-1926, Bologna, 1987.

[13] L. Lacchè, Italian Legal History: a survey of recent trends and themes (2006-2017), in Zeitschrift für Neuere Rechtsgeschichte, 2018, 40, 3-4, p. 280-295. In Italia, agli inizi del Novecento, si coglie con chiarezza una significativa convergenza tra diversi piani dell’esperienza giuridica: da un lato, alcune rilevanti pratiche di esercizio della giurisdizione; dall’altro, un’intensa riflessione dottrinale sull’ufficio del giudice, sull’interpretazione del diritto e sul ruolo della giurisprudenza. A questo processo si accompagnano le riforme Orlando del 1907-1908, che introducono il Consiglio superiore della magistratura, rafforzano il potere disciplinare e sanciscono l’inamovibilità assoluta dei magistrati (A. Meniconi, Storia della magistratura in Italia, Bologna, 2012, p. 113-130). Nel medesimo contesto si colloca, infine, la fondazione, nel 1909 a Milano, del primo nucleo dell’Associazione Generale dei Magistrati Italiani (F. Venturini, op. loc. cit.). Per uno studio sulle origini della figura del pubblico ministero si veda G. Amato, Individuo e autorità nella disciplina della libertà personale, Milano, 1967, 204 ss. ed anche G. Bartellini Moech, Il pubblico ministero dallo stato liberale allo stato fascista. Significato di un ordinamento leggi e circolari 1865-1941, Roma, 1966.

[14] V. Zagrebelsky, La magistratura ordinaria dalla Costituzione ad oggi, in Storia d’Italia Annali 14 Legge Diritto Giustizia, a cura di L. Violante, Torino, 1998, p. 713 e ss.

[15] Nel passaggio dall’età liberale al periodo fascista si assiste a una significativa trasformazione del modello di giudice: da un giudice del tutto integrato nella classe politica e nella élite della sua epoca, proprio dell’età liberale, si è passato a un modello di giudice essenzialmente tecnico, nel senso che reputava un valore la sua separatezza dalle ideologie politiche, pur nella condivisione di un quadro di valori ben preciso, proprio del periodo fascista, ma prima ancora di quello liberale, nel senso della continuità. Del resto, l’ordinamento giudiziario Oviglio del 1923, pur presentato all’epoca come riforma fascista, rappresentò solo una sistemazione organica (con interpolazioni di matrice illiberale) della normativa precedente, le cui basi risiedevano a loro volta nell’ordinamento liberale del 1865 (sino ad arrivare a quello piemontese Rattazzi del 1859). Tuttavia, questa sorprendente continuità, anziché dimostrare una sorta di “ispirazione liberale della legislazione fascista sull’ordinamento giudiziario”, consente di capire quanto fosse, al contrario, autoritaria la legislazione liberale (M. Taruffo, La giustizia civile in Italia dal ’700 a oggi, Bologna, 1980, p. 280). Questo sistema mantenne siffatta continuità sino all’entrata in vigore della Costituzione, sebbene il modello “tecnico” continuò anche in ragione della lenta attuazione della Costituzione (con la nascita del Consiglio superiore della magistratura solo nel 1958) e delle tensioni degli anni Sessanta e Settanta, che contribuirono tuttavia a provocare l’avvio della democratizzazione dell’ordine giudiziario e l’ingresso dei principi costituzionali nella giurisprudenza (sul punto, diffusamente, A. Meniconi, Verso l’indipendenza della magistratura (1944-1948), in Riv. trim. dir. pubbl., 2018, 1, p. 395-432).

[16] Per una bibliografia non esaustiva sul CSM: S. Bartole, Autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario, Padova, 1964; M. Bessone-V. Carbone, Consiglio superiore della magistratura,in Digesto delle discipline pubblicistiche, III, Torino 1989, p. 453-466; E. Bruti Liberati-L. Pepino, Autogoverno o controllo della magistratura? Il modello italiano di Consiglio superiore, Milano, 1998, p. 20-21; R. Canosa-P. Federico, La magistratura italiana dal 1945 ad oggi, Bologna, 1974, p. 178-179; L. Daga, Il Consiglio superiore della magistratura, Napoli, 1973, p. 183; G. Ferri, Il Consiglio superiore della magistratura e il suo Presidente, Padova, 1995; A. Gustapane, L’autonomia e l’indipendenza della magistratura ordinaria nel sistema costituzionale italiano. Dagli albori dello Statuto albertino al crepuscolo della bicamerale, Milano, 1999; P. Glinni, Il Consiglio superiore della magistratura: funzione e struttura, Roma, 1959; A. Pizzorusso, Il Consiglio superiore della magistratura nella forma di governo vigente in Italia, in Questione giustizia, III, 1984, p. 281-306; F. Rigano, Costituzione e potere giudiziario. Ricerca sulla formazione delle norme costituzionali, Padova, 1982; F. Santosuosso, Il Consiglio superiore della magistratura Principi e precedenti: legge istitutiva 24 marzo 1958 n. 195. Commento, Prefazione di Andrea Torrente, Milano, 1958, p. 88; S. Sicardi, Il conflitto di attribuzione tra Consiglio superiore della magistratura e ministro della giustizia, Torino, 1993; R. Teresi, Il Consiglio superiore della magistratura. Venticinque anni di applicazione della legge 24 marzo 1958 n. 195, Napoli, 1984, p. 105; Id., La riforma del Consiglio superiore della magistratura, Napoli, 1994; A. Torrente, Consiglio superiore della magistratura, in Enciclopedia del diritto, IX, Milano, 1961, p. 327-338; G. Verde, L’amministrazione della giustizia fra ministro e Consiglio Superiore, Padova, 1990; G. Volpe, Ordinamento giudiziario generale, in Enciclopedia del diritto, XXX, Milano, 1980, p. 843-880; Id., Consiglio superiore della magistratura, in Enciclopedia del diritto, IV agg., Milano, 2000, p. 380 e ss.

[17] Dopo il tormentato iter di approvazione della legge istitutiva promulgata il 24 marzo 1958, il Csm fu istituito e poté insediarsi il 18 luglio 1959. Le elezioni dei membri togati si svolsero il 18 gennaio 1959 mentre il Parlamento, convocato in seduta comune il 12 febbraio, impiegò molto tempo per trovare un accordo e riuscì a eleggere i sette consiglieri laici solo al quinto scrutinio, il 2 luglio 1959. L’elevato quorum richiesto per l’elezione dei membri laici implicava la necessità di un accordo tra le forze politiche. In particolare, la Dc comprese che avrebbe dovuto concordare la scelta dei consiglieri con le sinistre – Pci e Psi – oppure, volendole escludere, avrebbe dovuto accettare un accordo con tutti gli altri partiti e, quindi, anche con il Msi. La scelta cadde inevitabilmente sulla prima soluzione (sul punto R. Niva, La storia e la laboriosa nascita del Consiglio superiore della magistratura, in Montecitorio, XIII (1959), nn. 6-7, p. 3-10).

[18] S. Bartole, Consiglio superiore della magistratura, in Novissimo Digesto italiano,Appendice, II, Torino 1981, p. 459 ss.

[19] La legge istitutiva del Csm del 24 marzo 1958 suscitò immediatamente aspre critiche da parte della magistratura e della dottrina che manifestarono dubbi di incostituzionalità (sul punto, M. Berutti, Questioni di legittimità costituzionale di alcune norme della legge sul Consiglio superiore della magistratura, in Magistrati o funzionari? Atti del Symposium ‘Ordinamento giudiziario e indipendenza della magistratura’, a cura di Giuseppe Maranini, Milano 1962, p. 388-396. Sugli orientamenti in dottrina si veda L. Daga, Il Consiglio superiore della magistratura, cit., p. 239 ss.). In particolare l’ampiezza dei poteri del Ministro della giustizia – il quale deteneva il monopolio dell’iniziativa delle delibere del Csm in materia di «assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti e promozioni e su ogni altro provvedimento sullo stato dei magistrati» (artt. 10, comma 1, e 11, comma 1) – appariva in contrasto con gli artt. 104, comma 1, 105 e 110 della Costituzione e perciò lesiva della indipendenza della magistratura («la disposizione appariva chiaramente in contrasto con lo spirito e la lettera della Costituzione . . . attraverso l’esercizio del potere di iniziativa il Ministro era in grado, anche con la semplice inerzia, di realmente vanificare e comunque limitare l’autonomia dell’organo di auto-governo nello specifico settore», R. Teresi, Il Consiglio superiore della magistratura, cit., p. 105). Con tali disposizioni si giungeva «ad interventi così penetranti da negare, non pure il carattere costituzionale dell’organo, ma contrastare l’esercizio della stessa sua attività amministrativa, negando all’organo persino quell’autonomia nell’esercizio dell’azione diretta al conseguimento dei propri fini istituzionali che è riconosciuta … al più modesto Consiglio di amministrazione del più modesto ente pubblico» (G. M. De Francesco, La legge italiana istitutiva del Consiglio superiore della magistratura, in Magistrati o funzionari?, cit., p. 368. «Si viene in tal modo a negare – proseguiva l’Autore – al Consiglio superiore della magistratura, non solamente il suo carattere di organo costituzionale, ma non lo si riconosce neppure quale organo che abbia tutti gli attributi normali di un qualsiasi organo collegiale amministrativo», p. 372). La legge, osservò ironicamente Giuseppe Ferrari, «ebbe la rara ventura di raccogliere la unanimità dei dissensi, quando sull’insieme della disciplina, quando su taluni aspetti puntuali di essa, sia prima, sia nel corso, sia dopo l’approvazione: tanto che l’argomento decisivo in favore fu la considerazione che, tutto sommato, una legge qualsiasi valeva meglio di nessuna legge, perché finalmente si desse vita, a dieci anni dalla entrata in vigore della Costituzione, all’organo da quest’ultima previsto nell’art. 104» (G. Ferrari, Poteri del Csm. Relazione al Convegno di studi per la riforma del Csm, Catania, 5-7 giugno 1969, in F. Colitto, Il Consiglio superiore della magistratura: i primi tre quadrienni, Campobasso 1973, p. 28). Degli innumerevoli interventi in dottrina ci limitiamo a ricordare quelli di Giuseppe Maranini, il quale parlò di «legge eversiva», con la quale «gli imperativi costituzionali furono … brutalmente violati» (G. Maranini, Giustizia in catene, Milano 1964, p. 26.), per concludere, «anche se seguitiamo a chiamarlo Consiglio superiore in realtà è la Corte di cassazione» (G. Maranini, Magistrati o funzionari?, cit., 417. Il Csm istituito dalla legge del 1958 era – secondo l’Autore – un organo «deformato e paralitico», G. Maranini, Storia del potere in Italia 1848-1967, Firenze 1967 (rist. Milano 1995), p. 456. L’Autore riteneva che «in luogo di dare leale attuazione alla costituzione, quella legge (approvata, fra l’altro, dalla camera in commissione deliberante!) costituiva un aperto tentativo di demolire la costituzione, perseguendo fini esattamente opposti a quelli che il costituente aveva voluto. […] la legge 24 marzo 1958 nel suo insieme e in tutte le sue essenziali disposizioni, procede in senso opposto, e mira a consolidare la struttura gerarchica (nell’interno dell’ordine giudiziario e nei confronti del governo), che la magistratura ha ereditato dalla tradizione borbonica, austriaca, napoleonica. Il Consiglio superiore nasce deformato e paralitico»). Si può senz’altro affermare che la legge istitutiva fu «redatta in termini tali da stravolgere le indicazioni espresse dalle disposizioni costituzionali al fine di rendere possibile, almeno in certa misura, la conservazione del rapporto di dipendenza della magistratura dal Ministro della giustizia che aveva caratterizzato il periodo anteriore» (A. Pizzorusso, L’organizzazione della giustizia in Italia. La magistratura nel sistema politico e istituzionale, II ed., Torino 1990, p. 38-39. «Questo obiettivo – continua l’Autore – fu perseguito, da un lato, conservando al ministro una serie di poteri, principali dei quali furono quelli consistenti nell’esercizio in via esclusiva dell’iniziativa rispetto ai provvedimenti attributi alla competenza del Consiglio e, in taluni casi, nella partecipazione a talune decisioni, vincolate al conseguimento del ‘concerto’ col ministro stesso. Dall’altro lato, questo obiettivo fu perseguito assegnando all’alta magistratura una rappresentanza prevalente all’interno del Consiglio: era ovvio infatti che i magistrati di grado più elevato, per il fatto di essersi formati sotto l’ordinamento anteriore e di avere ricevuto in base ad esso promozioni e riconoscimenti, risultavano più disponibili a mantenere i tradizionali legami col potere esecutivo o comunque si trovavano più facilmente in concordanza di vedute con i governi conservatori che in quel periodo reggevano il paese»). Il Legislatore, forzando l’interpretazione delle norme costituzionali, intese attenuare il più possibile l’effettività dell’auto-governo della magistratura garantendo: a) l’esercizio di forme di controllo dell’esecutivo sulla magistratura, grazie alla rilevanza delle funzioni del Ministro della giustizia nei lavori del Csm; b) la preponderanza dei magistrati di cassazione – di orientamento più conservatore e quindi ideologicamente affini alla politica governativa – nell’ambito della componente togata del Csm (La legge «metteva il Consiglio sotto la tutela del ministro, proprio per i provvedimenti che rappresentano il cuore della sua competenza. La disposizione era evidentemente lesiva dell’autonomia della magistratura», V. Zagrebelsky, La magistratura ordinaria, cit., p. 748). Anche Livio Paladin ritiene che il Csm abbia «visto sminuito il proprio ruolo, falsata la propria composizione, compresse le proprie attribuzioni, per effetto della legge istitutiva … ciò contribuisce a far capire per quali ragioni la legge istitutiva sia stata radicalmente ed immediatamente contestata, nel merito politico e sullo stesso terreno della legittimità costituzionale, da parte dei più vari giuristi e magistrati», L. Paladin, Per una storia costituzionale dell’Italia repubblicana, Bologna 2004, p. 148-149). Il 12 dicembre 1963 la Corte costituzionale emanò la sentenza n. 168, con la quale dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 11, co. 1, della legge del 24 marzo 1958 («nelle materie indicate al n. 1 dell’art. 10 il Consiglio superiore delibera su richiesta del Ministro di Grazia e giustizia»), che negava al Csm il potere d’iniziativa in materia di «assunzioni, assegnazioni di sedi e di funzioni, trasferimenti e promozioni e su ogni altro provvedimento sullo stato dei magistrati» (art. 10, comma 1), per attribuirlo al solo Ministro della giustizia. Si trattava delle disposizioni che più avevano limitato l’azione del Csm e posto il Consiglio stesso «sotto la tutela del Ministro, proprio per i provvedimenti che rappresentano il cuore della sua competenza» (V. Zagrebelsky, La magistratura ordinaria, cit., p. 748). La sentenza ampliò considerevolmente i poteri del Csm e modificò i suoi rapporti con l’esecutivo, consentendogli di operare nella pienezza delle funzioni attribuite dalla Costituzione.

