1. L’“ordine pubblico” e la “sicurezza” – all’interno come all’esterno di un determinato ordinamento giuridico – costituiscono oggetti di un’aspirazione generale di ogni collettività, enunciata nelle elaborazioni teoriche di illustri giuristi e filosofi del diritto, in particolare penale.  L’obiettivo del contratto sociale, sin dalle teorie giusrazionaliste laiche del Seicento, viene visto infatti nel superamento del bellum omnium contra omnes attraverso un sistema di regole che garantisca la tutela dei bisogni, dei beni essenziali dei consociati, elevandoli a diritti: invero, quando si afferma che l’ordinamento giuridico deve garantire l’ordine e/o la sicurezza, si intende dire che l’ordinamento deve assicurare, attraverso la predisposizione di un complesso di regole, a tutti e ciascuno degli individui che partecipano ad una societas la tutela di quelli che, in diritto penale, definiamo beni giuridici. Ordine pubblico e sicurezza sono, dunque, concetti di sintesi, riferibili all’insieme degli oggetti di tutela costituiti dai beni dei consociati.

Tuttavia, va ricordato che le teorie del contratto sociale non costituiscono un monolite, ma assumono connotati diversi, anzitutto in quanto al rapporto che instaurano tra individui ed autorità. Ad esempio, com’è noto, specialmente nella prospettiva di Hobbes al patto tra i consociati si affianca un pactum subjecionis, un accordo con cui i singoli contraenti si assoggettano al sovrano, cedendogli tutti i propri ‘diritti’ e degradando a sudditi, in cambio della promessa di essere protetti dall’autorità[1]. Qui la “sicurezza” e lo stesso “ordine pubblico” subiscono una torsione autoritaria: la tutela dell’ordine costituito e delle istituzioni titolari della sovranità assurge al rango di interesse fondamentale, e il rapporto tra individui ed autorità si connota in termini di primato assoluto ed incondizionato di quest’ultima. Non sono le istituzioni a servire alla tutela dei consociati, ma sono i consociati a dover servire le istituzioni: il dovere primario dei sudditi è l’obbedienza al Leviatano. Si tratta di un contrattualismo illiberale, al cui interno si perpetua la centralità e la pervasività del crimen laesae majestatis.

Nella diversa prospettiva del contrattualismo ‘liberale’ elaborato da Autori come Locke[2] e, in seguito, Beccaria, con il patto sociale non si cedono tutte le libertà individuali al sovrano, ma ciascuno dei consociati cede soltanto una parte minima di esse: quella cui sia necessario rinunciare in vista della tutela dei beni degli altri consociati. Il potere sovrano non è più ritenuto assoluto, illimitato; le istituzioni si legittimano in quanto tutelino gli interessi di tutti i consociati – “la massima felicità divisa per il maggior numero” -, il cui dovere primario diviene quello di non aggredire i beni altrui. Reato è una condotta che offende tali beni e non la mera disobbedienza all’Autorità; e la misura della gravità del reato è la sua dannosità sociale. Non a caso, Beccaria critica l’espansione incontrollata del crimenlese e la proliferazione dei mala quia prohibita[3].

Storicamente, vi sono state, dunque, diverse declinazioni delle idee di ordine pubblico e di sicurezza[4], variamente oscillanti tra due poli: uno, di stampo autoritario, che subordina i beni e le libertà individuali all’interesse del sovrano e/o ad un concetto onnicomprensivo e sovrastante di ‘ordine’, in rapporto al quale quei beni e libertà dovrebbero cedere; ed un altro, di carattere ‘liberale’ che vede, invece, nell’ordine pubblico e nella sicurezza dei concetti di sintesi dell’insieme delle libertà e dei beni di tutti i consociati, che un ordinamento giuridico deve servire a tutelare.  

Il concetto di sintesi di ordine pubblico – e/o di sicurezza – esprime una sorta di super-ratio onnicomprensiva dell’intero ordinamento[5], che, però, non può essere intesa come contrapposta ai singoli beni e libertà fondamentali; sia perché in tal modo l’ordine pubblico e/o la sicurezza finirebbero per schiacciare quei beni e libertà sotto il primato dell’interesse generale/statuale, secondo lo schema illiberale descritto poc’anzi, sia perché quei beni e libertà fondamentali costituiscono proprio gli elementi coessenziali all’ordine pubblico e alla sicurezza. Ciò viene affermato chiaramente, nel nostro ordinamento, in rapporto all’ordine pubblico costituzionale, concetto che, com’è noto, non può essere impiegato quale limite inespresso alle libertà sancite dalla Legge fondamentale, anche perché proprio quelle libertà sono la quintessenza dello stesso ordine costituzionale[6].

Nell’ordinamento italiano, ordine pubblico e sicurezza vanno dunque intesi concetti di sintesi: essi non costituiscono un bene giuridico a sé stante, ma esprimono la necessaria garanzia, mediante complessi di regole, dei beni giuridici di tutti i consociati.

2. L’inidoneità dei concetti di ordine pubblico e sicurezza a costituire beni giuridici oggetto di tutela penale, in un ordinamento costituzionale come quello italiano, si ricava pure dalla riflessione sulla pena in tale assetto istituzionale.

Secondo la nota definizione di von Liszt, la pena è una spada a doppio taglio: essa mira a tutelare beni giuridici ledendo, a sua volta, beni giuridici fondamentali del reo, quali la dignità – offesa dallo stigma di criminale – e la libertà personale, che viene sempre in gioco, almeno indirettamente, in materia penale. Un sostanziale carattere di pena, nel senso dell’estrema invasività della sanzione, possono averlo anche misure formalmente non definite quali pene, ma che comunque incidano sulla libertà personale o su altri beni e libertà fondamentali della persona: è il caso delle misure di sicurezza, definite “amministrative” dal codice Rocco, e delle misure di prevenzione ante o praeter delictum, da lungo tempo ritenute sostanzialmente penali da ampia parte della dottrina[7].

Ebbene, una sanzione formalmente o sostanzialmente penale, data la sua invasività per l’individuo che la subisce, può venire in considerazione – se si tiene nel debito conto il primato dei beni della persona nella nostra Costituzione ed dato per cui la pena offende tali beni – solo quale reazione a fatti offensivi di beni di altre persone, di rango costituzionale proporzionato, ossia comparabile ai beni offesi dalla pena. La teorizzazione, ad opera di Franco Bricola, dell’offensività quale principio costituzionale[8] rimane attuale[9] ed è intimamente connessa al principio di extrema ratio: data l’invasività della pena, essa dev’essere impiegata solo quando sia non solo utile e proporzionata, ma assolutamente necessaria per tutelare beni giuridici fondamentali, di rilevanza costituzionale, di una o più persone. Conformemente a tali principi, l’offensività di un fatto costituisce una condizione necessaria, ma non sufficiente a legittimare una tutela penale: l’offesa al bene giuridico ha una funzione di “legittimazione negativa”[10] e la legittimità di un intervento penale viene meno se quest’ultimo, anche a fronte della lesione di un bene fondamentale, non è utile – principio di effettività[11] – o non è necessario, risultando sufficienti rimedi extrapenali, oppure se si tratta di un’offesa che non sia “personale”, altra condizione notoriamente imprescindibile ai fini della responsabilità penale, come è sancito dall’art.27 co.1 Cost. italiana[12].

Ma si tratta pur sempre di una condizione necessaria. Dunque, vi è un principio, di rango costituzionale, secondo cui non può esservi reato senza offesa ad un bene giuridico[13]. Non possono punirsi né meri atteggiamenti e finalità interiori, né mere manifestazioni, sia pur esteriori, di pericolosità soggettiva che non diano luogo almeno ad un’oggettiva, reale messa in pericolo del bene; e neppure formali trasgressioni o disobbedienze all’autorità, se non ne deriva una tangibile offesa a beni di altri consociati.

2.1. Incidentalmente, va precisato che l’esigenza, costituzionalmente imposta, di un’offesa al bene giuridico non può essere surrogata dal mero riferimento al principio di proporzione, riferito ad uno ‘scopo legittimo’ di tutela, come è stato recentemente sostenuto. Lo ‘scopo legittimo’ di cui si parla, infatti, potrebbe essere costituito pure da una ritenuta esigenza di prevenzione/neutralizzazione della pericolosità soggettiva di un determinato tipo d’autore: e non si tratta, si badi, di un’ipotesi astrattamente teorica, bensì di ciò che si è comunemente ritenuto in riferimento alle misure di sicurezza, alle misure di prevenzione ante o praeter delictum o alle incriminazioni soggettivistiche in materia di attentato, di atti preparatori, di mero accordo, etc. Il riferimento all’offesa del bene giuridico non può essere sostituito da quello ad uno ‘scopo di tutela’: in tal modo si riproporrebbe la confusione tra bene e ratio di tutela, propria della concezione metodologica di bene giuridico[14].

Esempi emblematici di tale confusione, riferibili al tema dell’ordine pubblico e della ‘sicurezza’, possono essere quelli della mendicità e dell’immigrazione irregolare. Si potrebbe, infatti, sostenere che allo “scopo legittimo” di prevenire il fenomeno del diffuso accattonaggio, che comporta una sensazione diffusa di degrado, ‘disordine’ e ‘insicurezza’, sia ragionevole impiegare pure lo strumento penale; se, invece, si distingue correttamente lo scopo o la ratio della norma dal bene tutelato, risulta chiaro che una norma penale che sanzioni la mendicità viola il principio di offensività, perché chiedere l’elemosina non lede né pone in pericolo i beni giuridici di alcuno!

