Sommario: 1. La prova che anticipa il dibattimento: l’incidente probatorio e la progressiva trasformazione del modello probatorio. 2. La vulnerabilità che anticipa la prova: l’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. e la presunzione legislativa. 3. Il giudice davanti alla prova già decisa: i limiti del controllo giudiziale e la questione di costituzionalità. 4. Chi controlla il metodo della prova? dall’incidente probatorio alla nuova frontiera dell’accertamento penale
Abstract: L’evoluzione dell’incidente probatorio mostra come l’anticipazione della prova abbia progressivamente trasformato il rapporto tra vulnerabilità, contraddittorio e controllo giudiziale. L’analisi si concentra sui limiti del potere del giudice di verificare la concreta necessità dell’anticipazione, alla luce della più recente giurisprudenza e della questione di legittimità costituzionale attualmente pendente. In prospettiva de iure condendo, il tema viene infine proiettato sull’accertamento tecnologico e algoritmico, individuando nella controllabilità del metodo una garanzia essenziale dell’affidabilità della prova.
Abstract: The evolution of the incidente probatorio shows how the anticipation of evidence has progressively transformed the relationship between vulnerability, adversarial proceedings and judicial review. The analysis focuses on the limits of judicial power to assess the concrete necessity of anticipating evidence, in light of recent case law and the pending constitutional challenge. From a de iure condendo perspective, the analysis finally turns to technological and algorithmic evidence, identifying the controllability of the evidentiary method as an essential guarantee of reliability.
1. La prova che anticipa il dibattimento: l’incidente probatorio e la progressiva trasformazione del modello probatorio
Nel modello delineato dal codice di procedura penale del 1988, la collocazione temporale della prova non costituisce una variabile neutra dell’organizzazione processuale. Essa riflette, piuttosto, una precisa scelta di metodo: la fase delle indagini preliminari è destinata alla ricerca e alla raccolta degli elementi necessari alle determinazioni inerenti all’esercizio dell’azione penale, mentre la formazione della prova destinata a fondare la decisione è, di regola, riservata al dibattimento, nel contraddittorio delle parti e davanti al giudice chiamato a decidere. La centralità del dibattimento rappresenta, sotto questo profilo, uno degli elementi qualificanti del modello accusatorio adottato dal legislatore del 1988[1]. La scelta non era tuttavia priva di una necessaria clausola di salvaguardia. Un sistema che affida la formazione della prova al dibattimento deve necessariamente confrontarsi con l’eventualità che, per la particolare natura della fonte o per il sopravvenire di determinate circostanze, l’attesa del giudizio renda impossibile o comunque comprometta l’acquisizione della prova. È precisamente in questa prospettiva che si colloca l’incidente probatorio: un istituto destinato a consentire la formazione anticipata di una prova che, secondo la regola generale, dovrebbe trovare la propria sede naturale nel dibattimento[2].
La sua natura originariamente derogatoria emerge già dalla struttura dell’art. 392 c.p.p., nella formulazione introdotta dal codice del 1988. Il legislatore aveva individuato una serie tassativa di situazioni nelle quali l’assunzione anticipata risultava giustificata dal pericolo che il successivo svolgimento del dibattimento non consentisse più di acquisire la prova nelle medesime condizioni. L’incidente probatorio costituiva, quindi, una risposta processuale al rischio di dispersione della prova e non una modalità alternativa, ordinariamente disponibile, di formazione del materiale destinato alla decisione[3].