[20] La Corte costituzionale ha progressivamente riconosciuto l’art. 112 Cost. non solo come elemento che concorre a garantire l’indipendenza del pubblico ministero, ma come fonte stessa della sua indipendenza nell’esercizio delle funzioni. Il punto di partenza può essere individuato nella sentenza n. 84 del 1979 (sul punto, S. Bartole, Prospettive nuove in tema di pubblico ministero?, in Giurisprudenza costituzionale, n. 1, 1979, p. 871 e ss.; cfr. G. Monaco, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, Giuffrè, Milano, 2003, p. 297-298). L’importanza della pronuncia si comprende da un duplice punto di vista. In primo luogo, la Corte specifica che l’art. 112 Cost. non attribuisce il monopolio dell’azione penale al pubblico ministero., ma comporta l’illegittimità delle disposizioni che prevedono la titolarità esclusiva dell’azione penale in capo a organi diversi dal pubblico ministero. In secondo luogo, ed è questo profilo a rilevare in questa sede, il Giudice delle leggi, nel richiamare il principio de quo, si sofferma sul fatto che l’art. 112 Cost. sia stato inserito per “garantire da un lato, l’indipendenza del pubblico ministero nell’esercizio della propria funzione, e, dall’altro, l’uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale” (ex multis, G. Monaco, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, cit., p. 299; cfr. N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, Zanichelli, Bologna, 2014 (IV Ed.), p. 235). Proprio questi ultimi argomenti vengono ripresi e sviluppati nella celebre sentenza n. 88 del 1991 (si veda, in particolare, in G. Conso, Pubblico ministero e accusa penale. Problemi e prospettive di riforma, Zanichelli, Bologna, 1979, p. 81 e ss.; cfr. A. Cassiani, Il potere di avocazione. Profili ordinamentali dell’ufficio del pubblico ministero, Cedam, Padova, 2009, pp. 53-54), che “assume un ruolo centrale nella giurisprudenza della Corte in materia di azione penale” (G. Monaco, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, cit., p. 299-300). L’importanza di questa pronuncia risiede nel fatto che, per la prima volta, la Corte riconosce nell’art. 112 Cost. la fonte dell’indipendenza del pubblico ministero, in stretta correlazione con i principi di legalità e uguaglianza, così contrastando, seppur timidamente, il precedente orientamento esplicitato sul punto dalla sentenza n. 72 del 1991, laddove tacciò di totale inconferenza il paramento costituzionale, espresso dall’art. 112 Cost, rispetto alla normativa impugnata nel giudizio incidentale di costituzionalità (ovverosia l’art. 6 della l. 24 maggio 1951 n. 392, “Distinzione dei magistrati secondo le funzioni. Trattamento economico della magistratura nonché dei magistrati del Consiglio di Stato, della Corte dei Conti, della Giustizia militare e degli avvocati e procuratori dello Stato” e all’art. 188 r.d. n. 12/1941), posto che, secondo la Corte, il principio di obbligatorietà dell’azione penale “attiene all’esercizio delle funzioni del pubblico ministero e non all’organizzazione ed alla direzione degli uffici del settore requirente”). Il principio di legalità espresso dall’art. 25 Cost., secondo le parole impiegate dalla Corte “abbisogna, per la sua concretizzazione, della legalità nel procedere”. Dunque, in virtù del principio di uguaglianza dei cittadini di fronte alla legge che permea l’intero sistema attraverso l’art. 3 della Carta costituzionale (V. Onida, Giurisdizione e giudici nella giurisprudenza della Corte costituzionale, in P. Barile, E. Cheli, S. Grassi, Corte costituzionale e sviluppo della forma di governo in Italia, Il Mulino, Bologna, 1982, p. 178), il principio di legalità, seguendo il ragionamento dei giudici costituzionali, non può che essere realizzato attraverso l’obbligatorietà dell’azione penale, che è, prosegue la Corte “punto di convergenza di un complesso di principi basilari del sistema costituzionale, talché il suo venir meno ne altererebbe l’assetto complessivo” (secondo le parole di G. MONACO, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, cit., p. 300, “la Corte ribadisce, dunque, il collegamento tra l’art. 3 e l’art. 112 Cost. e, al tempo stesso, come l’indipendenza del pubblico ministero sia strumentale rispetto all’uguaglianza dei cittadini davanti alla legge”). Seguendo questo ragionamento, realizzare la legalità secondo il principio di uguaglianza non sarebbe possibile se l’organo cui è demandato l’esercizio dell’azione penale non fosse totalmente indipendente dagli altri poteri; se ne deduce, dunque, che il pubblico ministero “è […] al pari del giudice, soggetto soltanto alla legge (art. 101, secondo comma, Cost.) e si qualifica come ‘un magistrato appartenente all’ordine giudiziario collocato come tale in posizione di istituzionale indipendenza rispetto ad ogni altro potere’, che ‘non fa valere interessi particolari ma agisce esclusivamente a tutela dell’interesse generale all’osservanza della legge’ (sentenze nn. 190 del 1970 e 96 del 1975)”. Infine, la Corte non manca di pronunciarsi neppure sullo stretto nesso che corre tra l’affermazione del canone cui è vincolato il pubblico ministero ai sensi dell’art. 112 Cost. e le modalità per le quali è stabilito che abbia luogo l’archiviazione, sottolineando la necessità che nulla venga sottratto al controllo di legalità effettuato dal giudice (sul punto, ex multis, si veda G. ICHINO, Obbligatorietà e discrezionalità dell’azione penale, in Questione giustizia, 1997, n. 2, p. 294 e ss.). Limite implicito allo stesso principio di obbligatorietà “è che il processo non debba essere instaurato quando si appalesi oggettivamente superfluo” (N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, cit., p. 236. Si veda ance M. Chiavario, Obbligatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà, in C. Filippi, Il pubblico ministero oggi, Giuffrè, Milano, 1994, p. 81 e ss.; O. Mazza, I protagonisti del processo, in AA. VV., Procedura penale, Giappichelli, Torino, 2012 (Sec. Ed.), p. 100), ovverosia “quando l’azione penale non sia accompagnata da una ragionevole prognosi di condanna” (F. Ruggieri, Nota introduttiva, in F. Ruggieri, M. Miletti, C. Botti, D. Manzione, E. Marzaduri, Il principio di obbligatorietà dell’azione penale oggi: confini e prospettive, in Criminalia, 2010, p. 301). La Corte torna sugli stessi temi con la sentenza n. 462 del 1993, in riferimento alla quale è possibile cogliere la portata con riferimento non solo all’art. 107 Cost., ma anche all’art. 112 Cost. In quell’occasione, infatti, la Corte, oltre a riconoscere la legittimazione della procura della Repubblica a stare in giudizio per conflitto di attribuzioni, si occupa direttamente dei delicati rapporti intercorrenti tra i diversi uffici del pubblico ministero. I giudici costituzionali, nella pronuncia de qua, sostengono non potersi correttamente discorrere di “vincoli gerarchici tra i diversi uffici del pubblico ministero, che sarebbero evidenziati dai poteri di sorveglianza e di avocazione affidati al procuratore generale presso la Corte d’appello”, in quanto “poteri del genere non possono essere ricondotti a forme di ‘controllo gerarchico interno agli uffici del pubblico ministero affidato al procuratore generale’, prevedendo piuttosto il sistema una serie di limiti e di interventi di carattere esterno, volti a garantire l’effettività e la completezza degli adempimenti connessi all’esercizio delle funzioni devolute all’organo inquirente”. In questa significativa sentenza l’art. 112 Cost. sembra, dunque, rivestire un ruolo fondamentale, ben più incisivo di quanto attribuitogli in precedenti occasioni (si pensi alle sentenze. nn. 84/1979 e 88/1991), al punto da far dubitare che l’esercizio obbligatorio dell’azione penale possa essere compatibile con una struttura gerarchica degli uffici.

[21] «Siamo di fronte ad una realtà innegabile: il garantismo inquisitorio è quello che ci ha retto per più di 30 anni, dal 1955 al 1988» G. Vassalli, Introduzione, in L. Garlati, L’inconscio inquisitorio. L’eredità del codice Rocco nella cultura processualpenalistica italiana, Milano, Giuffrè, p. 16. Sul “garantismo inquisitorio” e sulle modifiche introdotte dalla riforma costituzionale si vedano E. Amodio, Processo penale, diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano, 2003, p. 116; A. Balsamo, L’inserimento nella Carta costituzionale dei principi del “giusto processo” e la valenza probatoria delle contestazioni nell’esame dibattimentale, in Riv. it. dir. e proc. pen., 2002, p. 478; Id., L’istruttoria dibattimentale e l’attuazione dei principi costituzionali: efficienza, garanzie e ricerca della verità, in Cass. pen., 2002, p. 389; M. Chiavario, Giusto processo, II) Processo penale, in Enc. giur., X, Agg., 2002, p. 637; G. Spangher, Il “giusto processo” penale, in Studium iuris, 2000, p. 255; P. Ferrua, Il “giusto” processo tra modelli, regole e principi, in Dir. pen. e proc., 2004, p. 405.