In relazione al reato di immigrazione irregolare, di cui all’art.10-bis t.u. immigr., la Corte cost., nella nota sent. n.250/2010, ha affermato che l’oggetto di tutela sarebbe rappresentato dalla “ordinata gestione dei flussi migratori”[15]: ma è evidente che si tratta di una mera ratio di tutela, ovvero dello “scopo legittimo” dell’intera normativa in tema di immigrazione, e che la condotta di un singolo migrante irregolare, il suo mero entrare o trattenersi nel territorio nazionale, non lede né pone in pericolo alcun bene giuridico di altri consociati. Il “controllo dei flussi”, in quanto ratio dell’intera normativa, non è, del resto, concretamente offendibile da una o più singole condotte migratorie illegali; a meno che non si consideri ogni e ciascuna condotta irregolare in materia di immigrazione quale mera disobbedienza all’“ordine pubblico” o alla “sicurezza” in materia di immigrazione. Solo il fenomeno migratorio irregolare nel suo complesso si potrà ritenere – alla stregua di una, peraltro gravemente distorta, visione securitaria di tale fenomeno – contrario all’ordine pubblico sub specie “regolarità dei flussi”, quale super-ratio o “scopo legittimo” dell’intera disciplina[16].

Il riferimento alla ragionevolezza in rapporto ad una ratio o ad uno “scopo legittimo” di tutela, in sostituzione di quello all’offesa al bene giuridico, risulta chiaramente funzionale all’espansione del potere punitivo, perché comporta la rinuncia alla funzione critica del principio di offensività.

2.2. Il principio costituzionale di offensività è dunque irrinunciabile, sia in astratto, ovvero quale limite al legislatore, che in concreto, ovvero quale criterio dell’ermeneutica giudiziale, come viene riconosciuto – almeno in linea generale – dalla dottrina pressoché unanime e dalla Corte costituzionale italiana. Tuttavia, affinché esso possa effettivamente fungere da argine nei confronti del legislatore e del giudice, occorre in primo luogo che il termine di riferimento dell’offensività, ovvero il bene giuridico, sia definito adeguatamente. Certamente, il concetto di bene giuridico rimane parzialmente ‘aperto’, dipendendo dall’elaborazione dottrinale – non meno, però, di altri concetti e principi giuspenalistici, come quello di “precisione” e “determinatezza” della legge penale o di “personalità della responsabilità” -; tuttavia, ciò non deve indurre ad abbandonarlo, ma, al contrario, ad affinarlo, in modo da contrastare quelle sue ricorrenti manipolazioni che hanno sovente connotato legislazione, dottrina e prassi[17].

In questa sede è possibile soltanto tratteggiare sinteticamente alcuni requisiti che, secondo larga parte della dottrina italiana, devono caratterizzare un bene giuridico penalmente tutelabile.  Abbiamo già ricordato che, secondo una visione costituzionalmente orientata, deve trattarsi di un bene di rango costituzionale comparabile ai beni su cui incide la pena, principalmente dignità e libertà personale. Per la tutela di altri interessi, che ne siano meritevoli secondo l’intero ordinamento, si può ricorrere soltanto a strumenti extrapenali. Ma, anche qualora – contrariamente alla posizione qui sostenuta – si volesse ridimensionare la portata vincolante di tale indicazione, vi sono ulteriori connotati necessari di un bene giuridico penalmente tutelabile, ricavabili dalla Costituzione.

Anzitutto, un bene giuridico deve avere un substrato empirico verificabile, suscettibile di offesa; tale requisito è riconducibile al principio costituzionale di determinatezza sub specie verificabilità empirica, che la Corte costituzionale, nella nota sent. n.96/1981 in materia di plagio, ha ricavato dall’art.25 co.2 Cost. Un bene giuridico di cui non si possa verificare, in un processo penale, che sia stato offeso o messo in pericolo dal fatto ascritto all’autore, non può costituire un legittimo oggetto di tutela penale. E ciò vale, in particolare, proprio per astrazioni concettuali quali “ordine pubblico” e “sicurezza”, nonché per tante altre entità inafferrabili come, ad esempio, la “personalità dello Stato” o l’“economia pubblica”.

Il bene giuridico dev’essere conforme a legalità, sub specie determinatezza, pure nel senso della precisione del suo significato linguistico: non sono utilizzabili beni giuridici vaghi e generici ed in particolare beni ‘ad ampio spettro’, onnicomprensivi, quali sono proprio ordine pubblico e sicurezza[18]. Come si è accennato, essi possono costituire concetti di sintesi dell’insieme dei beni giuridici che un ordinamento mira a tutelare o dell’insieme delle regole rivolte a tale tutela, ma non sono beni giuridici.

Anche quando, come sovente avviene, si fa riferimento all’ordine o alla sicurezza in un particolare settore della vita sociale e, quindi, con riguardo ad una disciplina giuridica di settore, i concetti di ordine e sicurezza vengono impiegati come mere etichette generiche, comprensive di una pluralità di interessi e beni coinvolti e di complessi di regole. Così, la sicurezza “urbana” coinvolge plurimi interessi e regole relative alla vita in città; l’ordine economico abbraccia un’analoga pluralità di interessi e regole del mercato, etc. Per altro verso, talora il riferimento alla sicurezza cela in realtà, come vedremo, altri interessi più specifici, tangibili e meritevoli di tutela penale; in tali ipotesi, il termine sicurezza risulta mistificatorio proprio perché generico. Si pensi alla “sicurezza sul lavoro” o alla “sicurezza alimentare”.

L’onnicomprensività e l’imprecisione linguistica dei concetti di ordine e sicurezza si riflettono, d’altronde, proprio sulla richiamata verificabilità empirica dell’offesa: è impossibile distinguere chiaramente il danno dal pericolo per l’ordine pubblico o la sicurezza, e lo stesso giudizio di pericolo, in quanto riferito ad un bene vago la cui lesione non è empiricamente verificabile, diviene un giudizio vago e non verificabile, ossia una valutazione rimessa all’arbitrio del giudice[19].

Un altro principio costituzionale da tener presente ai fini dell’individuazione dei caratteri di un bene giuridico penalmente tutelabile è quello della personalità della responsabilità penale, art.27 co.1 Cost.: può essere protetto penalmente soltanto un bene la cui lesione o messa in pericolo si possa, verificabilmente, ascrivere ad un individuo. Beni onnicomprensivi come l’ordine pubblico o la sicurezza non possono essere offesi o messi seriamente in pericolo da una condotta personale, e per lo più, per il gigantismo che li connota, neppure da una pluralità di condotte; salvo fenomeni di massa, come un’insurrezione di amplissimi settori della popolazione. Ma anche in ipotesi simili, ad essere messi in pericolo sono, in realtà, tangibili beni personali di una pluralità di persone: e ciò secondo livelli di gravità che vengono completamente appiattiti dal riferimento generico a sicurezza ed ordine pubblico. 

All’ordine di idee sin qui illustrato si ricollega l’idea secondo cui un bene giuridico, per essere penalmente tutelabile, dev’essere personale, ossia riferibile ad una o più persone ‘in carne ed ossa’. La concezione personale del bene giuridico non comporta la limitazione dei beni tutelabili a quelli individuali, ma comprende anche collettivi ed universali, ovvero riferibili a più persone o all’intera collettività: purché però vi sia tale riferibilità[20]. Anche i beni ambientali, ad esempio, possono essere tutelati secondo quell’orientamento, com’è noto, fintanto che si tratti di beni personali, propri delle collettività che vivono in un determinato territorio e che possono subire danni o pericoli empiricamente verificabili da condotte inquinanti.

Per quel che interessa direttamente il tema di cui qui si discute, la concezione personale di bene giuridico è rivolta principalmente proprio contro la creazione artificiale di rationes, di cosiddette “funzioni”[21], di concetti superindividuali di “ordine pubblico” variamente articolati, che si “distaccano” dal riferimento ad una o più persone e dalla verificabile offesa ad esse per trasformarsi in sinonimi di Autorità ed obbedienza al potere costituito, rovesciando l’idea fondamentale di ogni stato democratico di diritto, al cui interno le istituzioni si legittimano in quanto siano utili alle persone e non viceversa. In tal senso, risulta emblematico il finto bene giuridico della “personalità dello Stato”, coniato dal legislatore fascista nel codice Rocco: esso, com’è noto, dà luogo ad un’antropomorfizzazione dello Stato tale da rendere possibile, attraverso il richiamo al suo “onore” e “prestigio”, la punizione del mero dissenso in rapporto al potere costituito, specialmente nei reati di opinione, ma, come vedremo più avanti, pure in altre figure di reato. In tal modo, fatti che sono inoffensivi di beni personali – oppure già punibili, ma con sanzioni meno severe, nella misura in cui offendano beni personali penalmente tutelati -, vengono duramente repressi in quanto espressioni di disobbedienza all’Autorità.