La dottrina più risalente ha colto proprio in questa funzione il tratto qualificante dell’istituto. Individuando fin dall’inizio, nell’incidente probatorio, uno degli strumenti attraverso i quali il legislatore aveva cercato di conciliare la scelta di fondo della formazione dibattimentale della prova con la necessità di evitare che determinate situazioni di urgenza potessero pregiudicare l’accertamento[4]. Analogamente, veniva sottolineato come la peculiarità dell’istituto risiedesse nella formazione anticipata di una prova destinata a essere utilizzata nel successivo giudizio, in deroga alla fisiologica sequenza del procedimento accusatorio[5]. L’anticipazione, tuttavia, non comporta l’abbandono del metodo accusatorio. L’incidente probatorio non è un ritorno alla logica dell’istruzione sommaria né una semplice cristallizzazione dell’attività investigativa: la sua funzione è quella di trasferire in una fase anteriore il momento di formazione della prova, mantenendo il contraddittorio tra le parti quale regola genetica dell’acquisizione[6]. In questo senso, l’istituto si presenta come una figura processuale peculiare: la prova viene formata prima del dibattimento, ma viene formata secondo modalità che intendono preservare, per quanto possibile, le garanzie proprie della prova dibattimentale[7]. È proprio questa caratteristica a rendere particolarmente significativo il rapporto tra incidente probatorio e principio di immediatezza. Se il contraddittorio viene anticipato, non necessariamente viene mantenuta la coincidenza tra il giudice che assiste alla formazione della prova e quello che sarà chiamato a utilizzarla ai fini della decisione. L’anticipazione realizza, dunque, una forma di bilanciamento tra due esigenze diverse: da un lato, la necessità di impedire la dispersione o l’alterazione della prova; dall’altro, la salvaguardia delle condizioni di genuinità dell’accertamento, attraverso la partecipazione delle parti alla sua formazione[8]. Non è casuale che la riflessione sull’incidente probatorio si sia intrecciata, sin dalle origini, con quella sui rapporti tra oralità, immediatezza e contraddittorio. L’immediatezza, infatti, non esaurisce il proprio significato nella presenza fisica del giudice all’assunzione della prova, ma costituisce una garanzia collegata alla possibilità che il giudicante stabilisca un rapporto diretto con la fonte e ne apprezzi la dimensione dichiarativa senza la mediazione di una precedente verbalizzazione[9]. L’incidente probatorio introduce, sotto questo profilo, una prima e fisiologica tensione: la prova viene formata secondo il metodo del contraddittorio, ma fuori dalla sede nella quale, secondo il modello ordinario, dovrebbe operare la piena concentrazione tra formazione e valutazione della prova. Questa tensione non è rimasta confinata alla dimensione teorica. La progressiva stratificazione normativa dell’art. 392 c.p.p. ha infatti ampliato considerevolmente l’ambito applicativo dell’incidente probatorio, modificandone la stessa fisionomia. La disposizione originaria è stata interessata da una pluralità di interventi legislativi — dalla legge n. 66 del 1996 alla legge n. 172 del 2012, sino al d.lgs. n. 212 del 2015 — che hanno progressivamente introdotto ipotesi di anticipazione della prova non più riconducibili esclusivamente al tradizionale paradigma della dispersione o dell’indifferibilità dell’atto[10].