[22] M. Chiavario, La riforma del processo penale. Appunti su un nuovo codice, Torino, 1990, p. 32. Il primo codice dell’Italia repubblicana entra in vigore un anno dopo la sua pubblicazione, in un’Italia politicamente instabile (fra il 1986 e il 1989 la guida del governo cambia per ben quattro volte), con una magistratura in forte crisi di legittimazione (le polemiche intorno al caso Tortora sfociate nel referendum del 1987 sulla responsabilità civile dei magistrati) in un contesto internazionale che incubava trasformazioni (la fine dell’Unione sovietica) destinate, di lì a poco, a riflettersi anche sulla situazione politica interna. Dopodiché, la riforma del 1988 subirà ben presto un serio ridimensionamento: la Corte costituzionale, forse spinta da una sorta di ratio compensandi, con le note sentenze del febbraio e del maggio 1992 si mostra sensibile alle voci lamentose che dalla magistratura (specie quella requirente) si levano a criticare il nuovo assetto normativo. Ne scaturisce uno squilibrio tra i protagonisti del processo che acuisce in misura patologica i contrasti fra accusa e difesa: contrasti degenerati, verso la metà degli anni ’90, in aperta ostilità fra magistratura e classe forense. L’incessante produzione di novelle che ritoccano aspetti settoriali del codice di rito trova spiegazione, almeno in parte, in questo squilibrio fra le parti processuali. Altro tratto di questo periodo è la perdita di centralità della legge statale, propiziata per un verso dal sindacato costituzionale sulle leggi e, per altro verso, dalla cessione di sovranità derivante dall’inserimento dell’Italia nell’attuale contesto internazionale, esaltando così il ruolo dell’interprete e, in definitiva, del giudice che applica la norma nel caso concreto. E così persistono, anche dopo la riforma costituzionale che ha modificato l’art. 111 Cost., “interpretazioni riduttive del precetto costituzionale sul contraddittorio nella formazione sulla prova”, attribuendo, ancora una volta, ai giudici e alla loro attività interpretativa la responsabilità di dare efficacia o meno ad una riforma (P. Ferrua, Un nuovo processo penale dopo il codice Zanardelli. Il codice del 1913 e le origini del garantismo inquisitorio, in Codice penale per il Regno d’Italia (1889), a cura di S. Vinciguerra, Padova, Cedam, 2009, p. CXCVII-CCXVII). Ed è condivisibile chiedersi se “è possibile che si corra il rischio di passare dal garantismo inquisitorio all’accusatorio non garantito? Ma, soprattutto, le ‘ombre inquisitorie’ costituiscono davvero il DNA incancellabile della nostra cultura processuale, destinata per sempre ad avere l’accusatorio sulle labbra e l’inquisitorio nel cuore?” (così, L. Garlati, Novità nel segno della continuità: brevi riflessioni sulla processual penalistica italiana di ieri e di oggi, in D. Negri e M. Pifferi, Diritti individuali e processo penale nell’Italia repubblicana. Materiali dell’incontro di studio. Ferrara, 12-13 novembre 2010, Giuffrè, Milano, 2010, p. 305, che riprende una definizione utilizzata, tra gli altri, da M. Nobili, Scenari e trasformazioni del processo penale, Padova, CEDAM, 1998, p. 20; Id., L’accusatorio sulle labbra, l’inquisitorio nel cuore, in Crit. dir., 1992).

[23] M. Nobili, L’accusatorio sulle labbra, l’inquisitorio nel cuore, cit., p. 15; G. Pansini, La rassegnazione inquisitoria, Napoli, 2002, p. 59 e ss. Sebbene la categoria del “giusto processo” acquisisca diverse declinazioni a seconda dei diversi ordinamenti nazionali che, presentano caratteri differenti in ragione dei diversi percorsi storici dai quali è scaturita l’adozione del giusto processo (E. Amodio, Processo penale, diritto europeo e common law, cit., p. 149), non si può prescindere da alcuni punti fermi, come la parità e il contraddittorio delle parti dinanzi ad un giudice imparziale, la necessaria precostituzione per legge del giudice naturale e la soggezione del giudice soltanto alla legge. Il principio del contraddittorio, già secondo la normativa internazionale, è strettamente connesso al requisito di “terzietà” del giudice, la cui necessità si riflette sia rispetto agli interessi in conflitto, sia rispetto all’assetto giurisdizionale, rappresentato da un organo (ex multis cfr. Corte eur., 29-4-1988, Belilos c. Svizzera, § 64, nella quale si afferma che “il tribunale”, per poter garantire effettivamente la tutela giurisdizionale, deve “soddisfare una serie di altre condizioni indipendenza, in particolare nei confronti dell’esecutivo, imparzialità, durata del mandato dei suoi membri, garanzie procedurali – parecchie delle quali figurano nello stesso testo dell’art. 6 par. 1”) che, nell’alveo dell’imparzialità, abbia “il potere di decidere, sulla base di norme giuridiche e all’esito di un procedimento giuridicamente regolato, ogni questione attribuita alla sua competenza”. Non si può, quindi, prescindere dallo stretto legame (G. Ubertis, Contraddittorio e difesa nella giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo: riflessi nell’ordinamento italiano, in Cass. pen., 2005, p. 1093) che sussiste tra il principio del contraddittorio, inteso come dialettica di tesi contrapposte, e i caratteri della giurisdizione, nel senso che c’è un rapporto direttamente proporzionale tra essi, per cui ognuno risulta essere, nel contempo, funzionale all’altro. Il requisito dell’imparzialità è, invece, oggetto di esplicita previsione nell’art. 111 Cost., volendo quindi garantirne una tutela “forte” nel giustapporlo all’altro requisito della terzietà, entrambi in collegamento con il principio del contraddittorio. È innegabile anche che il valore del metodo dialettico (G. Ubertis, op. ult. loc. cit., in cui l’Autore parla di “valore euristico del contraddittorio”) di accertamento della verità perderebbe la sua essenza qualora si trovasse in un contesto in cui la sede della sua applicazione ed elaborazione non fosse tale da garantirne la concreta funzionalità: da ciò deriva l’assunto per cui il contraddittorio nella formazione della prova, insieme ai suoi corollari, tra i quali anche l’oralità nell’assunzione del materiale probatorio, non può trovare effettiva espressione se non in un contesto in cui l’espletamento della funzione giurisdizionale sia conforme ai canoni fondamentali di un processo che si voglia definire “giusto”. La nozione di “giusto processo” (M. Chiavario, Giusto processo, II) Processo penale, in Enc. giur., X, Agg., 2001, p. 1 ss.; C. Conti, Giusto processo, (dir. proc. pen.), in Enc. dir., V, Agg. 2002, p. 637; D. Siracusano, Introduzione, in AA.VV., Il giusto processo, 1998, p. 1 ss.; G. Spangher, Il “giusto processo” penale, in Studium iuris, 2000, p. 255; E. Marzaduri, Art. 1 L. cost. 23/11/1999, n. 2 (“giusto processo”), in Leg. pen., 2000, p. 764, in cui l’Autore precisa che con l’espressione “giusto processo” in realtà si è voluto essenzialmente dare attuazione alle “specificazioni” e “alle puntualizzazioni che la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo ha indicato”, recependo il principio in sé con i “contenuti espressamente racchiusi nelle nuove previsioni costituzionali”), così come risulta oggi accolta formalmente nella Carta costituzionale dopo la riforma dell’art. 111 Cost. da parte della legge costituzionale n. 2 del 1999, è stata fin da subito fonte di polemiche sull’effettivo valore semantico da attribuirle (P. Ferrua, Il processo penale dopo la riforma dell’art. 111 della Costituzione, in Quest. giust., 2000, p. 50, in cui l’Autore afferma che in realtà l’aggettivo “giusto” non aggiunge un granché al sostantivo “processo” poiché “ogni modello è, per chi lo adotta, immancabilmente giusto”). In realtà, il substrato culturale a cui fa riferimento tale formula è denso di significato, tanto da sembrare fortemente riduttiva (E. Amodio, Processo penale, diritto europeo e common law, op. cit., p. 132) una valutazione che tenda ad attenuarne la portata semantica: infatti, la nozione di “giusto processo” non è nient’altro che la trasposizione in chiave interna di concetti secolari come fair trial e due process of law, il primo elaborato nella cultura (L. Moccia, Il sistema di giustizia inglese. Profili storici e organizzativi, 1984) inglese prima dell’età moderna, mentre il secondo è stato recepito (V. Vigoriti, Garanzie costituzionali del processo civile. Due process of law e art. 24 Cost., 1970, p. 30, nota 12; sul processo di costituzionalizzazione interno del concetto di due process of law cfr. anche G. Pansini, La rassegnazione inquisitoria, cit., p. 59 ss.) letteralmente nel V° emendamento della Costituzione americana del 1791. Il riconoscimento formale presente nell’art. 111 Cost. è accoglimento insieme non solo della necessità di un modello generale di giurisdizione connesso al principio di legalità che ne garantisce l’effettività giuridica, ma anche di valori etico-politici con cui si richiama chiaramente quel giusnaturalismo processuale (E. Amodio, Processo penale, diritto europeo e common law, op. cit., p. 134, in cui si afferma, richiamando il pensiero di Carrara, che il giusto processo è acquisizione fondamentale tale da essere considerata come diritto inviolabile riconosciuto dall’art. 2 Cost., “di qui il carattere dell’immutabilità, secondo la dottrina giusnaturalistica che si ispira alla regola iura naturalia sunt immutabilia”), operando una sorta di adattamento dello ius naturale al moderno costituzionalismo. Non appare peregrino sostenere che la formula “giusto processo” all’interno della Grundnorm rappresenta la trasposizione dell’έθος κοινόν, come retaggio culturale e giuridico che dà fondamento ad una concezione moderna del processo comune agli Stati democratici. In tal senso, quindi, non si può prescindere dal fatto che con l’attuale formula costituzionale probabilmente si tenta di rimarcare la tendenza, già espressa con il nuovo codice del 1989, di superare i residui inquisitori nel processo penale, per cui è difficile immaginare un processo “giusto” che non presenti i caratteri, almeno nella sua configurazione generale, che siano di matrice accusatoria (in tal senso, C. Fanuele, Le contestazioni nell’esame testimoniale, 2005, p. 77).

[24] G. Conso, Considerazioni in tema di contraddittorio nel processo penale italiano, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1966, p. 405.

[25] G. Riccio, op. loc. cit.

[26] D. Pulitanò, Tempo e giustizia penale, in Sistema Penale, 2019.

[27] L. Ferrajoli, Diritto e Ragione. Teoria del garantismo penale, Roma-Bari, 2004, p. 629.

[28] G. Riccio, op. loc. cit.

[29] G. Conso, op. loc. cit.

[30] E. Amodio, op. loc. cit.; A. Balsamo, L’istruttoria dibattimentale e l’attuazione dei principi costituzionali: efficienza, garanzie e ricerca della verità, in Cass. pen., 2002, p. 389; M. Chiavario, Giusto processo, loc. cit.; G. Spangher, op. loc. cit.; P. Ferrua, op. loc. cit.

[31] G. Verde, Giustizia e garanzie nella giurisdizione civile, in Riv. dir. proc. 2000, p. 307 – 308.

[32] N. Trocker, Il valore costituzionale del “giusto processo”, (a cura di) M. G. Civinini – C. M. Verardi, Il nuovo art. 111 della Costituzione e il giusto processo civile, 2001, p. 45 ss.

[33] E. Marzaduri, Art. 1 L. cost. 23/11/1999, n. 2, cit., p. 769, in cui l’Autore afferma che la regola della parità delle parti presenta sia una funzione “diretta” che “indiretta”: infatti, con la prima ci si riferisce alla “modalità di attuazione del contraddittorio davanti al giudice”; con la seconda, invece, si fa riferimento “alla determinazione complessiva dei poteri della difesa, poteri che dovranno essere sempre misurati in vista del raggiungimento di un equilibrio tra le parti al cospetto dell’organo giurisdizionale chiamato a decidere il processo”.

[34] C. Conti, Giusto processo, cit., p. 629 ss.