In effetti, l’esaltazione dell’ordine pubblico e della sicurezza quali asseriti beni giuridici si presta ad una tutela penale esasperata del potere costituito a discapito di beni e libertà individuali, laddove l’astrazione “ordine pubblico” costituisce, non insovente, la sovrastruttura ideologica di un concreto assetto sociale iniquo, caratterizzato da gravi diseguaglianze economiche, sociali e culturali criminogene. In nome dell’ordine pubblico e della ‘sicurezza’, si inasprisce, in termini di “tolleranza zero”, la repressione di piccoli reati predatori, di condotte illecite poste in essere da soggetti marginali, di lievi turbative del decoro urbano, nonché di mere manifestazioni di dissenso politico: il diritto penale securitario, lungi dall’assicurare la sicurezza di tutti, si orienta contro poveri e oppressi, come dimostra un semplice sguardo verso la stragrande maggioranza di coloro che popolano le nostre carceri ed altre strutture sostanzialmente detentive, quali i centri di trattenimento dei migranti. Ben diversa sarebbe una politica della ‘sicurezza’ dei diritti di tutti, orientata in senso personalistico e solidaristico e, dunque, volta al contrasto alle diseguaglianze ed all’integrazione sociale mediante politiche economiche, del lavoro, della casa, dei servizi sociali e sanitari[22].

3. Tra le diverse accezioni di ordine pubblico, sicuramente va scartata quella ‘ideale’ – quale sinonimo dell’insieme dei principi e delle istituzioni su cui si fonda il potere costituito -, che è la più compromessa con l’autoritarismo: la “maestà” delle istituzioni potrebbe essere lesa, sul piano meramente ideale, già dalla semplice disobbedienza all’Autorità, dall’offesa alla “personalità” o al “prestigio” dello Stato insita nella mera manifestazione del pensiero oppure nella riunione o associazione politica di persone dissenzienti[23].

Ma anche l’accezione soggettiva dell’ordine pubblico materiale – quale sensazione o percezione collettiva di tranquillità e sicurezza -, viene, da tempo, diffusamente e condivisibilmente ritenuta inutilizzabile in dottrina: non si può punire taluno per condotte che non siano verificabilmente offensive di beni giuridici, al solo scopo di placare bisogni emotivi di rassicurazione. Se si volesse assecondare simili istanze emotive, si arriverebbe a punire mendicanti, oziosi e persone senza fissa dimora, venditori ambulanti e migranti irregolari, graffitari etc., al mero scopo di ‘placare’ paure irrazionali, percezioni di mancanza di ‘decoro’ e di degrado, sensazioni di fastidio o, peggio, pulsioni classiste o xenofobe. E proprio questo, purtroppo, è ciò che avviene in tanta legislazione securitaria, che impiega strumenti repressivi, penali o parapenali, a fronte di condotte sostanzialmente inoffensive poste in essere da soggetti marginali o ‘dissenzienti’.

Risulta invece diffuso, anche recentemente, l’accoglimento dell’ordine pubblico in senso materiale quale bene penalmente tutelabile; anche la dottrina italiana del dopoguerra ed in particolare quella costituzionalmente orientata si è, in larga parte, orientata in tal senso[24]. Si tratta dell’accezione di ordine pubblico recepita già nel codice Zanardelli e richiamata nel codice Rocco, che intende tale oggetto di tutela nel senso di “ordinato andamento del vivere civile”, di “ordre dans la rue”. Il concetto di ordine materiale, inteso quale oggettiva situazione di ‘sicurezza’, viene ritenuto meno esposto a distorsioni autoritarie.

Tuttavia, come è stato posto in rilievo da alcuni settori dottrinali, neppure sotto tale angolazione l’ordine pubblico può costituire un bene giuridico, ma tutt’al più una ratio di tutela: e ciò a causa dell’irrimediabile onnicomprensività che caratterizza pure tale idea di ordine pubblico o ‘sicurezza’[25].

Tale onnicomprensività rende l’ordine pubblico materiale un concetto manipolabile e in quanto tale funzionale ad obiettivi contrastanti con i principi costituzionali del diritto penale. Può risultare utile cercare di elencare tali funzioni distorsive del concetto di ordine pubblico in senso materiale.

In primo luogo, l’ordine pubblico materiale si presta a ‘livellare’, ovvero a parificare indebitamente ed irragionevolmente – in contrasto con l’art.3 Cost. e con il principio di offensività – condotte di ben diversa gravità; e, dunque, ad ispirare politiche di tolleranza zero. Quando, in effetti, si parla di ordine pubblico e ‘sicurezza dei cittadini’, ci si riferisce indistintamente a beni giuridici e ad offese diversi: ad esempio, si allude alla sicurezza della vita – ovvero, la sicurezza di non essere uccisi -, ma anche a quella dell’incolumità fisica, della libertà personale, morale o sessuale; alla sicurezza del patrimonio, per esempio da furti e scippi, o anche alla sicurezza nel senso di assenza di disordine, di ostacoli alla circolazione, di molestie arrecate da parcheggiatori abusivi e mendicanti… fino ad arrivare alla sicurezza in senso meramente soggettivo, di mera ‘percezione’ di decoro, turbata già dalla mera vista di senzatetto, venditori ambulanti, graffiti sui muri…

Si tratta palesemente di beni diversamente meritevoli di tutela e/o di condotte connotate molto diversamente in termini di offensività: a ben vedere, qui il termine ‘sicurezza’ è impiegato, in parte, nel senso di ‘garanzia’ – peraltro, assolutizzata ed esasperata – dei reali beni giuridici che vengono in considerazione e che sono, non la sicurezza in sé, ma la (sicurezza della) vita, la (sicurezza della) incolumità individuale, la libertà personale etc. Sono quelli, in realtà, i beni da tutelare, e non la sicurezza in quanto bene a sé. Per altra parte, il termine ‘sicurezza’ viene impiegato per nascondere la mancanza di una condotta realmente offensiva di un bene giuridico tangibile.

Infatti, il riferimento onnicomprensivo alla sicurezza non solo mette sullo stesso piano beni diversi facendo, come si suol dire, ‘di tutta l’erba un fascio’, ma svolge pure l’ulteriore funzione di estendere l’intervento penale, sub specie di generica sicurezza, a condotte che non offendono alcun bene giuridico penalmente tutelabile, ma rappresentano turbative minime della vita sociale; queste ultime, per altro verso, derivano da situazioni socioeconomiche di disagio, che andrebbero affrontate con gli strumenti di uno stato sociale di diritto e non con quelli del diritto penale. Non a caso, come abbiamo accennato, i vari ‘pacchetti sicurezza’ si orientano sovente contro piccola e media criminalità predatoria, marginalità sociale, condotte foriere di disordini, comprensive di condotte ‘disobbedienti’ – in particolare giovanili, quali ad esempio feste illegali (i c.d. rave) o imbrattamenti – oppure di manifestazioni di protesta.

Un’ipotesi emblematica di richiamo all’ordine pubblico materiale o alla sicurezza in funzione di ‘surrogati’, in mancanza di veri beni giuridici penalmente tutelabili, è rappresentata dalla materia dell’immigrazione: declinare quest’ultima quale problema di ‘sicurezza’ serve a criminalizzare il migrante per il solo fatto di essere irregolare, di trasgredire ad una qualsiasi norma in materia di ingresso o soggiorno dei migranti, senza che la sua condotta offenda alcun bene giuridico. Le mere irregolarità, incluse le inosservanze di ordini di allontanamento e simili, dovrebbero dar luogo soltanto ad illeciti amministrativi, che siano però tali non solo formalmente, ma anche sostanzialmente: cioé evitando frodi delle etichette come quelle, gravissime, che si realizzano in tema di “trattenimento” di migranti in C.P.R., hotspot ed altri luoghi di detenzione.

In proposito, va incidentalmente osservato che l’intervento penale ed una disciplina extrapenale eccessivamente restrittiva in materia di immigrazione, come quella italiana, proprio in quanto orientati in senso securitario, sortiscono effetti criminogeni, sotto più profili: in primo luogo, le rigide restrizioni all’immigrazione regolare comportano – data la natura planetaria e strutturale del fenomeno migratorio, notoriamente concausato da situazioni di miseria, disastri ambientali, guerre e violazioni di diritti umani – un effetto di ‘spostamento’ verso percorsi migratori illegali, rischiosi per la vita, l’incolumità e le libertà dei migranti, organizzati da imprenditori criminali. In secondo luogo, le severe restrizioni in termini di accesso alla migrazione regolare e di opportunità lavorative ed abitative legali previste dal t.u. immigr. – si consideri soltanto che costituiscono reato il mero fatto di assumere un migrante irregolare, art.22, co.12 t.u. immigraz. ed il ‘favoreggiamento abitativo’, art.12, co.5-bis t.u. – fanno sì che il migrante irregolare venga ‘dirottato’ verso il mercato del lavoro irregolare, se non criminale, in entrambi i casi con ruoli di mera manovalanza, in situazioni di sfruttamento e con gravi rischi personali – compreso quello della morte sul lavoro o, in ipotesi di impiego criminale, della carcerizzazione -; e che quel migrante ‘lavoratore’ si trovi costretto a dormire sotto i ponti o in baraccopoli. Dal punto di vista di un imprenditore senza scrupoli di legalità, l’‘esercito di riserva’ dei migranti irregolari costituisce una merce preziosa e molto a buon mercato; e quanto più la legislazione in materia di immigrazione criminalizza i migranti in nome della ‘sicurezza’, tanto più i datori di lavoro illegale e/o criminale possono sfruttarli, producendo così ‘insicurezza’, nel senso sia delle concrete e gravi offese ai beni fondamentali di quegli esseri umani, sia del prosperare di attività illegali e criminali. Attualmente, i migranti irregolari in Italia, che vivono in un limbo senza diritti e, per lo più, in condizioni di sfruttamento, sono stimati in oltre 300.000[26].