La dottrina ha efficacemente descritto tale processo come una progressiva espansione dell’incidente probatorio «atipico», nel quale l’anticipazione della prova viene giustificata da esigenze ulteriori rispetto a quelle originariamente poste a fondamento dell’istituto[11]. Come autorevolmente evidenziato, la disciplina introdotta con riferimento alle vittime di determinati reati ha contribuito a modificare l’equilibrio originario dell’art. 392 c.p.p., facendo assumere alla tutela della persona offesa un ruolo autonomo nella giustificazione dell’assunzione anticipata[12]. Del resto, l’incidente probatorio è divenuto, nel tempo, un istituto sospeso tra la tradizionale funzione di tutela della prova e nuove esigenze di protezione dei soggetti coinvolti nel procedimento[13]. È in questo passaggio che il tempo della prova acquista un significato ulteriore. Se, nella configurazione originaria, l’anticipazione si giustificava essenzialmente perché il tempo necessario per giungere al dibattimento poteva mettere in pericolo l’acquisizione della prova, nelle discipline successive il decorso del tempo viene considerato anche nella prospettiva della qualità della dichiarazione e della condizione personale della fonte. La prova può, cioè, essere anticipata non soltanto perché rischia di non esserci più, ma perché si ritiene che attendere possa incidere negativamente sul modo nel quale essa verrà formata[14]. La trasformazione appare particolarmente evidente nell’ambito dell’esame del minorenne e, successivamente, della persona offesa in condizioni di particolare vulnerabilità. Qui la tutela della fonte e la tutela della prova tendono a sovrapporsi: anticipare l’audizione significa, da un lato, ridurre l’esposizione della persona al procedimento e il rischio di fenomeni di vittimizzazione secondaria; dall’altro, evitare che il trascorrere del tempo, la reiterazione degli ascolti o l’interazione con il contesto processuale possano incidere sulla genuinità del contributo dichiarativo[15]. La dottrina ha sottolineato, in particolare, come l’anticipazione della deposizione della persona vulnerabile risponda a una duplice esigenza: preservare la genuinità della dichiarazione e ridurre lo stress derivante dall’esposizione della persona al processo[16]. In questa prospettiva, la tutela del dichiarante non rappresenta un corpo estraneo rispetto alla funzione epistemica della prova. Al contrario, la protezione della persona può essere funzionale alla conservazione delle condizioni nelle quali la dichiarazione può essere acquisita nel modo più attendibile possibile[17].
Il dato merita attenzione perché modifica progressivamente il significato stesso della nozione di «non rinviabilità». L’urgenza dell’assunzione non coincide più necessariamente con l’impossibilità materiale di assumere successivamente la prova. Essa può dipendere dalla valutazione secondo cui il differimento dell’esame sarebbe suscettibile di produrre conseguenze pregiudizievoli sulla persona o sulla genuinità della dichiarazione. Il parametro temporale si trasforma così da criterio esterno alla prova in elemento interno alla sua stessa qualità. Da questo punto di vista, l’incidente probatorio diviene progressivamente qualcosa di diverso da un semplice strumento di conservazione. Esso diviene uno strumento di gestione del tempo della prova. La domanda non è più soltanto se una determinata fonte debba essere preservata dal rischio di dispersione, ma se il momento nel quale quella fonte viene ascoltata possa incidere sulla qualità del risultato probatorio e sulle garanzie delle persone coinvolte[18]. La trasformazione normativa non ha, peraltro, determinato la scomparsa del contraddittorio. Al contrario, proprio perché la prova viene formata anticipatamente, diventa essenziale verificare che l’anticipazione non si traduca nella sottrazione della prova al confronto dialettico. La particolare disciplina dell’incidente probatorio relativo alle persone vulnerabili mantiene, infatti, il contraddittorio come principio ordinatore dell’assunzione, pur consentendo modalità protette e adattamenti funzionali alla condizione del dichiarante[19]. Ne deriva una conseguenza di particolare rilievo sistematico. L’anticipazione della prova non determina soltanto uno spostamento temporale dell’attività processuale: modifica il rapporto tra i soggetti che concorrono alla formazione della prova e, soprattutto, incide sullo spazio decisionale riconosciuto al giudice. Quanto più l’ordinamento amplia le ipotesi nelle quali la prova può o deve essere formata prima del dibattimento, tanto più diventa necessario individuare il soggetto cui spetta stabilire se, nel caso concreto, tale anticipazione sia effettivamente necessaria. Il problema assume una dimensione ancora più evidente se si considera che l’incidente probatorio non produce un effetto meramente provvisorio. La prova formata attraverso tale procedimento è destinata a entrare nel patrimonio conoscitivo del giudice del dibattimento e può assumere un ruolo determinante nella decisione finale. La giurisprudenza più recente ha, del resto, riconosciuto che la prova dichiarativa assunta in incidente probatorio non perde, per il solo fatto di essere stata anticipata, la propria natura di prova dichiarativa e può essere soggetta, ove ne ricorrano i presupposti, alle garanzie connesse alla rinnovazione dell’istruttoria in appello[20]. Anche questo dato conferma che la scelta di anticipare la prova non è una scelta neutra. Decidere che una prova debba essere formata prima del dibattimento significa incidere sulla successiva dinamica del giudizio e sulla relazione tra fonte, giudice e parti. L’anticipazione riguarda dunque sì il quando, ma finisce inevitabilmente per incidere anche sul come e sul chi della formazione probatoria.