[35] Spezzare il legame che oggi unisce pubblici ministeri e giudici consentirebbe di adeguare l’ordinamento ai principi del costituzionalismo moderno, applicando il principio della separazione dei poteri anche all’interno del sistema giudiziario, sul punto C. Guarnieri, Separazione dei poteri e separazione delle carriere: un carattere fondamentale delle democrazie costituzionali, Relazione al convegno “Separazione delle carriere”, Unione delle camere penali italiane, Milano, 20 gennaio 2007. In tal modo, le libertà fondamentali del cittadino si troverebbero ad essere garantite, non tanto da prescrizioni che possono essere disattese in assenza di controlli efficaci, bensì dall’equilibrio di potere che si verrebbe a creare all’interno del processo, cfr. C. Guarnieri, Intervento nella sessione “Pubblico ministero e giudice: funzioni e carriere in discussione, in AA.VV., Pubblico ministero e riforma dell’ordinamento giudiziario. Atti del Convegno di Udine, 22-24 ottobre 2004, Giuffrè, Milano, 2006, p. 44.

[36] C. Montesquieu, Lo spirito delle leggi, in Protagonisti e Testi della filosofia, paragr. “I tre poteri dello Stato”, a cura di G. Abbagnano – G. Fornero, B, n. 2, p. 573.

[37] E. Amodio, op. loc. cit.; A. Balsamo, L’inserimento nella Carta costituzionale, loc. cit.; M. Chiavario, Commento all’art. 6 C.e.d.u., in Commentario alla Convenzione europea dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali, a cura di S. Bartole, B. Conforti, G. Raimondi, 2001, p. 190 – 191; M. Chiavario, Giusto processo, loc. cit.; G. Spangher, op. loc. cit.; P. Ferrua, op. loc. cit.

[38] M. Nobili, op. loc. cit.; G. Pansini, op. loc. cit.

[39] Ad esempio, diffusamente, F. Falato, Sulla non cedibilità della unità di ordine della magistratura, in Archivio penale 2021, n. 2.

[40] A. Sallusti-L. Palamara, Il sistema, Milano, 2021.

[41] M. Chiavario, Commento all’art. 6 C.e.d.u., cit., p. 182, secondo cui, la Corte europea in alcune sentenze ha stabilito che il requisito dell’inamovibilità è garantito anche dal solo riconoscimento di fatto, in presenza di altre condizioni a tutela dell’indipendenza, senza che sia necessaria un’espressa previsione legislativa.

[42] Invece tale requisito è espressamente previsto nel nostro ordinamento a livello costituzionale nell’art. 107 Cost.

[43] Di recente, G. M. Flick, Dalla separazione delle carriere al giusto processo, Relazione al Convegno “Separazione delle carriere: autonomia e garanzie nel sistema giustizia” dell’AIGA, Padova, 23 giugno 2025, in Sistema Penale, 2025.

[44] A. Esposito, “Fair trial” anglosassone, “procès èquitable” europeo, “processo giusto” italiano, in Rass. st. penit., 1992, p. 1; F. Ruggeri, La Corte europea dei diritti dell’uomo e l’imparzialità del giudice istruttore, in Riv. it. dir. e proc. pen., 1985, p. 929 e ss.; M. Taruffo, Metodo accusatorio, metodo inquisitorio e ricerca della verità in alcune indagini empiriche nordamericane, in Soc. dir., 1976, p. 153 ss.

[45] M. Chiavario, La riforma del processo penale, loc. cit.

[46] G. Conso, op. loc. cit.

[47] E. Amodio, Processo penale, diritto europeo e common law. Dal rito inquisitorio al giusto processo, Milano, 2003, p. 149; A. Balsamo, L’inserimento nella Carta costituzionale, cit.; M. Chiavario, Giusto processo, loc. cit.; G. Spangher, op. loc. cit.; P. Ferrua, op. loc. cit.

[48] La Corte costituzionale ha progressivamente individuato nell’art. 112 Cost. non soltanto una regola di esercizio dell’azione penale, ma uno dei cardini dell’equilibrio costituzionale tra legalità, uguaglianza e autonomia del pubblico ministero. Già con la sent. n. 84 del 1979 il Giudice delle leggi aveva sottolineato che il principio di obbligatorietà è posto a presidio, da un lato, dell’indipendenza del pubblico ministero nell’esercizio della funzione e, dall’altro, dell’eguaglianza dei cittadini di fronte alla legge penale. Tale impostazione viene poi sviluppata dalla sent. n. 88 del 1991, definita in dottrina una pronuncia centrale nella materia dell’azione penale, poiché ravvisa nell’art. 112 Cost. la fonte dell’indipendenza funzionale del pubblico ministero in stretta correlazione con i principi di legalità e di eguaglianza; cfr. S. Bartole, Prospettive nuove in tema di pubblico ministero?, cit., p. 871 ss.; G. Conso, Pubblico ministero e accusa penale, cit., p. 81 ss.; G. Monaco, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, cit., p. 297 ss.; N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, cit., p. 235 ss.

[49] La tenuta dell’impianto argomentativo della sent. n. 88 del 1991 appare oggi discutibile proprio perché essa matura quando il nuovo codice di procedura penale del 1988 è già entrato in vigore e il sistema processuale ha già formalmente assunto i tratti del modello accusatorio. Ne deriva il dubbio che la Corte continui, in quella fase, a leggere il ruolo del pubblico ministero alla luce di categorie ordinamentali e culturali non del tutto coerenti con la nuova centralità del contraddittorio, con la terzietà del giudice e con la più netta distinzione funzionale tra accusa e giudizio. In termini generali, sul rapporto tra obbligatorietà e concreta selezione dell’azione penale, v. G. Ichino, Obbligatorietà e discrezionalità dell’azione penale, cit., p. 294 ss.; M. Chiavario, Obbligatorietà dell’azione penale: il principio e la realtà, cit., p. 81 ss.; G. Monaco, Pubblico ministero ed obbligatorietà dell’azione penale, cit., p. 299-300.

[50] L’idea che l’obbligatorietà dell’azione penale costituisca il necessario pendant processuale del principio di legalità è stata a lungo dominante, ma incontra oggi i limiti derivanti dalla strutturale impossibilità di trattare in modo eguale e simultaneo l’intera massa delle notitiae criminis. In questa prospettiva, la dottrina ha da tempo segnalato lo scarto tra principio e realtà, osservando come il limite implicito dell’obbligatorietà risieda nella superfluità del processo o, più in generale, nell’assenza di una ragionevole prognosi di condanna (cfr. N. Zanon, F. Biondi, Il sistema costituzionale della magistratura, cit., p. 236; F. Ruggieri, Nota introduttiva, cit., p. 301; O. Mazza, I protagonisti del processo, cit., p. 100.

[51] Si veda, innanzitutto, il Documento relativo alla legge costituzionale “Norme in materia di ordinamento giurisdizionale e di istituzione della corte disciplinare”, approvato a maggioranza dall’Associazione tra gli studiosi del processo penale (ASPP) il 30 ottobre 2025. Dopodiché, per una panoramica complessiva della “sua” riforma, vale la pena consultare C. Nordio, Una nuova giustizia, Guerini e associati, 2025. Cfr. anche G. Bono, Meglio Separate: Un’inedita prospettiva sulla separazione delle carriere in magistratura, Roma, 2022. Secondo l’Autore, magistrato in servizio presso la Procura Generale di Caltanissetta, la separazione delle carriere potrà avere molteplici effetti positivi – tra cui un miglioramento nella specializzazione di giudici e pubblici ministeri e una maggiore coerenza con l’idea di processo accusatorio – a condizione che essa venga inserita in un più ampio contesto di riforma e modernizzazione del sistema giudiziario e che vengano salvaguardate le attuali garanzie costituzionali della magistratura, nonché l’indipendenza del PM dal potere politico e la sua cultura della giurisdizione.

[52] Posizioni critiche sono state assunte anche da alcuni Professori di Diritto processuale penale che, temendo un mutamento genetico del PM destinato a configurarsi sempre più come organo schiacciato su mere istanze di repressione, hanno inteso prendere le distanze dall’Associazione tra gli studiosi del processo penale (ASPP) con un proprio Documento sulla riforma costituzionale in materia di ordinamento giurisdizionale e istituzione della Corte disciplinare sottoscritto da studiose e studiosi di Procedura penale, pubblicato il 25 novembre 2025. Si veda anche N, Rossi e A, Spataro, Le ragioni del no. La posta in gioco nel referendum costituzionale, Laterza 2026.

[53] P. Davigo, Giustizia e Verità: Perché la separazione delle carriere non è la soluzione, Torino, 2020. L’Autore sostiene che la separazione delle carriere tra magistrati requirenti e giudicanti non sia la soluzione ai problemi della giustizia italiana, ma possa anzi peggiorarli, articolando la sua tesi attraverso diversi punti chiave. Innanzitutto, ritiene fondamentale che il Pubblico Ministero mantenga una cultura comune a quella del giudice. Un PM che ha l’esperienza o la formazione mentale di un giudice è più propenso a cercare non solo le prove di colpevolezza, ma anche quelle a favore dell’imputato, come previsto dal codice. Separarli rischierebbe di trasformare il PM in un “super poliziotto” focalizzato solo sull’accusa. In secondo luogo, la separazione delle carriere rischia di essere il preludio alla sottomissione del PM al controllo del governo. Attualmente, l’appartenenza allo stesso ordine giudiziario garantisce al PM la stessa indipendenza di cui godono i giudici. Davigo, inoltre, contesta l’argomento secondo cui il giudice sarebbe influenzato dal PM in quanto collega. Sostiene invece che un giudice che conosce bene il lavoro investigativo (per averlo fatto o per appartenere allo stesso corpo) sia un critico più severo e consapevole degli errori o delle lacune dell’accusa. Senza il legame con la cultura del giudizio, il PM potrebbe sentirsi incoraggiato a inseguire risultati a ogni costo. Davigo cita spesso il rischio che i PM diventino meno sensibili ai diritti individuali se non respirano la stessa aria di terzietà dei giudici. L’Autore, ancora, chiarisce che la figura del PM in Italia è unica: in altri sistemi (come il Common Law), l’azione penale è spesso discrezionale e può essere ritirata se le prove non reggono. In Italia è obbligatoria, rendendo necessaria una figura di “parte pubblica imparziale” che solo l’unità delle carriere può garantire pienamente secondo la sua visione. In sintesi, per Davigo la riforma avrebbe un effetto “devastante”, riducendo l’efficacia nel contrasto ai reati complessi (come corruzione e criminalità organizzata) e indebolendo le garanzie per il cittadino invece di rafforzarle.