Tornando alle funzioni distorsive che i concetti di ordine pubblico materiale e sicurezza svolgono in ragione della loro onnicomprensività, va posto in rilievo che, anche se lo si intende in un’accezione materiale, l’ordine pubblico si presta a fungere quale surrogato di un reale bene giuridico pure in rapporto alla repressione del dissenso. Va precisato che quando ci si riferisce al concetto di dissenso ed alla sua repressione non bisogna includervi soltanto la manifestazione verbale del pensiero e i reati di opinione; si può, infatti, esprimere dissenso anche attraverso manifestazioni non verbali di protesta come, ad esempio, quegli imbrattamenti di muri, emblemi, monumenti etc., che non danno luogo ad un danneggiamento, ma hanno mero carattere simbolico. Inoltre, il dissenso si manifesta pure attraverso il diritto di riunirsi, costituzionalmente sancito: esso viene, tuttavia, represso penalmente, in particolare mediante le disposizioni di cui all’art.655 c.p., in tema di “radunata sediziosa”, ed all’art.18 t.u.l.p.s., in tema di riunione senza preavviso o senza autorizzazione dell’Autorità. Si tratta di norme, a nostro avviso, incostituzionali, per violazione dell’art.17 Cost. e del principio di necessaria offensività.

Ancora, il dissenso si manifesta mediante associazioni, movimenti e gruppi politici, la cui libertà dovrebbe risultare garantita dall’art.18 Cost., ma che vengono repressi mediante reati associativi politici di problematica legittimità – com’è ben noto in dottrina –, come quelli di cui all’art.270 c.p., modificato dalla l.n.85/2006; in passato, il codice fascista prevedeva quali reati pure la costituzione di e la partecipazione ad associazioni internazionali – artt.273 e 274 c.p., entrambi dichiarati illegittimi dalla Corte cost. con sent. n.193/1985 – nonché la partecipazione ad associazioni antinazionali, art.271 c.p., dichiarato illegittimo dalla Corte cost. con sent. n. 243/2001.

Vi sono, inoltre, altre condotte non insovente connesse alle predette manifestazioni di dissenso, nelle quali si esprime la protesta e la mera disobbedienza all’Autorità; condotte che, di per sé, non offendono beni giuridici penalmente tutelabili, e la cui punizione si pretende di legittimare richiamando i concetti di ordine pubblico, sicurezza e prevalenza dell’Autorità sull’individuo. Si pensi all’ampliamento dei reati di resistenza a pubblico ufficiale, art.337 c.p., fino ad abbracciare condotte di resistenza soltanto passiva o addirittura di fuga, ossia di mera disobbedienza; oppure alla recente introduzione – dapprima proposta nel d.d.l. ‘sicurezza’ n.1660 e recentemente realizzata ad opera degli artt.26 e 27 d.l. n.48/2025, conv. dalla l.n.80/2025 – di nuove incriminazioni in tema di “rivolta”, in base alle quali si rendono punibili quelle persone detenute o trattenute in centri per migranti che, in numero di tre o più, partecipino ad una «rivolta mediante atti di violenza o minaccia o di resistenza all’esecuzione degli ordini impartiti per il mantenimento dell’ordine e della sicurezza »; si noti l’impiego, a fini repressivi, dei consueti contenitori concettuali onnicomprensivi. Com’è noto, secondo tale disciplina «costituiscono atti di resistenza anche le condotte di resistenza passiva che, avuto riguardo al numero delle persone coinvolte e al contesto in cui operano i pubblici ufficiali o gli incaricati di un pubblico servizio, impediscono il compimento degli atti dell’ufficio o del servizio necessari alla gestione dell’ordine e della sicurezza [sic]». Dunque, costituisce reato anche il mero opporsi passivamente – ad esempio sedendosi per terra – a rientrare in una cella sovraffollata!

Il richiamo all’ordine pubblico materiale e alla ‘sicurezza’ può svolgere ancora un’ulteriore funzione: quella di inasprire fino a livelli di macroscopica sproporzione – in contrasto con l’art. 3 Cost. e il principio di offensività – la sanzione penale. Ciò avviene, ad esempio, laddove fatti contro il patrimonio vengono artificiosamente trasformati in reati contro l’ordine pubblico.

Così, la devastazione, che non è altro se non un danneggiamento di vaste proporzioni, viene sanzionata, ex art. 419 c.p. – un reato, per l’appunto, contro l’ordine pubblico -, con la reclusione da 8 a 15 anni: una pena più elevata di quella prevista per la tortura commessa da un pubblico ufficiale abusando delle proprie funzioni o violando i propri doveri – ossia la reclusione da 5 a 12 anni, art. 613-bis co.2 c.p. – e, per altro verso, corrispondente nel massimo alla pena applicabile nell’ipotesi di lesioni personali in danno di più persone – ad esempio, dieci – in base al combinato disposto degli artt. 582 e 78 c.p. In base al co.2 dell’art.419 c.p., come modificato dal d.l. n.53/2019, conv. con modif. in l.n.77/2019 – rubricato, non a caso, «Disposizioni urgenti in materia di ordine e sicurezza pubblica» – la pena è aumentata, in particolare, se il fatto è commesso «nel corso di manifestazioni in luogo pubblico o aperto al pubblico».

Se, poi, si commette non una devastazione, ma solo un «fatto diretto a portare… la devastazione», «allo scopo di attentare» – ancora una volta – «alla sicurezza dello Stato», la pena è addirittura l’ergastolo, art.285 c.p. Non può esservi prova più evidente del fatto che il riferimento ad ordine pubblico e sicurezza comporta, nel codice Rocco, inasprimenti di pena draconiani, assolutamente sproporzionati, in contrasto con l’art.3 Cost., con il principio di offensività e con gli scopi costituzionalmente legittimi della pena, art.27 co.3 Cost.: la pena prevista dall’art.285 c.p. per fatti che non offendono l’incolumità fisica di una o più persone è la stessa prevista dall’art.422 c.p., in tema di strage, per l’ipotesi in cui da «atti tali da porre in pericolo l’incolumità pubblica» e rivolti «al fine di uccidere» derivi la morte di una o più persone. Quindi, condotte omicide sono parificate ad atti preparatori contro il patrimonio, realizzati «allo scopo di attentare» alla sicurezza dello Stato!

L’invocazione dello slogan “ordine pubblico e sicurezza” in materia di reati contro il patrimonio è pure alla base della reintroduzione, con il d.l. n.113/2018, conv. in l.n.132/2018 – un altro “pacchetto sicurezza” – del reato di mendicità, già abrogato nel 1999, sotto forma di «esercizio molesto dell’accattonaggio», art.669-bis c.p. E costituisce pure il fondamento dell’inasprimento delle pene per lo scippo: al riguardo, si è assistito ad uno sterile succedersi di ‘giri di vite’ repressivi. Infatti, il codice Rocco, la cui ossessiva ipertutela del patrimonio è nota[27], prevedeva che l’aver commesso il furto strappando la cosa mobile altrui «di mano o di dosso alla persona» desse luogo ad una circostanza aggravante ad effetto speciale, che comportava la reclusione da uno a sei anni; settant’anni dopo, la l.n.128/2001 – recante «interventi legislativi in materia di tutela della sicurezza dei cittadini» – trasformò la circostanza in reato autonomo, art.624-bis c.p., e innalzò la pena pecuniaria congiunta; successivamente la l.n.103/2017, c.d. riforma Orlando, aumentò le pene, in particolare prevedendo la reclusione da tre a sei anni; poco dopo, la l.n.36/2019, nota per la riforma della legittima difesa, ha aumentato ulteriormente la pena per lo scippo, che ora è la reclusione da quattro a sette anni. Una pena, ad esempio, più elevata nel minimo ed uguale nel massimo a quella stabilita per le lesioni personali gravi, art.583 c.p., tra cui rientrano quelle che danno luogo ad una malattia «che metta in pericolo la vita della persona offesa» – altro che furto con strappo del telefonino! – o ad una malattia della durata di oltre 40 giorni.

Un’ulteriore funzione del riferimento ai concetti onnicomprensivi e vaghi di ordine pubblico materiale e sicurezza consiste nel motivare artificiosamente anticipazioni della soglia di tutela penale, comprensive finanche di condotte che non solo sono innocue o estremamente lontane dall’offesa, ma costituiscono sovente esercizio di diritti costituzionalmente sanciti. Una tale funzione era stata espressamente individuata già da Karl Binding, autore noto per aver stigmatizzato l’ordine pubblico quale inaccettabile “ripostiglio concettuale”, ma che aveva pure teorizzato la possibilità di legittimare artificiosamente la punibilità di condotte distanti dall’offesa ad un bene giuridico tangibile mediante la creazione di «beni giuridici di fiancheggiamento (flankierend)»[28], proprio come l’ordine pubblico o la sicurezza. Ad un tale artificio ha fatto ricorso, in tempi ben più recenti, la stessa Corte costituzionale, allorché, ad esempio, salvò parzialmente la legittimità di norme come l’art.415 c.p., nei limiti in cui «l’istigazione all’odio tra le classi sociali» venga attuata «in modo pericoloso per la pubblica tranquillità», sent. n.108/1974. Ma pure in relazione allo sciopero, la Corte ha ritenuto parzialmente legittimo l’art.503 c.p., laddove, in particolare, uno sciopero politico sia «diretto a sovvertire l’ordinamento costituzionale», sent. n.290/1974; un concetto che evoca, in particolare, l’accezione ideale, più che quella materiale, di ordine pubblico.