È in questo progressivo mutamento di prospettiva che l’incidente probatorio cessa di apparire come una semplice eccezione tecnica alla centralità del dibattimento. La sua evoluzione mostra, piuttosto, una trasformazione più profonda del processo penale: il legislatore interviene sempre più frequentemente nella determinazione del momento e delle modalità attraverso cui la prova deve essere formata, individuando situazioni nelle quali l’anticipazione viene collegata direttamente a esigenze di tutela della persona o di conservazione della genuinità dell’accertamento. Ne deriva una questione che supera la stessa disciplina dell’art. 392 c.p.p.: quanto spazio deve rimanere alla valutazione del giudice quando è la legge a stabilire, almeno in parte, il tempo della formazione della prova?
La domanda segna il passaggio dalla tradizionale concezione dell’incidente probatorio quale strumento di conservazione della prova a una concezione nella quale esso diviene anche strumento di selezione del momento processuale più adeguato alla sua formazione. Ed è proprio questo spostamento a rendere decisiva la disciplina dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p.: nelle ipotesi di vulnerabilità presunta, il legislatore non si limita infatti a consentire l’anticipazione, ma costruisce una disciplina nella quale la stessa necessità dell’anticipazione tende a essere sottratta alla valutazione concreta del giudice. La prova, in altri termini, non si limita più ad arrivare prima del dibattimento. In determinate ipotesi, è la legge stessa a stabilire che debba arrivare prima. È su questo passaggio — e sul conseguente ridimensionamento dello spazio valutativo del giudice — che occorre concentrare l’attenzione.
2. La vulnerabilità che anticipa la prova: l’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. e la presunzione legislativa
Se l’incidente probatorio rappresenta, nella sua configurazione originaria, una deroga alla fisiologica formazione dibattimentale della prova, la disciplina introdotta per l’esame della persona vulnerabile sembra spingersi oltre, incidendo non soltanto sul luogo e sul tempo della formazione della prova, ma anche sui presupposti che ne giustificano l’anticipazione. È, infatti, nella progressiva estensione dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. che emerge con maggiore evidenza il passaggio da un modello nel quale l’anticipazione costituisce una risposta giudiziale a un rischio concretamente verificabile a un modello nel quale, per determinate categorie di procedimenti e di persone, la legge stessa individua anticipatamente l’esigenza di sottrarre la prova al momento dibattimentale[21]. Il fenomeno non è isolato, ma si inserisce nella più ampia trasformazione del processo penale determinata dalla crescente attenzione accordata alla vittima e, in particolare, alla persona che, per condizioni individuali, caratteristiche del fatto o rapporto con l’autore, possa risultare esposta a forme di ulteriore pregiudizio derivanti dalla partecipazione al procedimento. La progressiva affermazione di una logica di protezione della vittima ha così inciso sulla tradizionale scansione del procedimento, determinando l’introduzione di strumenti destinati a prevenire la reiterazione delle audizioni, a contenere l’esposizione al confronto processuale e, più in generale, a evitare che l’attività giudiziaria possa tradursi essa stessa in una fonte di ulteriore sofferenza[22].