[54] Parecchie sono le obiezioni sollevate contro la separazione delle carriere, specie se attuata con la creazione di due corpi separati, ben riassunte da R.Romboli, Il pubblico ministero nell’ordinamento costituzionale e l’esercizio dell’azione penale, in AA.VV., Ordinamento giudiziario e forense, Pisa, Edizioni Plus, 2002, p. 307-320

[55] F.M. Iacoviello, Giusto processo? Alcune domande…, in Cass. pen., 2003, 5, p. 1458. È utile riportare qui le sagge e puntuali argomentazioni dell’Autore in merito alle ragioni della crisi del sistema giudiziario: “nello Stato di diritto la crisi della legge ha portato alla crisi del giudice. Innanzitutto, questa insidiosa teoria parte dall’idea che il conflitto tra il potere politico non è iniziato qualche anno fa e non finirà tra qualche mese o poco più. Si tratta di vedere più in là del presente. Il giudice è una figura che ha sempre creato diffidenza, perché ha un potere che può facilmente diventare strapotere nei confronti del cittadino e un contropotere nei confronti del potere politico. Lo diceva Aristotele: «Bisogna rendere meno sovrano possibile il giudice». La storia dei sistemi processuali – di qualsiasi sistema, inquisitorio o accusatorio – è la storia dei tentativi di garantirsi contro l’arbitrio del giudice. Le garanzie nei confronti del giudice andavano dalla creazione di vincoli endoprocessuali (prove legali e law of evidence) alla formazione di vincoli ordinamentali (dipendenza del giudice professionale dal potere sovrano o di divisione del potere giudiziario tra giudice e giuria) fino alla previsione di forme di responsabilità del giudice (dalla responsabilità professionale fino alla responsabilità disciplinare: vedi Giuliani-Picardi). Uno dei principali pericoli che la rivoluzione americana cercò di neutralizzare fu il potere dei giudici. Uno dei principali bersagli della rivoluzione francese furono i giudici. Non è che le cose siano cambiate poi tanto con lo Stato di diritto e la divisione dei poteri. Meglio non rileggere Montesquieu. Teorizza la separazione dei poteri, ma a che condizioni? Che i giudici siano eletti dal popolo, che siano esseri inanimati che pronunciano le parole della legge e che il loro sia un potere nullo (Lo spirito delle leggi, libro XI, cap. VI). (E poi aggiunge che i nobili vanno giudicati da un tribunale fatto di nobili. Aggiornata la regola, essa direbbe: i parlamentari vanno giudicati dai parlamentari…). Di qui l’illusione illuministica: lex clara dichiarata (vietata l’interpretazione) da giudici professionali, accertamento del fatto demandata all’intime conviction della giuria (pagine memorabili in Nobili). Tutta la prima metà dell’Ottocento è percorsa negli Stati europei dalla lotta per l’introduzione della giuria (Mittermayer). Lo Stato di diritto ottocentesco (nelle sue molteplici varianti: Rechtsstaat o Rule of law) ha affermato l’autonomia del potere giudiziario dagli altri poteri, ma nel contempo ha doppiamente subordinato il giudice: istituzionalmente legato all’esecutivo, funzionalmente vincolato alla legge. Nello Stato di diritto la legge (che è una scoperta dell’età moderna) svolge un ruolo fondamentale: subordina il giudice al potere legislativo e fissa il recinto entro cui il giudice può muoversi. Per questo nello Stato di diritto il giudice non fa paura al potere politico. L’autonomia del giudice era un’autonomia limitata, perché le leggi precludevano al giudice di mettere il naso negli affari dell’amministrazione, meno che mai in quelli delle lobbies dominanti. Il potere giudiziario, subordinato al potere politico, aveva una legittimazione politica (tutelava i diritti e le libertà negative degli individui), una legittimazione legale (la legge) e una legittimazione dommatica. Pensiamo alla teoria del rapporto punitivo: il crimine offende necessariamente un interesse dello Stato e fa scattare lo jus puniendi. Dunque, il giudice è la longa manus dello Stato. La visione del processo come dialettica potere-garanzia deriva proprio dal fatto che la giurisdizione promanava dal potere politico, unico detentore della forza. A questo si aggiunge la dimensione criminologica: la legge penale puniva veramente i nemici dello Stato, i devianti, quelli che erano considerati pericolosi. Nello Stato di diritto il giudice non faceva paura al potere politico, ma non avrebbe dovuto far paura neppure al cittadino. Infatti, la sovrastruttura ideologica dello Stato di diritto è la certezza della legge e la giustezza e prevedibilità delle decisioni giudiziarie. Le due stelle polari della giurisdizione sono la chiarezza della norma e la veridicità dell’accertamento del fatto. Esemplare la nostra Costituzione: alla razionalità della legge (art. 3 Cost.) fa riscontro la razionalità delle sentenze (art. 111 Cost.). La teoria del sillogismo giudiziario era la struttura teorica di tale credenza. Invero, nel sillogismo si danno per scontate le premesse (quella di diritto: il significato della legge; quella di fatto: la corretta valutazione delle prove) e la conclusione è certa, in quanto è frutto di una logica dimostrativa. Lo Stato di diritto fu certamente un progresso, ma fu anche un inganno: il giudice non controllava gli altri poteri e la legge poteva avere qualsiasi contenuto. Più che Stato di diritto – è stato detto – era il diritto dello Stato. Proprio per ovviare a questo nel Novecento si affermò lo Stato costituzionale che fondava diritti inviolabili e stabiliva princìpi e vincoli per il potere legislativo e fondava una reale e istituzionale autonomia dei giudici. Le cose poi sono cambiate. Innanzitutto, si è dilatata l’area della legge penale: espandendosi l’area della criminalizzazione, si espande di pari passo l’area della giurisdizione. Pensiamo all’ipertrofia del diritto penale complementare, alla dilatazione dello statuto penale della pubblica amministrazione (lo spandersi a macchia d’olio delle nozioni di pubblico ufficiale e di atto pubblico, per esempio), alla crescente incisività del sindacato penale sugli atti della pubblica amministrazione (attraverso le figure sintomatiche dell’eccesso di potere), all’abolizione della pregiudiziale tributaria, alla rivitalizzazione del vecchio diritto penale economico e così via. Insomma, la legge da limite posto a presidio dei diritti individuali si è tradotta in criterio regolatore dell’azione dei poteri pubblici e dei doveri di azione dei cittadini (pensiamo alla prorompente emersione dei reati omissivi, e in genere, dei reati d’obbligo). In questo modo si è creato l’effetto imprevisto di una giurisdizionalizzazione dell’agire sociale. Questa espansione ha cominciato a mettere in crisi i presupposti criminologici e dommatici dello Stato di diritto. L’imputato non è più un deviante, ma può essere una persona socialmente integrata o addirittura un organo dell’amministrazione dello Stato. È chiaro che non ha più senso parlare del processo come attuazione dello jus puniendi: lo Stato che agisce contro una parte di sé? (E infatti nessuno ne parla più). La funzione della giurisdizione ha cominciato ad essere quella che il potere politico ha sempre temuto: una funzione di controllo dei pubblici poteri. Non era questa la funzione del giudice in uno Stato di diritto. Ma c’è un altro esiziale cambiamento: la crisi della legge, che è la cosa su cui si fonda lo Stato di diritto. L’ipertrofia della legge ha creato una perdita di autorità della legge stessa (come una moneta inflazionata). Inoltre la legge – per un fenomeno tipico delle democrazie parlamentari, che preferiscono sacrificare la chiarezza della legge pur di raggiungere la maggioranza necessaria per farla approvare – è diventata sempre più vaga e polisemica. E così si è attuato un altro pericolo mortale per lo Stato di diritto: la discrezionalità del giudice. La vaghezza della legge crea discrezionalità. E la discrezionalità non riguarda solo l’interpretazione della legge al momento del giudizio: ma anche l’interpretazione della legge al momento dell’azione penale. Così alla imprevedibilità dei giudizi si aggiunge l’imprevedibilità dei processi. Dove c’è discrezionalità, si allenta la subordinazione del giudice alla legge. E nello Stato di diritto i patti sono chiari: il giudice è autonomo, purché non abbia discrezionalità. Questa è l’unica ragione per cui non è temibile un giudice burocratico e professionale. E anche l’ultima illusione – quella della verità nell’accertamento del fatto – è caduta quando si è capito che la logica del giudice non è una logica dimostrativa, ma è una logica argomentativa: una logica cioè opinabile controvertibile, insomma che non dà alcuna certezza. (Del resto, la prova più eclatante di questa logica è il giudizio di appello: se il giudizio di fatto del giudice fosse basato su una logica dimostrativa, che senso avrebbe un secondo giudizio di merito? Un eventuale errore sarebbe solo un vizio di contraddittorietà logica: e per questo basta la Cassazione). Dunque, alla fine la giurisdizione nello Stato di diritto è diventata quello che lo Stato di diritto proprio non voleva: un potere forte e pervasivo, esercitato da un giudice burocratico (cioè non elettivo), che ha discrezionalità nell’interpretazione della legge e si avvale di una logica argomentativa nell’accertamento del fatto. Un giudice – oltretutto – non legato alla logica vincolante del precedente. Un giudice così non esiste nella common law e non esisteva neppure nello Stato giurisprudenziale premoderno”.

[56] P. Davigo, op. loc. cit.

[57] Nutre questo timore M. Gialuz, Otto proposizioni critiche sulle proposte di separazione delle magistrature requirente e giudicante, in Sistema Penale, 30 settembre 2024, secondo cui “quel che è certo è che, l’unico ordine dimezzato o le due magistrature distinte finirebbero inesorabilmente per essere indebolite rispetto agli altri poteri. In natura, come nelle istituzioni, la divisione di un organismo unitario in due ne determina generalmente il ridimensionamento nei rapporti esterni. E, peraltro, questa limitazione è obiettivo dichiarato, almeno delle proposte che riprendono l’iniziativa dell’Unione delle camere penali italiane. È bene dunque essere chiari, fin dalla terminologia: nei progetti in discussione alla Camera si persegue non la separazione delle carriere, ma la separazione delle magistrature”.

[58] Sui rapporti tra il potere giudiziario e il potere legislativo si vedano le corrette intuizioni di D. Pulitanò, Populismi e penale. Sulla attuale situazione spirituale della giustizia penale, in Criminalia, 2013, p. 123.

[59] Secondo C. Guarnieri, Separati dalle carriere, in Lavoce.info, 22 novembre 2004, “il timore principale è che in questo modo, presto o tardi, si finisca per mettere il pubblico ministero alle dipendenze del Governo. Non c’è però alcun legame fra separazione delle carriere e dipendenza del pubblico ministero dal potere politico. Nell’Italia fascista le carriere non erano separate, ma il Governo disponeva di amplissimi poteri. Nella Francia di oggi la situazione non è poi tanto diversa, mentre in Portogallo vi sono due corpi separati e indipendenti. La stessa capacità del Governo di influire sul pubblico ministero viene esagerata. I poteri dell’esecutivo si limitano di solito a emanare direttive generali, senza entrare nella gestione dei singoli casi. Il forte spirito di corpo rende comunque molto difficili le ingerenze dei ministri. L’alternanza di partiti alla guida del Governo rende più responsabili e più cauti i governanti e stimola nei pubblici ministeri un atteggiamento non-partisan, in previsione di un futuro mutamento di Governo. D’altra parte, controlli sull’operato del pubblico ministero, al di là di quelli esercitati dal giudice, sono presenti in tutti i sistemi democratici e vengono raccomandati da autorevoli sedi internazionali”, richiamando la raccomandazione del Comitato dei ministri del Consiglio d’Europa del 6 ottobre 2000 (Rec 2000/19). In via definitiva, D. Pulitanò, Ordinamento giurisdizionale e garantismo penale, in Sistema Penale, 7 marzo 2026, “le previsioni su effetti della riforma vanno dal wishful thinking alla profezia di sciagure. Sono congetture legittime e legittimamente discutibili, esposte alla verifica (alla possibile falsificazione, direbbe Popper) se la riforma verrà confermata dal referendum”.

[60] F. Nesso, La grande assente: la riforma sulla separazione delle carriere dei magistrati, in La riforma Cartabia della giustizia penale. Commento organico alla Legge n. 134/2021, a cura di A. Conz e L. Levita, Roma, 2021. Sul punto, converge anche G. Silvestri, La riforma della Costituzione e l’ordinamento giudiziario, in Sistema Penale, 28 gennaio 2026, secondo il quale “la creazione di un Consiglio superiore apposito per i pubblici ministeri, unitamente alla completa incomunicabilità tra i due settori, finirebbe col formare una corporazione chiusa e autoreferenziale di accusatori, distaccati dall’imparzialità che contrassegna la cultura della giurisdizione. Ciò che oggi è da considerarsi una distorsione dei princìpi dello Stato costituzionale fondato sui diritti (e purtroppo gli esempi in tal senso non mancano) rischierebbe di diventare la regola e i nuovi pm “super-indipendenti” sarebbero naturalmente indotti ad osservare un vincolo di risultato: la condanna. Nutro il forte timore che molti sostenitori dell’approvazione di questa riforma, convinti in piena buonafede delle prospettive garantistiche che ad essa vengono riconnesse andrebbero incontro ad amare delusioni. Tutto il sistema di valutazione di professionalità potrebbe alla fine ruotare attorno al maggior numero di condanne ottenute, con soddisfazione di coloro che esorcizzano le proprie paure securitarie con forme di repressione indiscriminata, specie se rivolta nei confronti di soggetti appartenenti a etnie, religioni o culture minoritarie. Più arresti, più condanne, più consenso. Emergono purtroppo nella società italiana (e non solo in essa) pulsioni forcaiole, che talvolta marciano di conserva con forme di garantismo estremo in favore di politici, affaristi e – perché no? – di magistrati politicanti ed affaristi anch’essi”.