Naturalmente, in entrambi i casi la vaghezza e l’onnicomprensività dei concetti di bene giuridico impiegati si riflette sulla vaghezza e non verificabilità empirica del “pericolo”, come abbiamo ricordato. Ciò comporta che il giudizio circa la pericolosità e, quindi circa la rilevanza penale di condotte che costituiscono l’esercizio di diritti costituzionalmente sanciti sia rimesso all’arbitrio del giudice e, ancor prima, che vi siano enormi spazi discrezionali per l’avvio di un procedimento penale ad opera del pubblico ministero; e che le stesse forze dell’ordine abbiano enormi spazi discrezionali nella selezione delle condotte da denunciare quali reati all’autorità giudiziaria.

Tra gli ulteriori possibili esempi relativi alla funzione di anticipazione esasperata della tutela di beni giuridici, svolta dai concetti di ordine pubblico e sicurezza, va citato quello del c.d. reato di casco, di cui all’art.5 l.n.152/1975, c.d. legge Reale, rubricata «Disposizioni a tutela dell’ordine pubblico»; in base al testo attualmente vigente di tale disposizione, è punibile «l’uso di caschi protettivi, o di qualunque altro mezzo atto a rendere difficoltoso il riconoscimento della persona, in luogo pubblico o aperto al pubblico, senza giustificato motivo. È in ogni caso vietato l’uso predetto in occasione di manifestazioni che si svolgano in luogo pubblico o aperto al pubblico, tranne quelle di carattere sportivo che tale uso comportino». Le sanzioni penali previste per tale reato sono state inasprite, da ultimo, dal d.l. n.533/2019, conv. con modif. in l.n.77/2019, uno dei tanti “pacchetti sicurezza”: il co.3 dell’art.5 prevede ora che «qualora il fatto è [sic!] commesso in occasione delle manifestazioni previste dal primo comma, il contravventore è punito con l’arresto da due a tre anni e con l’ammenda da 2.000 a 6.000 euro».

Ebbene, la condotta di chi, in occasione di una manifestazione, si copre parzialmente il viso, rendendo difficile riconoscerlo, di per sé non lede né pone in pericolo alcun bene giuridico. Può trattarsi, infatti, di un manifestante assolutamente pacifico, che si rende per ciò solo punibile, in assenza della benché minima pericolosità anche soltanto soggettiva; e che, magari, si copre parzialmente il volto per il freddo o per proteggersi dall’esposizione a gas irritanti. Ma, anche qualora si trattasse di un manifestante ‘malintenzionato’, in un diritto penale del fatto un tale atteggiamento interiore non può certo fondare la punibilità: in tale ipotesi, coprirsi il viso può costituire un atto lontanamente preparatorio, finalizzato non a commettere un reato, ma, semmai, a procurarsi l’impunità per atti ancora neppure tentati. Il riferimento al pericolo per l’ordine pubblico o la sicurezza funge, in tale contesto, da surrogato di un’inesistente offesa a beni giuridici afferrabili, motivando artificiosamente un intervento penale esasperatamente anticipato.

Sempre sul piano dell’anticipazione della tutela penale, il riferimento ad ordine pubblico e sicurezza si presta pure a contrabbandare per reati di danno quelli che sono reati di pericolo presunto incentrati su condotte lontanamente preparatorie, sulla mera istigazione o sul mero accordo, sia pure stabile ed organizzato, come avviene nei reati associativi. In effetti, il mero associarsi, di per sé, non lede alcun bene giuridico, ma è condotta finalizzata a porre in essere una pluralità indeterminata di condotte lesive o pericolose in rapporto ai beni per la cui offesa ci si associa[29], che sovente sono beni fondamentali quali la vita, l’incolumità, la libertà personale, etc., di più persone. Ma, evocando l’ordine pubblico (ideale) sub specie “esclusività dell’ordinamento statuale”[30] oppure vaghe rationes quali sono il concetto di ordine pubblico materiale o di “sicurezza”, si può invece sostenere che la stessa esistenza di un’associazione e, quindi, la stessa partecipazione ad essa offenda, in termini di danno, tali pseudo-beni: in tal modo, si può occultare l’esasperata anticipazione di tutela che si realizza, ad esempio, allorché taluno venga punito per il solo fatto di essere “affiliato” o di essersi “messo a disposizione” di un’associazione, senza aver commesso alcun fatto offensivo di reali beni giuridici[31].

Ma vi è di più. I concetti di ordine pubblico e di sicurezza vengono impiegati pure per legittimare anticipazioni di tutela ancora più esasperate, attraverso il ricorso a sanzioni ante o praeter delictum, ovvero alle misure di prevenzione. In questa sede possiamo solo accennare a tale ampio tema, specialmente al fine di segnalare un rischio di “frode delle etichette”, risalente, ma avallato di recente dalla stessa Corte europea dei diritti dell’uomo[32].

Si è, infatti, sostenuto che il concetto di “materia penale” – volto ad individuare illeciti e sanzioni che, pur non essendo formalmente definiti dai legislatori nazionali come penali, nella sostanza lo sono e, dunque, devono sottostare ai principi penalistici – comprenda tutti e soltanto quegli illeciti che prevedono sanzioni aventi funzione “punitiva” o “repressiva”, e non, invece, quelle norme e quelle ‘misure’ che mirino a finalità di prevenzione: esse sarebbero estranee alla materia penale, perché non “punitive”. In quanto miranti alla prevenzione di pericoli, tali norme e misure “di polizia” sarebbero legittime, perché rivolte a garantire, anticipatamente, “sicurezza”.

Di conseguenza, sia le misure di sicurezza – in quanto misure formalmente “amministrative”, rivolte a finalità non di “punizione”, ma di prevenzione speciale –, sia le misure ante o praeter delictum, anch’esse volte a finalità di prevenzione speciale -, dovrebbero considerarsi non vincolate alla conformità ai principi penalistici, nonostante possano dar luogo a pesanti limitazioni della libertà personale o – quanto alle misure di prevenzione patrimoniali – all’ablazione di interi patrimoni. E lo stesso dovrebbe valere per i cosiddetti trattenimenti amministrativi di migranti irregolari, perché tali misure avrebbero finalità “cautelare” e non certo punitiva, risultando strumentali all’effettiva esecuzione della vera e propria sanzione, che è l’espulsione dello straniero.

Non pare privo d’interesse rilevare che il criterio distintivo tra materia penale e non, adoperato – unitamente ad altri criteri – dalla Corte EDU e fondato sulla distinzione tra funzione punitiva o repressiva e scopo di prevenzione, è lo stesso adottato nella Relazione al Re sul codice penale del 1930 per distinguere le pene e le misure “amministrative” di sicurezza, che, secondo tale relazione, non sarebbero pene, ma avrebbero tutt’altro carattere, proprio perché le pene hanno funzione repressiva e non preventiva[33]!

Una tale frode delle etichette si basa su una distorsione concettuale che costituisce, sul piano teleologico, una violazione di principi costituzionali riconosciuti non solo in Italia, ma pure in altri ordinamenti europei continentali, come, ad esempio, quelli spagnolo e tedesco: alla stregua di tali principi, le sanzioni penali si legittimano soltanto nella misura in cui siano funzionali a finalità di prevenzione, generale e speciale. Le pene sono e devono essere orientate a finalità di prevenzione: dunque, una contrapposizione tra sanzioni penali e non penali, basata sull’idea secondo cui quelle penali sono repressive/punitive e non preventive, mentre quelle che non rientrano nella “materia penale” sono “preventive”, è del tutto priva di fondamento costituzionale.

Il vero elemento distintivo delle misure di prevenzione dalle pene non risiede nella finalità, ma nel dato per cui tali misure, pur costituendo sanzioni sostanzialmente penali – nella misura in cui incidono su beni fondamentali della persona, quali la dignità e la libertà personale, ma anche il suo complessivo patrimonio, e sono orientate alla prevenzione di reati –, prescindono dalla realizzazione di un fatto di reato e/o dalla relativa prova: esse sono, cioè, secondo la loro unanime definizione, misure – rectius, pene! – ante delictum e/o praeter probationem delicti (ossia pene del sospetto).

Per quel che concerne, invece, i “trattenimenti amministrativi”, rectius “galere amministrative”, si tratta in realtà di misure cautelari sostanzialmente penali: esse hanno, cioè, la stessa funzione della custodia cautelare nel processo penale, ma vengono trattate come ‘amministrative’ nonostante l’invasività della privazione della libertà, oltretutto realizzata in luoghi e con modalità di detenzione non tassativamente previsti dalla legge, come richiede l’art.13 Cost., e che sono certamente non migliori di quelli carcerari. L’esito di tale frode delle etichette – come di quella relativa alle misure di prevenzione, appena ricordata – risiede nella possibilità di violare ‘impunemente’ i principi del diritto penale, erodendo i fondamenti stessi di uno stato costituzionale di diritto, in ossequio ad una onnivora e pervasiva idea di “sicurezza”.