In tale prospettiva assume particolare rilievo l’art. 90-quater c.p.p., che ha introdotto nel sistema una nozione di “particolare vulnerabilità” costruita attraverso una valutazione riferita alla concreta situazione della persona offesa. La disposizione valorizza una pluralità di fattori, attinenti all’età, allo stato di infermità o di deficienza psichica, alla tipologia del reato, alle modalità e circostanze del fatto e alla particolare relazione intercorrente con l’autore del reato, imponendo una lettura non meramente astratta della condizione soggettiva della vittima[23]. La vulnerabilità, dunque, non coincide necessariamente con una qualità stabile della persona, né può essere ridotta alla sola minore età o a una condizione patologica: essa si presenta come una categoria processuale dinamica, nella quale assumono rilievo anche le caratteristiche dell’esperienza delittuosa e il modo in cui questa interagisce con la persona chiamata a rendere dichiarazioni[24]. È proprio tale dimensione individualizzata della vulnerabilità a rendere particolarmente significativo il rapporto con l’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. La disciplina dell’incidente probatorio, infatti, non si limita a predisporre una modalità protetta di assunzione della testimonianza, ma può determinare la definitiva sottrazione della prova al futuro dibattimento. L’anticipazione assume pertanto una duplice funzione: da un lato, tutela il dichiarante rispetto ai rischi derivanti dalla reiterazione dell’esame; dall’altro, consente di cristallizzare anticipatamente un contenuto conoscitivo destinato a essere utilizzato nel successivo sviluppo processuale[25]. È stato autorevolmente rilevato come proprio questa duplicità di funzioni renda l’incidente probatorio riferito al dichiarante vulnerabile un istituto nel quale esigenze di protezione e garanzie epistemiche del processo vengono inevitabilmente a sovrapporsi. La tutela della persona, infatti, non costituisce un elemento estraneo alla disciplina della prova, ma incide sulle condizioni concrete attraverso le quali la prova viene formata, documentata e successivamente valutata[26]. In questa prospettiva, l’esame anticipato non può essere considerato soltanto come una tecnica di protezione della vittima: esso costituisce anche una diversa modalità di costruzione del materiale probatorio destinato al giudizio.
La questione assume una dimensione ulteriore quando si considera l’evoluzione normativa dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p. La disposizione, originariamente costruita per consentire l’assunzione anticipata della testimonianza in relazione a determinate categorie di reati e di persone, è stata progressivamente ampliata fino a comprendere una pluralità assai estesa di fattispecie e, soprattutto, la persona offesa maggiorenne[27]. Il risultato è una significativa attenuazione della tradizionale eccezionalità dell’incidente probatorio: la deroga alla formazione dibattimentale della prova non appare più esclusivamente collegata all’impossibilità futura di assumere la testimonianza o al rischio concreto di alterazione della fonte, ma viene sempre più ricondotta all’esigenza di proteggere determinate persone dall’esperienza del dibattimento. In questo passaggio si colloca la distinzione, destinata a diventare decisiva, tra vulnerabilità concretamente accertata e vulnerabilità legislativamente presunta. Nel primo caso, il giudice è chiamato a verificare la concreta ricorrenza delle condizioni che giustificano l’adozione dello strumento protettivo; nel secondo, la valutazione è stata compiuta a monte dal legislatore, mediante l’individuazione di categorie soggettive e oggettive alle quali viene riconosciuta una particolare esigenza di anticipazione della prova[28]. La differenza non è meramente terminologica, perché incide direttamente sulla distribuzione dei poteri tra legislatore e giudice.
È proprio su questo terreno che le Sezioni Unite hanno segnato un passaggio di particolare rilievo: invero, la questione sottoposta riguardava la natura del provvedimento con cui il giudice avesse rigettato la richiesta di incidente probatorio avente a oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati indicati nell’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., ritenendo insussistenti la condizione di vulnerabilità o la non rinviabilità della prova[29].
La soluzione accolta muove dalla struttura stessa della disposizione. Per le ipotesi contemplate dal primo periodo del comma 1-bis, la vulnerabilità della persona offesa e la non rinviabilità della prova sono state considerate presupposti la cui esistenza è stabilita direttamente dalla legge. Ne consegue che il giudice non può rigettare la richiesta di incidente probatorio assumendo, quale autonoma ragione ostativa, l’assenza di una concreta condizione di vulnerabilità ovvero la possibilità di differire l’assunzione della testimonianza al dibattimento. Un provvedimento fondato su tali ragioni è stato qualificato dalle Sezioni Unite come abnorme e, quindi, ricorribile per cassazione[30].