[61] Basterebbe qui ricordare l’insegnamento di G. Matteotti, Il pubblico ministero è parte, in Riv. Pen., 1919, laddove – a margine del codice di procedura penale del 1913, di matrice liberale pur sostanzialmente improntato a un modello inquisitorio – osserva che nessuna norma del codice osta a considerare il pubblico ministero come una parte, con tutti i corollari che da ciò derivano, dimostrando la scarsa consistenza dell’argomentazione – ancora oggi propugnata – secondo cui siccome il pubblico ministero agisce nel processo non per un interesse personale ed egoistico, bensì per l‘interesse collettivo, ciò lo rende più vicino al giudice che alle parti. L’Autore certamente concorda sul fatto che il pubblico ministero rappresenta gli interessi della collettività e che, su questa base, gli sono affidati poteri legati all’importanza e alla delicatezza che caratterizzano la funzione che riveste quale rappresentante della pretesa punitiva. Tuttavia, Matteotti sostiene che il pubblico ministero debba essere considerato una parte proprio perché, in quanto organo della collettività, è il portatore dell’azione penale contro il soggetto ritenuto colpevole. In modo consequenzialmente chiaro afferma: “parte nel processo penale è, secondo me, colui che può far valere o contro il quale è fatta valere la pretesa penale”. Ecco allora che la pretesa punitiva dello stato, l’azione penale, è posta al centro del sistema e sono da considerarsi parti chi la esercita e chi la subisce, mentre il giudice è terzo ed egualmente distante da entrambe. In questo senso, la necessarietà di ritenere il pubblico ministero come parte non comporta un voler degradare il suo interesse come privato e “partigiano”, quanto un voler esaltare la non negoziabile terzietà del giudice che decide su un bene così prezioso come la libertà personale della persona sottoposta al processo. Ciò che colpisce maggiormente di questo breve contributo è la capacità di sintetizzare argomentazioni profonde e ancora attuali in poche frasi. Il rigore scientifico dell’opera emerge non soltanto nella chiarezza argomentativa, ma anche nell’integrazione di prospettive comparatistiche tramite riferimenti alla dottrina tedesca, particolarmente cara ai processualisti dell’epoca. La considerazione che rimane implicita è che in un sistema che vuole e dovrebbe, seppur gradualmente, trasformarsi da inquisitorio ad accusatorio, necessariamente il pubblico ministero deve essere considerato una parte e non, invece, un para-giudice.

[62] G. Bono, op. cit.

[63] E. Amodio, op. cit.; A. Esposito, op. cit.

[64] Sul sistema processuale francese, M. Delmas-Marty, Comparative Criminal Law Systems, Cambridge, 2002.

[65] Sul sistema tedesco e sul ruolo della magistratura in Germania, H.H. Jescheck, Lehrbuch des Strafrechts. Allgemeiner Teil, 5ª ed., Berlino, 1996; M. Maiwald, Il ruolo dei magistrati in Germania, in Studi Urbinati, A – Scienze Giuridiche, Politiche ed Economiche, 2013, 75 (59,2), 303-316.

[66] Sul sistema spagnolo, S. Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 9ª ed., Barcellona, 2021.

[67] In merito alla coesistenza di due CSM in Portogallo, J. de Faria Costa, Direito Penal Português: Parte Geral, 3ª ed., Coimbra, 2017.

[68] Sulla degenerazione delle “correnti giudiziarie”, quale criterio unico che regola lo sviluppo della carriera dei magistrati e sulla conseguente distanza di tale modello rispetto al disegno costituzionale originario, cfr. per esempio C. Guarnieri, Magistratura e sistema politico nella storia d’Italia, in Magistrati e potere nella storia europea, a cura di R. Romanelli, Bologna, 1997, p. 256  e ss.; Id., Giustizia e politica. I nodi della Seconda Repubblica, Bologna, 2003,

[69] D. Pulitanò, Supplenza giudiziaria e poteri dello Stato, in Quaderni costituzionali, 1982, p. 93 e ss.

[70] “L’attenzione mediatica verso la giustizia penale è prevalentemente schierata dal lato dell’accusa. A ciò concorrono dinamiche proprie del mercato dell’informazione (il sensazionalismo come modalità della notizia), rapporti personali (dei giornalisti con i magistrati del P.M.), interessi politici, simpatia per le vittime o per le ‘battaglie’ portate avanti dalle Procure della Repubblica. Vi è un vistoso giustizialismo mediatico, anche con venature populiste e con ricadute politiche (fino all’entrata in politica di magistrati del P.M., protagonisti di indagini che hanno avuto ampia eco). Meno frequente e più marcatamente politico lo schieramento sul fronte innocentista”, così D. Pulitanò, Populismi e penale, cit., p. 136-137. Ancora, più di recente, Id., Ordinamento giurisdizionale e garantismo penale, loc. cit., secondo il quale “indagini e processi penali mettono in gioco interessi più o meno importanti (non sempre legittimi) e passioni forti: attese di giustizia per le vittime; o per le persone coinvolte nelle indagini; talora (spesso) questioni d’interesse generale. Cronaca nera e cronaca giudiziaria, prese di posizione dentro e fuori delle aule di giustizia, campagne d’opinione, usi ed abusi del web, pongono problemi di deontologia e di responsabilità, sia del sistema dell’informazione, sia di altri poteri più o meno forti e delle professioni forensi (compresi i magistrati di entrambe le carriere)”.

[71] È opinione diffusa che oggi le correnti, attraverso il ruolo che esercitano sul CSM, in realtà governano la magistratura: perciò, determinando le decisioni dell’organo di autogoverno, sono in grado di influire sul comportamento di tutti i magistrati, che così appare dipendere – e in una certa misura dipende effettivamente – dagli equilibri che si creano dentro il Consiglio, fra i rappresentanti delle correnti e quelli dei partiti. Così, l’azione della magistratura non può non venire influenzata da una miscela variabile di corporativismo e influenza politica. Inoltre, la frammentazione del corpo non solo ne intacca l’immagine all’esterno – in quanto le carriere sembrano dipendere non tanto dal merito quanto dagli accordi fra correnti e partiti – ma permette al sistema politico di sfruttare le divisioni interne”, così C. Guarnieri, Giustizia e politica, cit., 182.

[72] Quis custodiet ipsos custodes?, Giovenale, Satire, VI, 347.

[73] Cfr. L. Ferrajoli, Il significato, oggi, del garantismo, in Questione Giustizia, 15 ottobre 2024, secondo il quale «il carattere anti-maggioritario dei diritti fondamentali, che come ha scritto Ronald Dworkin, se presi sul serio, devono essere garantiti contro qualunque maggioranza, retroagisce sul potere giudiziario che deve appunto garantirli quali che siano le inclinazioni delle maggioranze».

[74] L. Violante, Senza vendette. Ricostruire la fiducia tra magistrati, politici e cittadini. Dialogo con Stefano Folli, Torino, 2022.

[75] G. Fiandaca, Separazione dei poteri e indipendenza della magistratura: profili costituzionali, Milano, 2008.

[76] Per una disamina completa del fenomeno, cfr., più di recente, G. Melis, Le correnti nella magistratura. Origini, ragioni ideali, degenerazioni, in Questioni Giustizia (consultabile al link https://www.questionegiustizia.it/articolo/le-correnti-nella-magistratura-origini-ragioni-ideali-degenerazioni_10-01-2020.php), che ad esempio afferma: “da ossatura della democrazia interna della magistratura, da arterie, quali erano efficacemente, di una circolazione sanguigna fondamentale per la stessa esistenza della dialettica, da portatrici di idee e di modelli differenti circa la funzione giurisdizionale e il modo di esercitarla, si sono via via trasformate in ambigue articolazioni di potere; dedite, più che non alla realizzazione di un progetto alla propria autoconservazione”.

[77] “Nell’ordinamento italiano, escluso, in nome dell’indipendenza del giudiziario, qualsiasi controllo politico e la stessa soggezione al Parlamento, sostituita dalla più oggettiva ed elastica soggezione alla legge, purché conforme a Costituzione, escluso che il potere esecutivo, nella persona del Ministro della Giustizia, possa andare oltre l’esercizio di una azione disciplinare, la cui decisione compete, in prima battuta, al supremo organo di amministrazione della giurisdizione (dove la componente corporativa dei magistrati è maggioritaria) e, ad ultimo, all’organo di vertice della giurisdizione ed esclusa, ancora in nome dell’indipendenza degli organi giudiziari, qualsiasi forma di controllo esterno, non resta che l’auto-controllo interno”, così F. Elefante, La responsabilità civile dei magistrati: recenti novità, in Nomos – Le attualità nel diritto, n. 3/2016, p. 6.

[78] “La responsabilità civile del giudice incide sul principio di indipendenza della magistratura”, così F. Elefante, La responsabilità civile dei magistrati, cit., p. 11, che a sua volta richiama L. Mortara, Commentario del Codice e delle leggi di Procedura Civile, 3^ ed., Milano, Vallardi, s.d. (ma 1910), vol. II, p. 506 nonché, per una attenta riflessione sugli effetti della responsabilità sull’indipendenza della funzione giudiziaria, M. A. Sandulli, Riflessioni sulla responsabilità civile degli organi giurisdizionali, in federalismi.it, n. 10/2012, p. 9. Interessante e fondamentale ai fini del presente ragionamento la riflessione che l’Autore che vale la pena riportare di seguito integralmente: “L’indipendenza del giudice, ai fini che interessano, richiede invece qualche precisazione ulteriore, non tanto in relazione al significato, pacificamente condiviso, di indipendenza funzionale o in relazione alla sua riconosciuta garanzia costituzionale sia nei confronti di poteri o soggetti esterni all’ordine giudiziario sia nei confronti degli altri giudici, quanto in merito alla sua funzione nell’ordinamento costituzionale. Nella tradizione liberale dello Stato di diritto, che in parte qua ancora permea la nostra Costituzione, il giudice, soggetto solo alla legge, è indissolubilmente legato a questa. L’indipendenza del giudice è tutt’uno con la sua neutralità ed entrambe sono precondizioni per la razionale, sillogistica, oggettiva, certa ed egualitaria applicazione del comando normativo. Indipendenza, in questo contesto, non implica alcuna discrezionalità né alcun potere dell’interprete, ma unicamente l’assoggettamento alla voluntas legis, che si assume evidente ed intrinsecamente razionale ratio scripta e che tramite il giudice si propaga neutralmente nell’ordinamento. Vi è quindi continuità tra la garanzia di indipendenza e la sostanza delle funzione. Così concepita l’indipendenza, un tema di responsabilità può emergere solo in caso di volontario allontanamento dall’interprete dalla ratio scripta o in caso di assoluta sua inettitudine alla ricostruzione della stessa. Ipotesi quindi entrambe estreme e per le quali la medesima tradizione giusnaturalistico-illuminista aveva predisposto la responsabilità per il dolo del giudice (con conseguente revocazione della decisione) e il controllo della Cour de Cassation. La premesse ideologiche e le basi sociali di tale modello sono, come noto, rapidamente tramontate e la rottura ordinamentale costituita dall’instaurazione dell’ordinamento repubblicano ha fatto il resto. Se, infatti, nella Costituzione repubblicana l’assetto e la funzione della giurisdizione sembrano mantenersi coerenti alla tradizione, salvo i rafforzamenti ed i presidi posti ad assicurare l’indipendenza interna ed esterna dei magistrati, l’instaurazione della legalità costituzionale vale a modificare in radice il rapporto giudice-legge. In particolare, la scelta della legge costituzionale n. 1 del 1948 di assegnare al giudice il ruolo di filtro per l’accesso al giudizio di costituzionalità vale a porre i magistrati in una prospettiva diversa rispetto alla legge, cui sono soggetti solo nella misura in cui questa sia conforme ai superiori principi costituzionali e che, alla luce della giurisprudenza costituzionale, sono tenuti ad interpretare autonomamente in maniera conforme alla Carta fondamentale ed, in specie, alla luce dei diritti fondamentali riconosciuti dagli artt. 2 e 3 Cost. Ne discende una crisi d’identità della funzione giurisdizionale, dacché la Costituzione non si presenta (pur ammesso che la legislazione ordinaria si fosse mai presentata davvero come ratio scripta universalis) certa, misurabile, prevedibile. Bensì essa afferma una pluralità di valori e principi antagonistici, che lasciano aperto il conflitto politico-ideologico sotteso e pongono all’interprete un problema di ricostruzione e di bilanciamento. In questo nuovo contesto l’indipendenza, non più presupposto della meccanica attuazione della univoca ratio legis e per questa via dell’uguaglianza, finisce per risolversi nella protezione della libera autodeterminazione interpretativa del giudice dalle interferenze di altri poteri. Indipendenza, quindi, quale presupposto del pluralismo ideologico e valoriale dei giudici e, in questo senso, quale massima affermazione della creatività (quando non della politicità) del giudice. Così concepita l’indipendenza funzionale, la responsabilità civile diviene elemento quasi incompatibile, potendo facilmente tradursi in una compressione di quella libera autodeterminazione interpretativa in cui l’indipendenza è venuta a risolversi. Questo spiega la posizione di molta dottrina, che ritiene ontologicamente incidente sull’indipendenza dei giudici la regola della responsabilità. E chiarisce perché le (ovvie) resistenze della corporazione dei magistrati, ad una estensione della regola della responsabilità, siano sempre state più forti da quelle componenti associative che più hanno fatto del pluralismo interpretativo la propria bandiera ideologica”, F. Elefante, La responsabilità civile dei magistrati, cit., p. 12-13, che a sua volta richiama S. Bartole, Autonomia e indipendenza dell’ordine giudiziario, Padova, Cedam, 1964, spec. p. 197 ss., C. Mezzanotte, Sulla nozione di indipendenza del giudice, in AA.VV., Magistratura, CSM e principi costituzionali, a cura di B. Caravita, Roma-Bari, Laterza, 1994, p. 14, A. Ruggeri, Salvaguardia dei diritti fondamentali ed equilibri istituzionali in un ordinamento “intercostituzionale”, in Rivista AIC, 4/2013, A. Anzon Demmig, La responsabilità del giudice come rimedio contro interpretazioni «troppo creative»: osservazioni critiche, in AA. VV., Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale, Annuario AIC 2004, Padova, Cedam, 2008, pp. 253 ss., spec. 256-260. Sulla posizione di Magistratura democratica di fronte alla riforma del 2015, l’Autore richiama M. Nisticò, La nuova legge sulla responsabilità civile dello Stato e dei magistrati. Inquadramento storico-sistematico e profili problematici, in Rivista AIC–Osservatorio costituzionale, maggio 2015, p.14, nt. 47; mentre, per la ricostruzione storica delle posizioni della magistratura associata e di suoi correnti nel dibattito politico sulla responsabilità dei giudici, A. Giuliani, N. Picardi, La responsabilità del giudice, Milano, Giuffrè, 1995 (versione orig. 1987), pp. 170 ss. e pp. 207-211.