Al di là del settore classicamente problematico delle misure di prevenzione, l’esaltazione della sicurezza e della tutela preventiva della stessa, affidata a rimedi di polizia, sedicenti amministrativi, ma per lo più gravemente invasivi in rapporto alle libertà individuali, dà luogo all’espansione incontrollata di uno strumentario ‘ibrido’, totalmente o parzialmente sottratto alle garanzie del diritto penale – sostanziale e processuale -: esso comprende misure di polizia ‘atipiche’ quali il c.d. d.a.spo., il c.d. d.a.c.ur. e gli “ammonimenti”.

Un ulteriore corollario del securitarismo consiste, in effetti, in uno spostamento di potere dal legislativo all’esecutivo: appare emblematico il ricorrente impiego, in materia di ordine pubblico e sicurezza, della decretazione d’urgenza. Ma si pensi pure al recente ricorso, in materia di immigrazione, alla privazione della libertà in via ‘amministrativa’ nei c.d. hotspot, in casi e con modalità non tassativamente previsti dalla legge – e dunque, come si è accennato, in violazione dell’art.13 Cost.[34] –; oppure ai provvedimenti amministrativi adottati, in tempi recenti, in tema di individuazione dei cosiddetti Paesi ‘sicuri’ al fine di attivare procedure ‘sommarie’ di rimpatrio; o, ancora, ai provvedimenti amministrativi con cui si ordina alle navi delle organizzazioni umanitarie, che abbiano salvato dei migranti dalla morte in mare, di raggiungere, per lo sbarco di quei migranti, porti diversi da quello più vicino, in violazione degli obblighi internazionali di condurli prima possibile in luogo sicuro, prolungando ed aggravando le sofferenze di persone già stremate.

Un ulteriore effetto, non meno significativo, dell’esaltazione dei concetti di ordine pubblico e sicurezza è dato da quello sbilanciamento del rapporto tra individuo ed autorità in favore di quest’ultima, che si esprime attraverso nuove incriminazioni e/o inasprimenti sanzionatori relativi a condotte realizzate nei confronti delle forze dell’ordine – si pensi ai recenti aumenti di pena relativi ad alcune ipotesi di violenza e resistenza a pubblico ufficiale, art. 19 co.1 d.l. n.48/2025 conv. con modif. dalla l.n.80/2025, o alla già citata introduzione di reati di “rivolta”, anche mediante resistenza meramente passiva, nei luoghi di detenzione, di cui agli artt.26 e 27 dello stesso d.l. – e, simmetricamente, privilegi per gli appartenenti alle forze dell’ordine, quali ad esempio la previsione della possibilità di portare armi diverse da quella di ordinanza senza licenza e fuori dal servizio, art. 28 co.1 d.l. n.48/2025 conv. con modif. dalla l.n. 80/2025, o di un sostegno economico privilegiato per la difesa di fiducia in favore degli appartenenti alle forze dell’ordine e dei militari indagati o imputati per fatti commessi in servizio, artt. 22-23 d.l. citato[35]; fino alle recenti proposte di introdurre forme di ‘scudo penale’ volte a proteggere gli appartenenti alle forze dell’ordine dal rischio di procedimenti penali per fatti commessi durante il servizio.

L’invocazione del primato della sicurezza crea un clima politico-sociale molto pericoloso per la tutela degli individui, rischiando di avallare o di dar luogo a prassi diffuse di abuso di autorità. Ma, ancor prima, l’incultura del populismo penale securitario determina esiti normativi ed applicativi contrari a Costituzione: ne è riprova drammaticamente lampante l’attuale sovraffollamento carcerario, giunto, secondo le statistiche del Ministero della Giustizia aggiornate al 31 luglio 2025, a circa il 122 %, dal momento che, a fronte di una capienza regolamentare complessiva di 51.300 detenuti, erano presenti in carcere 62.569 persone[36].

4. Per un superamento del concetto di sicurezza, verso una tutela integrata di reali beni giuridici  

La genericità ed onnicomprensività, l’assenza di verificabilità empirica dell’offesa, la manipolabilità per scopi autoritari di anticipazione esasperata della tutela, di repressione del dissenso, di inasprimento sanzionatorio, di privilegio per l’autorità: tutte le caratteristiche finora illustrate dei concetti di ordine pubblico e sicurezza li rendono inutilizzabili quali beni giuridici in ordinamenti costituzionali come quello italiano.

Ciò non significa negare in blocco quelle esigenze di tutela di beni giuridici che vengono evocate mediante i fuorvianti contenitori, slogan o “ripostigli di concetti” dell’ordine pubblico e della sicurezza; bensì predisporre, sulla base di strumenti concettuali non mistificatori, un sistema ordinamentale integrato di tutele, anzitutto extrapenali, alternativo all’esistente, che tuteli più efficacemente ed in conformità ai principi costituzionali quei beni fondamentali delle persone che vengano realmente in considerazione, una volta squarciato il velo concettuale dell’‘ordine’ e della ‘sicurezza’.

Va ripresa, in proposito, una magistrale indicazione metodologica di Sandro Baratta, riferita sia agli ordinamenti nazionali, sia al diritto dell’Unione europea: «Per me, un corollario della sussidiarietà è quello della complementarità. Cioè, sostengo che vi sono tre forme corrette di rispondere a conflitti, tanto a livello degli Stati che dell’Unione. Una prima è non fare nulla: non sempre bisogna intervenire, quando vi è conflitto. La seconda è fare altro che un intervento penale, che dovrebbe essere quella normale; e la terza è ricorrere ad un intervento penale insieme ad altro. L’intervento penale, specialmente nel campo del diritto penale in senso stretto, oggi io non lo considero più possibile come risposta isolata, ed appunto la risposta isolata è quella quarta alternativa non corretta che è propria dell’efficientismo, che ritiene che, con il taumaturgico strumentario del diritto penale, e solo con quello, si possano risolvere i conflitti»[37].

Non si tratta, dunque, soltanto di opporsi all’abuso populistico di concetti onnicomprensivi, con esiti di espansione incontrollata del potere punitivo, ma di proporre anche delle alternative di tutela, che passino anzitutto attraverso politiche incidenti sulle cause economiche, sociali, culturali dei conflitti sociali, nonché attraverso la previsione di illeciti e sanzioni extrapenali e l’implementazione della loro effettività, con gli interventi normativi e gli investimenti necessari a far funzionare i relativi controlli.

L’intervento penale va attivato in sinergia con le ulteriori, necessarie risposte ordinamentali, nei limiti della sua utilità, e sempre in termini di proporzione e stretta necessità: e ciò sia per assicurare le garanzie individuali da un intervento invasivo come quello penale, sia perché un diritto penale ipertrofico, onnivoro, risulta pure inefficiente, sovraccaricando l’amministrazione della giustizia ed il sistema sanzionatorio.

Il riferimento generico ad una tutela penale della ‘sicurezza’ ostacola, anziché promuovere, una tutela efficace di beni giuridici concreti ed afferrabili, modulata in termini di effettiva utilità, proporzione all’offensività dei singoli fatti e necessità[38]. Il livellamento di beni diversi e l’espansione dell’area della penalità che derivano dall’orientamento securitario finiscono per pregiudicare una tutela penale più mirata sulla protezione dei beni fondamentali della persona da fatti concretamente offensivi.

Laddove il diritto penale debba intervenire, deve farlo sempre allo scopo dell’integrazione sociale, ossia mirando al reinserimento sociale del condannato ed a finalità di prevenzione generale positiva, cioè di orientamento dei consociati. Anche sotto tale profilo, si tratta di una prospettiva opposta a quella securitaria, che, da un lato, si rivolge dichiaratamente alla neutralizzazione di soggetti ritenuti ‘pericolosi’, ovvero alla esclusione sociale di autori sovente già marginali, con esiti di ipercarcerizzazione e di esasperato custodialismo anche in rapporto a sofferenti psichici – variamente ‘internati’ – e stranieri irregolari – trattenuti in vere e proprie “galere amministrative” -; e, dall’altro lato, mira ad un’illusoria ‘rassicurazione’ collettiva, mediante l’uso simbolico del diritto penale quale panacea, sbandierata per fini di facile consenso elettorale a costo zero.

Alla prospettiva autoritaria di una sicurezza di stampo autoritario va, dunque, opposta quella, da stato sociale di diritto, di una sicurezza da conseguire mediante tutele integrate dei diritti fondamentali di tutti i consociati[39].

Si tratta, certamente, di una prospettiva politico-criminale difficile da portare avanti, perché ciò presuppone un legislatore in grado di proporre una visione politica d’insieme, di raccogliere consensi intorno ad essa e di realizzarla coerentemente, valendosi del contributo di una “scienza della legislazione”. Ed un tale legislatore, allo stato attuale, non appare all’orizzonte: al contrario, dominano l’emergenzialismo e la demagogia, l’indifferenza per i diritti umani se non addirittura l’ostilità verso di essi, in particolare ma non solo in materia di sicurezza.

Vi è, inoltre, un’altra considerevole difficoltà, rappresentata, anche in materia penale, dalla pervasività crescente di norme sovranazionali che, in sempre più settori, obbligano gli Stati ad estendere, anticipare ed inasprire l’intervento penale. Sebbene talora le convenzioni internazionali richiamino apprezzabilmente alla necessità di strategie integrate di prevenzione extrapenale, esse spingono immancabilmente quell’espansione del diritto penale, assecondando una tendenza securitaria e populista; senza presupporre, peraltro, un dibattito democratico paragonabile a quello che si verifica all’interno dei singoli Stati, e con un meccanismo difficilmente contrastabile e reversibile, giacché, una volta che venga approvata una convenzione internazionale che inasprisca la tutela penale, è molto difficile che singoli Stati si oppongano o che le organizzazioni internazionali tornino sui propri passi, nel senso dell’arretramento degli obblighi di tutela penale. E va detto che non insovente gli stessi legislatori nazionali estendono l’intervento penale ‘ultra petitum’.