[79] Per una disamina storica e critica, F. Dal Canto, Lezioni di ordinamento giudiziario, Torino, 2018, p. 243 s.; Id., La legge n. 18/2015 sulla responsabilità civile dello Stato per fatto del magistrato: tra buone idee e soluzioni approssimative, in Questione Giustizia 3/2015, p. 190-191.

[80] Prima ancora, la disciplina era regolata dagli articoli 55, 56 e 74 del codice di procedura civile dell’epoca. In piena epoca repubblicana, circa dieci anni dopo la legge istitutiva del CSM, la Consulta escluse il contrasto con l’art. 28 della Costituzione degli artt. 55 e 74 c.p.c., che, come già il codice del 1865 (art. 783) e, prima ancora, quello napoleonico (Cfr. A. Giuliani, N. Picardi, La responsabilità del giudice, Milano, Giuffrè, 1995, pp. 106 ss.), circoscrivevano la responsabilità civile del magistrato (giudice e pubblico ministero) ai soli casi di dolo, frode e concussione. E infatti, la sentenza n. 2 del 1968 pone i (primi) punti fermi della materia chiarendo, da un lato, che l’art. 28 Cost. si riferisce, oltre che agli uffici amministrativi, anche a quelli giudiziari, in quanto “l’autonomia e l’indipendenza della magistratura e del giudice ovviamente non pongono l’una al di là dello Stato, quasi legibus soluta, né l’altro fuori dall’organizzazione statale”; dall’altro, che il rinvio alla legge ordinaria contenuto nell’art. 28 Cost. deve intendersi non nel senso dellaautomatica ed indistinta applicazione della disciplina di cui all’art. 2043 c.c., a tutti i pubblici funzionari, ma nel senso che la responsabilità potesse essere variamente disciplinata e graduata e che, pertanto, “la singolarità della funzione giurisdizionale, la natura dei provvedimenti giudiziali, la stessa posizione, super partes, del magistrato possono suggerire, come hanno suggerito ante litteram, condizioni e limiti alla sua responsabilità; ma non sono tali da legittimarne, per ipotesi, una negazione totale che violerebbe apertamente quel principio o peccherebbe di irragionevolezza sia di per sé (art. 28) sia nel confronto con l’imputabilità dei “pubblici impiegati” (D.P.R. 10 gennaio 1957, n. 3, art. 3 della Costituzione)” (passaggio criticato fortemente da E. Casetta, La responsabilità dei funzionari e dei dipendenti pubblici: una illusione del costituente?, in Giur. cost., 1968, 294 ss., sull’assunto dellasostanziale vanificazione che ne deriva del principio di responsabilità affermato dall’art. 28 Cost.); e, infine, che la responsabilità personale del magistrato e quella dello Stato possono non coincidere, nel senso che, ferma la responsabilità dello Stato laddove vi sia la responsabilità del pubblico funzionario (per la Corte, “una legge che negasse al cittadino danneggiato dal giudice qualunque pretesa verso l’Amministrazione statale, sarebbe contraria a giustizia”), non può escludersi una responsabilità dello Stato più ampia di quella del magistrato, “desunta da norme o principi contenuti in leggi ordinarie (se esistono)”.

[81] Anche qui vale la pena ricordare il lavoro di F. Elefante, La responsabilità civile dei magistrati, cit., p. 14 e ss.: “la legge 117/88, c.d. legge Vassalli (dal nome del ministro proponente) costituì la contestata attuazione della volontà referendaria espressasi, a larghissima maggioranza (circa l’80%), per l’abrogazione degli artt. 55, 56 e 74 c.p.c., l’8 ed il 9 novembre 1987. Il modello di responsabilità discendente da questa legge non fu, infatti, (come preteso dai proponenti il referendum) nel senso della estensione alla colpa grave della responsabilità diretta dei giudici e dello Stato anteriormente prevista e nemmeno nel riconoscimento di una responsabilità dello Stato per errori non riconducibili ad un rimprovero soggettivo dell’organo giudiziario (come “suggerito” dalla sentenza n. 2 del 1968 della Corte costituzionale, come proposto da larga parte della dottrina e come una parte, in vero, affatto minoritaria della giurisprudenza aveva cominciato a riconoscere), ma nel senso di una responsabilità diretta del solo Stato, per i casi di colpa grave, salvo rivalsa (obbligatoria) sul magistrato (entro modesti limiti quantitativi) … Tale disciplina, politicamente molto controversa dacché ritenuta da parte della magistratura lesiva del principio di indipendenza, fu vagliata dalla sent. n. 18/1989 della Corte costituzionale, che la ritenne idonea a salvaguardare l’indipendenza dei magistrati nonché l’autonomia e la pienezza dell’esercizio della funzione giudiziaria. Per la Corte, in particolare, la “limitatezza e tassatività delle fattispecie in cui è ipotizzabile una colpa grave del giudice, rapportate a negligenza inescusabile in ordine a violazioni di legge o accertamenti di fatto, ovvero all’emissione di provvedimenti restrittivi della libertà fuori dei casi consentiti dalla legge o senza motivazione; la specifica e circostanziata delimitazione della responsabilità per diniego di giustizia, non consentono di ritenere che esse siano idonee a turbare la serenità e l’imparzialità del giudizio”. La stessa sentenza considerò il filtro preliminare previsto, quale strumento processuale idoneo a garantire “adeguatamente il giudice dalla proposizione di azioni manifestamente infondate, che possano turbarne la serenità, impedendo, al tempo stesso, di creare con malizia i presupposti per l’astensione e la ricusazione”. Mentre la successiva sentenza n. 468 del 1990 dichiarò l’incostituzionalità dell’art. 19, comma 2, della legge Vassalli nella parte in cui, nei giudizi aventi ad oggetto fatti anteriori al 16 aprile1988 (data di entrata in vigore della legge stessa) ma successivi al 7 aprile dello stesso anno (data dell’abrogazione della disciplina codicistica) non prevedeva che il tribunale competente verificasse, con rito camerale, la non manifesta infondatezza della domanda. Con sostanziale “costituzionalizzazione” del filtro a garanzia della indipendenza e autonomia della funzione giurisdizionale. L’applicazione concreta di tale disciplina è stata, come noto, del tutto marginale e modesta e, per lo più limitata, al settore della giustizia penale (…) Il complessivo assetto della giurisprudenza è stato oggetto di diffuse critiche in dottrina, ritenendosi complessivamente inadeguato un modello di responsabilità ridotto, in sostanza, ai casi di abnormità e di dolo. Come aspre critiche ha ricevuto l’utilizzo del filtro preliminare quale sindacato di pieno merito, da cui è derivata la declaratoria di inammissibilità di oltre il 90% delle domande proposte. Non si è potuto non rilevare il paradossale, ma sostanziale regresso derivante da tale disciplina rispetto all’indirizzo (minoritario, ma autorevolmente supportato dalla sent. n. 2/1968 della Corte costituzionale), che aveva cominciato ad ammettere una responsabilità per colpa grave (non del giudice ma) dello Stato”, richiamando, tra gli altri, G. Campanelli, Lo “scudo” giurisprudenziale quale principale fattore della “inapplicabilità” della legge sulla responsabilità civile dei magistrati o quale perdurante sistema di tutela dell’autonomia e dell’indipendenza dei giudici?, in Indipendenza, imparzialità e responsabilità dei giudici speciali, a cura di Id., Pisa, Pisa University Press, 2013, pp. 54 ss., N. Zanon, La responsabilità dei giudici, in AA.VV., Separazione dei poteri e funzione giurisdizionale, cit., p. 218 e A. Pace, Le ricadute sull’ordinamento italiano della sentenza della Corte di Giustizia dell’Ue del 24 novembre 2011 sulla responsabilità dello Stato-giudice, in Rivista AIC, 1/2012, p. 10, spec. nt. 42.

[82] Riforma intervenuta all’indomani della consolidata giurisprudenza della Corte di Giustizia (Corte di Giustizia UE, sentenza 30 settembre 2003, causa C-224/01; Köbler contro Repubblica d’Austria; Corte di Giustizia UE, sentenza 13 giugno 2006, causa C-173/03, Traghetti del Mediterraneo Spa contro Repubblica italiana; Commissione c. Repubblica Italiana, C-379/10 del 24 novembre 2011), in proposito si vedano G. Alpa, La responsabilità dello Stato per «atti giudiziari». A proposito del caso Köbler c. Repubblica d’Austria, in La nuova giurisprudenza civile commentata, 2005, fasc. 1, pp. 169 ss., che contesta in radicel’indirizzo della Corte; F. Biondi, Un “brutto” colpo per la responsabilità civile dei magistrati (nota a Corte di Giustizia, sentenza 13 giugno 2006, TDM contro Italia), in Forum di Quaderni Costituzionali del 19/06/2006; A. Pace, Le ricadute sull’ordinamento italiano della sentenza della Corte di Giustizia dell’UE del 24 novembre 2011 sulla responsabilità dello Stato-giudice, cit., p. 1 ss.

[83] F. Dal Canto, La legge n. 18/2015 sulla responsabilità civile dello Stato per fatto del magistrato, cit., p. 191.

[84] F. Dal Canto, La legge n. 18/2015 sulla responsabilità civile dello Stato per fatto del magistrato, loc. cit.

[85] G. Ferri, Il referendum sulla responsabilità civile dei magistrati: quale la vera ragione della inammissibilità?, in Giur. Cost., n. 2 2022, p. 611-620.

[86] Al procedimento disciplinare dei magistrati è riconosciuta dalla giurisprudenza costituzionale e di legittimità natura giurisdizionale, rinvenendo il suo fondamento nel principio costituzionale di garanzia dell’indipendenza e dell’autonomia della magistratura sancito dall’art. 101 della Costituzione e nell’attribuzione del relativo giudizio, ai sensi dell’art. 105 della Costituzione, alla Sezione disciplinare del CSM: ex multis, Corte cost., n. 71 del 22 febbraio 1995, in CED n. 0021911; Corte cost., n. 289 del 4 giugno 1992, in CED n. 0018750; Corte cost., n. 145 del 15 giugno 1976, in CED n. 0008390; Cass., S.U., n. 7585 del 20 novembre 2003, dep. 2004, in CED n. 572207 – 01; Cass., S.U., ord. n. 6690 del 9 marzo 2020, in CED n. 657416 – 02; in dottrina, R. Romboli, La giustizia disciplinare nel sistema costituzionale, in CDM, pp. 15-33; R. Sanlorenzo, La giustizia disciplinare dei magistrati. Natura del procedimento, ruolo e organizzazione della Procura generale della Corte di cassazione. Quali prospettive a seguito dell’istituzione dell’Alta Corte disciplinare? in Questione giustizia (online), 19 giugno 2024. Sul procedimento disciplinare del pubblico impiego, V. Tenore, Studio sul procedimento disciplinare nel pubblico impiego, Milano, 2021; M. Cassano, Il procedimento disciplinare, in AA.VV., Ordinamento giudiziario: organizzazione e profili processuali, Carcano (a cura di), Milano, 2009; Id., Gli illeciti disciplinari dei magistrati, SSM, 18/03/2022, P20101; E. Calvanese, Il controllo giurisdizionale nei procedimenti disciplinari a carico di magistrati quale garanzia convenzionale prevista dall’art. 6, par. 1, CEDU, in Giudice donna.it, 1/2021; V. Manes, L’illecito disciplinare del magistrato nel prisma della giurisprudenza di Strasburgo: problemi e prospettive, in Sistema penale, 30 gennaio 2023; M. Fresa, Illecito disciplinare dei magistrati – Interpretazione abnorme e dovere di riserbo, in Nuova giur. civ. commentata, 4,2014.

[87] Per una disamina approfondita si rimanda a R. Orlandi-A. Pugiotto (a cura di), Immunità politiche e giustizia penale, Torino, 2005, p. 33 ss.; G. Zagrebelsky, Le immunità parlamentari: natura e limiti di una garanzia costituzionale, Torino, 1979; M.L. Mazzoni-Honorati, Osservazioni su alcune discusse prerogative parlamentari. L’autonomia contabile e la giustizia domestica, Milano, 1987, p. 4 ss.

[88] “La stessa questione delle immunità della politica – e, quindi, dei rappresentanti dei poteri legislativo ed esecutivo – non può essere risolta avendo riguardo solo alle previsioni relative agli stessi politici, ma deve considerare anche le prerogative della magistratura in quel medesimo ordinamento, perché, quando si tratta di immunità della politica, il punto non è solo, o tanto, quello della separazione dei poteri, ma del loro equilibrio”, così V. Plantamura, Mera libertà di parola o autorizzazione a procedere? Le immunità dei politici e l’equilibrio trai poteri dello Stato, in Archivio Pen. 2021, n. 1, p. 40 e ss.. L’Autore, peraltro, in maniera condivisibile si interroga: “non si può dimenticare che in Stati come la Francia, la Spagna e la Germania (scelti non a caso da chi scrive per la comparazione, ma perché, oltre all’Italia, costituiscono i tre maggiori Paesi –proprio a livello quantitativo di popolazione – dell’Unione Europea) l’istituto lato sensu dell’autorizzazione a procedere a favore dei parlamentari è ancora presente, e questo nonostante siano tutti Stati in cui – e la circostanza, si badi, non è di poco momento – i rappresentanti della Pubblica Accusa sono in qualche modo dipendenti dalla politica, dal Governo e, in particolare, dal Ministro di Giustizia. Quest’ultima circostanza, beninteso, è vera più per la Germania e la Francia, che non per la Spagna, in cui, però, è comunque previsto che il Procuratore Generale dello Stato sarà nominato (dal Re) su proposta del Governo (sentito il Consiglio Generale della Magistratura), e ciò assume particolare rilevanza essendo la Procura spagnola costituzionalmente caratterizzata dal principio di dipendenza gerarchica. È mai possibile, invece, che proprio in uno Stato come l’Italia, in cui una dipendenza dei magistrati della Pubblica Accusa dal Ministro di Giustizia (fortunatamente) non esiste, né vige il principio gerarchico, non debba essere previsto, come doveroso contrappeso, l’istituto di cui trattasi a favore dei parlamentari? Questa mancanza non rappresenta una fonte di squilibrio, tra politica e magistratura, tanto evidente che, più che domandarsi se sia necessario reintrodurre l’istituto in questione, è forse più opportuno chiedersi solo in che forma reintrodurlo?”

[89] Ancora, V. Plantamura, Mera libertà di parola o autorizzazione a procedere?, cit., p. 40: “non v’è dubbio, tuttavia, che il terremoto giudiziario, politico e sociale di Tangentopoli ha profondamente inciso sulla percezione della magistratura da parte della popolazione e, soprattutto, sulla stessa auto-percezione dei magistrati”, richiamando sul punto il libro intervista di Palamara che ammette: “l’azione eroica e spregiudicata di Di Pietro entusiasma la mia generazione di aspiranti magistrati, ci carica di forti idealità, oltre a cambiare per sempre le gerarchie, il ruolo e l’immagine della magistratura. Siamo animati dal sacro fuoco di affermare che la legge è uguale per tutti, ma allo stesso tempo percepisco che da quel momento in poi i magistrati non saranno più grigi e anonimi burocrati, quanto piuttosto star evocate e invocate dal popolo, famosi come un attore o un calciatore, potenti come e più di un politico. È un treno da non perdere… Infatti quelli della mia generazione ci salgono in corsa, siamo giovani e ambiziosi, ci sentiamo investiti di una missione salvifica. Chi immaginava di fare il giudice si converte alla carriera dell’inquirente, il pm senza macchia che caccia i cattivi, che è ricercato dai giornalisti, che prima o poi finirà sui giornali e in tv” (A. Sallusti, L. Palamara, Il sistema, cit., 33).

[90] “Quando si discute di autonomia e indipendenza della magistratura, specie se quest’ultima è intesa in senso lato, aggiungendovi anche quella particolare autorità di garanzia terza che è la Corte Costituzionale, è senso comune l’impressione di uno squilibrio rispetto al circuito politico-legislativo (…) La funzione di applicare la legge nel rispetto della Costituzione sembra avere un impatto ben più forte e asimmetrico rispetto a quella della produzione legislativa sulla base del consenso dei cittadini. Si può confutare questa impressione? Onestamente, sul piano dei giudizi di fatto, comunque la si voglia poi valutare sul piano dei giudizi di valore, credo proprio di no”, così S. Ceccanti, Autonomia e indipendenza della magistratura: profili costituzionali nel contesto odierno, Intervento per il Seminario di Formazione decentrata della Scuola superiore della magistratura, Caltanissetta, 15 maggio 2014, p. 2. Secondo l’Autore, «la più recente ricerca politologica conferma questa valutazione. L’assetto istituzionale dei rapporti tra sistema giudiziario e sistema politico (forse sarebbe più corretto dire tra sottosistema giudiziario e sottosistema partitico) fatto di regole giuridiche, di valori di riferimento e equilibri di forze, si è venuto configurando in modo tale che “diversi fattori introducono nell’esercizio della funzione giudiziaria – sia giudicante che requirente – elementi di discrezionalità ai quali non sempre da fa contrappeso una trasparente forma di accountability organizzativa”», richiamando D. Piana, Magistratura, in L. Morlino, D. Piana, F. Raniolo (a cura di), La qualità della democrazia in Italia, Bologna, il Mulino, 2013, p. 186.

[91] A. Sallusti-L. Palamara, op. loc. cit.

[92] C. Salazar, L’organizzazione interna delle procure e la separazione delle carriere, in A. Pace, S. Bartole, R. Romboli (a cura di), Problemi attuali della giustizia in Italia, Jovene, Napoli, 2010, p. 183-184, spec. nota 10.

[93] S. Cassese, Il governo dei giudici, Roma, 2022.

[94] B. Migliucci, Separazione delle carriere: le ragioni di un percorso, in Diritto di Difesa, 2 febbraio 2026.

[95] Condivisibile l’idea di G. Silvestri, La riforma della Costituzione e l’ordinamento giudiziario, cit., secondo cui “l’apprezzabile finalità garantista che muove tanti sostenitori della riforma avrebbe potuto essere più efficacemente perseguita, a livello simbolico e assiologico, dall’inserimento in Costituzione di una norma simile all’art. 358 c.p.p. (purtroppo negletto nella prassi), che fa carico al pubblico ministero di raccogliere, nelle indagini, anche elementi a favore degli indagati. Il pubblico ministero dovrebbe essere organo di giustizia, non pregiudizialmente schierato sul versante dell’accusa, giacché in una democrazia liberale non interessa riempire le carceri, ma sanzionare gli autori dei reati e salvaguardare i cittadini innocenti da ogni tendenza liberticida, ancorché giustificata da finalità securitarie”.

[96] L. Sciascia, La dolorosa necessità del giudicare, in Il Giudice, anno I, n° 1, dicembre 1986.

[97] Meravigliosa ed emblematica la citazione dell’Inferno di Dante da parte di D. Pulitanò, Il penale tra teoria e politica, in Sistema Penale, 2020: “la potestà punitiva, che giudica e manda secondo s’avvinghia, gestita da uomini del Leviatano non può pretendere di essere somma sapienza. I criteri del suo avvinghiarsi possono tutt’al più aspirare ad essere di passabile equità e ragionevolezza; i costi del punire possono essere accettati come male minore. Quanto alle proposte di politica del diritto, nessuno può pretendere di essere il portatore privilegiato delle soluzioni più adatte nelle concrete, mutevol situazioni storiche. L’irriducibile discutibilità dei modelli punitivi dovrebbe essere tematizzata dalle teorie della pena, come premessa di uno stile di riflessione e discussione che tenga conto del pluralismo di concezioni di giustizia (anche di giustizia penale) presenti nella società, e della differenza concettuale fra diritto e giustizia. Il gioco a cui partecipiamo, nella nostra arena penalistica, fa parte di un gioco assai più complesso, quello della vita della polis. Il contributo che la cultura giuridica può dare è innanzi tutto di chiarezza, a partire dal linguaggio e dal design concettuale: un contributo di razionalità nell’impostazione e discussione di problemi aperti”.

[98] L. Sciascia, Il contesto. Una parodia, Torino, 1971.

[99] Secondo D. Pulitanò, Ordinamento giurisdizionale e garantismo penale, in Sistema Penale, cit., “che la riforma, separando le due carriere entro la magistratura ordine autonomo,modifichi il contesto psicologico e/o culturale dei rapporti fra magistrati giudicanti e inquirenti, è un’ipotesi che può essere guardata con scetticismo (…) i magistrati di entrambe le separate carriere continueranno a sentirsi come sono e si sentono oggi: colleghi entro la magistratura ordine autonomo e indipendente da ogni altro potere, ed ovviamente indipendenti nell’esercizio delle loro funzioni. Soggetti soltanto alla legge, come recita l’art. 102, 2° comma, non toccato dalla riforma”.

[100] R. Magi, op. loc. cit.

[101] Secondo D. Pulitanò, Ordinamento giurisdizionale e garantismo penale, cit., “quale che sarà l’esito del referendum costituzionale sull’ordinamento giurisdizionale, tutti i problemi del diritto penale e del suo enforcement – ambito e limiti, qualità ed efficienza, tasso di garantismo sostanziale – rimarranno aperti”.