Tuttavia, ciò non può significare che la politica e la dottrina debbano rinunciare a far valere prospettive alternative di tutela, nella misura in cui ciò significhi rinunciare alla stessa realizzazione dei principi costituzionali e della civiltà europea del diritto penale moderno. Occorre, dunque, portare avanti, sia sul piano politico che su quello culturale, una visione ideale orientata a quei principi, che va tradotta in proposte di interventi normativi, sia a livello sovranazionale che di legislazione interna.

Ciò vale anche ed in particolare in rapporto al tema della ‘sicurezza’. Davanti al profluvio di ‘pacchetti’, sovente di iniziativa governativa, che hanno infestato la legislazione penale degli ultimi lustri, dai provvedimenti del 2008-2009 a quelli del 2017, 2018, 2019, al c.d. decreto Caivano e fino al d.l. n.48/2025, recentemente convertito, occorre un’opposizione politica, che si traduca in proposte di legge orientate alla tutela della sicurezza dei beni fondamentali di tutti, secondo la prospettiva poc’anzi tratteggiata.

Sarebbe, invece, fuorviante delegare alla giurisprudenza, ordinaria e costituzionale, il contrasto del populismo penale e del securitarismo che si esprimono in provvedimenti legislativi ad ampio spettro. Certamente, la giurisprudenza ordinaria potrà impegnarsi in un’interpretazione ‘costituzionalmente conforme’ di norme problematiche, e quella costituzionale potrà incidere su singole norme illegittime; ma né la giurisprudenza ordinaria, né quella costituzionale possono ricostruire un complesso sistematicamente coerente di leggi orientato ad una visione politica opposta a quella securitaria, ed anche se, per assurdo, potessero, non sarebbero democraticamente legittimate a farlo. Delegare il contrasto del securitarismo alla magistratura significa perpetuare una miope ‘supplenza giudiziaria’, che non può surrogare una necessaria riforma legislativa conforme ad una visione sistematica orientata ai principi.

Certo, allo stato attuale, ciò può apparire utopistico: ma i principi del diritto penale moderno, da Grozio a Beccaria, sono nati in contesti ben più difficili, in cui in Europa regnavano l’arbitrio punitivo, la pena di morte ed altre pene inumane, la tortura, il processo inquisitorio… In ogni caso, se si intende attuare quei principi, non vi è alternativa all’impegno in tale direzione; nella consapevolezza che quella della ‘morte delle ideologie’ è anch’essa un’ideologia, volta a perpetuare l’arbitrio di un potere svincolato dall’esigenza di una legittimazione ideale. La dottrina, fintanto che creda nella democrazia – e non in un governo degli uomini, siano essi il sovrano o pochi giudici ‘illuminati’ – ha perciò il preciso compito culturale di contribuire, con la propria elaborazione, alla costruzione legislativa di un sistema di norme future coerenti con i principi, come proponeva Franco Bricola oltre cinquant’anni orsono[40].

---

[1] Th. Hobbes, Leviatano (1651), a cura di R. Santi, Milano 2001, Parte II, Cap. XVII, § 13 ss.; Cap. XVIII; Cap. XXI, § 5 ss.

[2] J. Locke, Secondo trattato sul governo, in Due trattati sul governo, a cura di L. Pareyson, 3ª ed., Torino 1982, spec. capp.VIII, IX, XI, p.297 ss.

[3] Dei delitti e delle pene (5ª ed., 1766), §§ VI (Proporzione fra i delitti e le pene), VIII (Divisione dei delitti).

[4] Per un’ampia ed approfondita indagine storica, v. per tutti la monografia dell’illustre, compianto amico F. Forzati, La sicurezza fra diritto penale e potere punitivo. Genesi e fenomenologia dell’illecito securitario postmoderno fra involuzioni potestative e regressioni al premoderno, Napoli 2020, p.92 ss.

[5] S. Moccia, Ordine pubblico (disposizioni a tutela dell’), in Enc. giur., XXII, Roma 1990, pp.3-4.

[6] Cfr. spec. C. Fiore, Ordine pubblico (dir. pen.), in Enc. dir., XXX, Milano 1980, p.1095; G. Fiandaca/E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, 6ª ed., Bologna 2021, pp.494-495; S. Moccia, Ordine pubblico, cit., p.3 ss.

[7] In argomento, sia consentito rinviare al nostro Osservazioni intorno al concetto di “materia penale”, tra Costituzione e CEDU, in Arch. pen. (web), fasc. 2/2023, con ulteriori riferimenti bibliografici.

[8] F. Bricola, Teoria generale del reato, in Nss.D.I., XIX, Torino 1973, p.15 ss., 82-83.

[9] Per una contestazione delle ricorrenti obiezioni rivolte a tale teoria, sia consentito rinviare al nostro Riflessioni sul ruolo dell’offensività nella teoria del reato costituzionalmente orientata, in Aa.Vv., Costituzione, diritto e processo penale, Atti del Convegno, Macerata 28-29 gennaio 1997, a cura di G. Giostra – G. Insolera, Milano 1998, p.133 ss.

[10] W. Hassemer, Theorie und Soziologie des Verbrechens. Ansätze zu einer praxisorientierten Rechtsgutslehre, Frankfurt a.M. 1973, p.115; nello stesso ordine di idee, cfr. F. Bricola, Carattere “sussidiario” del diritto penale e oggetto della tutela, (1984), ora in Politica criminale e scienza del diritto penale, Bologna 1997, p.192 ss.

[11] Su cui cfr. per tutti C.E. Paliero, Il principio di effettività del diritto penale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1990, 430 ss.

[12] Sull’inesistenza di obblighi costituzionali impliciti di tutela penale, restano attuali le considerazioni di D. Pulitanò, Obblighi costituzionali di tutela penale?, in Riv. it. dir. proc. pen. 1983, 484 ss.; F. Bricola, Carattere “sussidiario” del diritto penale e oggetto della tutela, cit., p.192 ss.; cfr. pure, in tempi più recenti, C. Paonessa, Gli obblighi di tutela penale. La discrezionalità legislativa nella cornice dei vincoli costituzionali e comunitari, Pisa 2009, passim, spec. p.102 ss.

[13] Sul rango costituzionale del principio di offensività, cfr. infra, par.2.2.

[14] In argomento cfr. per tutti F. Angioni, Contenuto e funzioni del concetto di bene giuridico, Milano 1983, p.20 ss.

[15] Corte cost., sent. 5 luglio 2010, n.250, considerato in diritto, 6.3., in www.cortecostituzionale.it.

[16] In senso critico sulla compatibilità dell’art.10-bis t.u. immigr. con il principio di offensività, cfr. fra gli altri spec. A. Caputo, Il reato di immigrazione clandestina, in Criminalia 2009, 395; M. Donini, Il cittadino extracomunitario da oggetto materiale a tipo d’autore nel controllo penale dell’immigrazione, in Quest. giust. 2009, 121 ss.; A. Manna, Il diritto penale dell’immigrazione clandestina, tra simbolismo penale e colpa d’autore, in Cass. pen. 2011, 454-455; recentemente, v. pure F. Curi, Il diritto penale speciale del testo unico immigrazione, in F. Curi – F. Martelloni – A. Sbraccia – E. Valentini, I migranti sui sentieri del diritto. Profili socio-criminologici, giuslavoristici, penali e processualpenalistici, 1ª ed., Torino 2020, pp.132-133. Da ultimo, sia consentito rinviare pure ad A. Cavaliere, Diritto penale e politica dell’immigrazione, in E. Rosi – F. Rocchi (a cura di), Immigrazione illegale e diritto penale, cit., p.219 ss. e in Crit. dir., 1/2013, 17 ss..

[17] In tale direzione si colloca la magistrale esposizione di criteri specifici, volti a precisare che cosa non possa costituire bene giuridico, realizzata da Claus Roxin fin dalla prima edizione del Suo manuale ed ampliata spec. nella 4ª ed., cfr. C. Roxin, Strafrecht. Allgemeiner Teil, Bd. I, 4. Aufl., München 2006, p.16 ss.

[18] Cfr. in tal senso spec. C. Roxin, Sinn und Grenzen staatlicher Strafe (1966), in Strafrechtliche Grundlagenprobleme, Berlin – New York 1973, p.13; G. De Vero, Tutela dell’ordine pubblico. Itinerari ed esiti di una verifica dogmatica e politico-criminale, Milano 1988, p.7 ss.; K. Amelung, Der Begriff des Rechtsguts in der Lehre vom strafrechtlichen Rechtsgüterschutz, in Die Rechtsgutstheorie. Legitimationsbasis des Strafrechts oder dogmatisches Glasperlenspiel?, a cura di R. Hefendehl – A. von Hirsch – W. Wohlers, Baden-Baden 2003, 172-173: «Sicurezza è l’assenza di pericolo di minaccia, in termini politico-criminali mancanza di punibili lesioni o esposizioni a pericolo di beni giuridici. Questa sicurezza sussiste, quando le norme penalmente sanzionate vengono osservate. Pertanto […] sicurezza è soltanto il riflesso della vigenza fattuale delle norme, un nulla che grazie a un uso linguistico reificante viene trasformato in qualcosa di esistente e con ciò stilizzato in oggetto capace di assurgere a bene giuridico»; A. Baratta, Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti?, in La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di S. Anastasia – M. Palma, Milano 2001, 19 ss.; F. Palazzo, Contrasto al terrorismo, diritto penale del nemico e principi fondamentali, in Quest. giust. 2006, 673: «La sicurezza come criterio di selezione di tipi criminosi si rivela un po’ simile al valore dell’“obbedienza come tale” di antica memoria […]. Non solo qualunque fatto violento si pone naturalmente in contrasto con la sicurezza, ma qualunque fatto anche lontanamente prodromico a quello è capace di attentare alla sicurezza […]. L’esito finale di questa operazione mistificatoria è lo scardinamento dell’intero sistema costituzionale dei diritti fondamentali»; M. Pavarini, Degrado, paure e insicurezza nello spazio urbano, in AA.VV., Sicurezza e diritto penale, a cura di M. Donini – M. Pavarini, Bologna 2011, 55-56; L. Risicato, Diritto alla sicurezza e sicurezza dei diritti: un ossimoro invincibile?, Torino 2019, 8 ss.

[19] Sulla necessaria determinatezza dei termini di relazione del giudizio di pericolo – dunque, anche del bene giuridico che viene in questione – quale condizione necessaria di un attendibile giudizio di pericolo, cfr. per tutti F. Angioni, Il pericolo concreto come elemento della fattispecie penale, 2ª ed., Milano 1994, p.291 ss.

[20] Cfr. per tutti W. Hassemer, Grundlinien einer personalen Rechtsgutslehre, in L. Philipps/H. Scholler (hrsg.), Jenseits des Funktionalismus. Arthur Kaufmann zum 65. Geburtstag, Heidelberg 1989, pp.90-91: «I beni giuridici ‘universali’ (Universalrechtgüter) hanno un fondamento solo nella misura in cui si possono dimostrare quali interessi – mediati – dell’individuo», giacché «lo Stato non è fine a se stesso, ma deve soltanto promuovere lo sviluppo e la salvaguardia delle possibilità di vita degli uomini». Sul punto, cfr. recentemente spec. E. Contieri, Dialettica del bene giuridico. Per il recupero di una prospettiva costituzionalmente orientata, Pisa 2019, p.204 ss.

[21] Sul punto, cfr. spec. S. Moccia, Dalla tutela di beni alla tutela di funzioni: tra illusioni postmoderne e riflussi illiberali, in Riv. it. dir. proc. pen. 1995, 343 ss.

[22] Cfr. A. Baratta, Diritto alla sicurezza o sicurezza dei diritti?, in La bilancia e la misura. Giustizia, sicurezza, riforme, a cura di S. Anastasia – M. Palma, Milano 2001, 19 ss.; Id., La politica criminale e il diritto penale della Costituzione, in S. Canestrari (a cura di), Il diritto penale alla svolta di fine millennio, Torino 1998, p.26 ss., 39 ss.; S. Moccia, Alcune riflessioni su sicurezza e controllo penale, in Questione meridionale e questione criminale. Non solo emergenze, a cura di A. Bevere, Napoli 2007, p. 117 ss.

[23] Cfr., ex multis, spec. G. Fiandaca/E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, I, cit., pp.494-495; C. Fiore, Ordine pubblico, cit., p.1093; S. Moccia, La perenne emergenza. Tendenze autoritarie nel sistema penale, 2ª ed., Napoli 1997, pp.66-67; Id., Ordine pubblico, cit., pp.3-4; G. Riccio, Politica penale dell’emergenza e Costituzione, Napoli 1982, p.72.

[24] Cfr. fra gli altri G. Fiandaca/E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, cit., p.495; G. Insolera, I delitti contro l’ordine pubblico, in Aa.Vv., Diritto penale. Lineamenti di parte speciale, 2ª ed., Bologna 2000, pp.210-211.

[25] Cfr. gli AA. citati supra, nota 17.

[26] Cfr. i dati della Fondazione ISMU contenuti nel 30° rapporto sulle migrazioni, relativo al 2024, disponibili nel sito internet www.ismu.org.

[27] Cfr. per tutti S. Moccia, Tutela penale del patrimonio e principi costituzionali, Padova 1988, p.13 ss.

[28] K. Binding, Die Normen und ihre Übertretung, Bd.I, Normen und Strafgesetze, 4ª ed., Leipzig 1922, p.393 ss..; recentemente, in senso condivisibilmente critico su tale tecnica di tutela penale cfr., fra gli altri, F. Palazzo, Meriti e limiti dell’offensività come principio di ricodificazione, in Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale (a cura di), Prospettive di riforma del codice penale e valori costituzionali, Milano 1996, p.76, 82 ss.

[29] In tal senso, per tutti, G. De Vero, Tutela dell’ordine pubblico, cit., p.152 ss.; Id., Ordine pubblico, (delitti contro), in Dig. disc. pen., IX, Torino 1994, pp.88-89; Id., I reati associativi nell’odierno sistema penale, in Riv. it. dir. proc. pen. 1998, 392; S. Moccia, Il diritto penale tra essere e valore. Funzione della pena e sistematica teleologica, Napoli 1992, pp.238-239; Id., La perenne emergenza, cit., p.67; Id., Ordine pubblico, cit., p.4; Id., Prospettive non ‘emergenziali’ di controllo dei fatti di criminalità organizzata, in Aa.Vv., Criminalità organizzata e risposte ordinamentali. Tra efficienza e garanzia, a cura di S. Moccia, Napoli 1999, pp.158-159. Nella manualistica, paiono propendere per tale tesi G. Fiandaca/E. Musco, Diritto penale, Parte speciale, cit., p.507. In riferimento all’ordinamento tedesco, condividono tale orientamento spec. H.-J. Rudolphi, § 129, in H.-J. Rudolphi/E. Horn/E. Samson/H.-L. Günther/A. Hoyer (a cura di), Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, II, Besonderer Teil, 8. Aufl., Neuwied – Kriftel 2002, p.48; F.-C. Schröder, Die Straftaten gegen das Strafrecht, Berlin-New York 1985, p.11, 21, 29; M. Fürst, Grundlagen und Grenzen der §§ 129, 129a StGB. Zu Umfang und Notwendigkeit der Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes bei der Bekämpfung krimineller und terroristischer Vereinigungen, Frankfurt a. M. – Bern – New York – Paris 1989, pp.68-69; R. Langer-Stein, Legitimation und Interpretation der strafrechtlichen Verbote krimineller und terroristischer Vereinigungen, München 1987, p.150 ss.

[30] Cfr. V. Patalano, L’associazione per delinquere, Napoli 1971, pp.12-13; in senso analogo, G. Neppi Modona, Criminalità organizzata e reati associativi, in Aa.Vv., Beni e tecniche della tutela penale. Materiali per la riforma del codice, Milano 1987, pp.107-108, 116-119.

[31] In proposito, sia consentito rinviare al nostro Associazione per delinquere, in Delitti contro l’ordine pubblico, a cura di S. Moccia, Napoli 2007, pp.236-238 e più ampiamente p.227 ss.

[32] Sul punto e sulle considerazioni che seguono, sia consentito rinviare, per una più ampia e documentata esposizione, al nostro Osservazioni intorno al concetto di “materia penale”, tra Costituzione e CEDU, in Arch.pen. (web), fasc. 2/2023.

[33] Relazione a S.M. il Re del Ministro Guardasigilli (Rocco) presentata nell’udienza del 19 ottobre 1930-VIII per l’approvazione del testo definitivo del codice penale, in Gazzetta ufficiale del Regno d’Italia, Roma 26 ottobre 1930, p.4446.

[34] Cfr., fra gli altri, E. Valentini, Il proteiforme apparato coercitivo allestito per lo straniero, in F. Curi – F. Martelloni – A. Sbraccia – E. Valentini, I migranti sui sentieri del diritto, cit., pp.195, 197-198, 201-203, 214 ss., con ulteriori rif. bibl.

[35] In argomento, sia consentito rinviare al nostro Considerazioni generali intorno al d.l. ‘sicurezza’ n. 48/2025, convertito in l. n. 80/2025, in Il decreto sicurezza, decreto-legge 11 aprile 2025, n. 48 convertito in legge 9 giugno 2025, n. 80. Commentario dei profili penalistici, a cura di V. Plantamura, Pisa 2025, pp.19, 22-23.

[36] Cfr. www.giustizia.it, sezione “strumenti”, sottosezione “statistiche”.

[37] Baratta, Il Corpus Juris e la cultura giuridico-penale europea, in Ambito e prospettive di uno spazio giuridico-penale europeo, a cura di S. Moccia, Napoli 2004, pp.35-36.

[38] Cfr. S. Moccia, La perenne emergenza, cit., p.1 ss., che dimostra magistralmente come quella tra garanzia ed efficienza del sistema penale sia un’antitesi apparente.

[39] Cfr., per tutti, F. Forzati, La sicurezza fra diritto penale e potere punitivo, cit., p. 318 ss., con ulteriori riferimenti bibliografici.

[40] F. Bricola, Teoria generale del reato, cit., 11-12.