La portata della pronuncia deve tuttavia essere colta con precisione. Non si tratta, infatti, di affermare che il giudice sia completamente privato di ogni potere di controllo sulla richiesta di incidente probatorio. La preclusione riguarda, specificamente, la possibilità di rimettere in discussione quei presupposti che il legislatore ha inteso assumere come già integrati. Rimangono, invece, soggetti al controllo giudiziale gli ulteriori requisiti previsti dalla disciplina dell’incidente probatorio, comprese le condizioni relative alla fattispecie incriminatrice, alla qualità del soggetto da esaminare e agli altri presupposti processuali necessari per l’adozione del provvedimento[31]. È proprio questa delimitazione del controllo giudiziale a rendere particolarmente interessante la pronuncia. La decisione delle Sezioni Unite non elimina il giudice dal procedimento di ammissione della prova anticipata, ma ne ridefinisce il perimetro di intervento: alcune condizioni rimangono affidate alla sua verifica concreta; altre, invece, vengono sottratte alla valutazione giudiziale perché già determinate dalla scelta legislativa[32].¹² Si configura, così, una sorta di “riserva legislativa” sul tempo della prova: il legislatore non stabilisce soltanto quali strumenti processuali debbano essere utilizzati per proteggere la vittima, ma individua preventivamente anche le situazioni nelle quali la prova non deve attendere il dibattimento.
La conseguenza sistematica è rilevante. L’anticipazione non costituisce più soltanto la risposta a un pericolo che il giudice accerta nel singolo procedimento; può diventare la conseguenza automatica della ricorrenza di determinate condizioni legislativamente individuate. In questo senso, la vulnerabilità cessa di essere esclusivamente un dato da accertare e diviene, in alcune ipotesi, una vera e propria categoria normativa capace di produrre immediatamente effetti sulla struttura del procedimento probatorio[33]. La scelta legislativa presenta, naturalmente, una propria razionalità. La vittima di determinati reati può essere esposta, proprio a causa della natura dell’esperienza subita, al rischio che la reiterazione delle dichiarazioni, il decorso del tempo o la partecipazione al dibattimento producano conseguenze ulteriormente pregiudizievoli. L’anticipazione della testimonianza può allora essere letta come strumento volto a preservare tanto la persona quanto la genuinità della fonte dichiarativa. Gli studi processualpenalistici hanno da tempo evidenziato, del resto, come la protezione del dichiarante vulnerabile e la salvaguardia dell’affidabilità della prova siano esigenze che, pur non coincidendo, possono convergere nella scelta di una formazione anticipata e protetta della testimonianza[34]. Il problema nasce, tuttavia, quando la protezione della persona e l’anticipazione della prova vengono sovrapposte fino al punto di rendere non più necessario un accertamento giudiziale sulla concreta funzionalità dello strumento. È qui che la tutela rischia di trasformarsi da criterio per orientare la decisione processuale a presupposto normativo sottratto alla verifica del giudice. E la questione non riguarda soltanto la posizione della vittima: coinvolge direttamente il modo in cui il processo costituzionale del giusto processo distribuisce il potere di determinare quando e attraverso quali forme debba essere acquisita una prova destinata alla decisione. La tensione diviene particolarmente evidente se si considera che l’incidente probatorio rappresenta pur sempre una deroga al modello ordinario di formazione della prova nel dibattimento. L’art. 111 Cost., attraverso il riconoscimento del principio del contraddittorio nella formazione della prova, non impone che ogni prova debba necessariamente essere formata in dibattimento, ma rende costituzionalmente rilevanti le ragioni e le condizioni che consentono di derogare a tale modello[35].¹⁵ Ne deriva che l’anticipazione della prova non può essere considerata neutra: ogni ampliamento delle ipotesi nelle quali essa opera incide necessariamente sull’equilibrio tra immediatezza, oralità, contraddittorio e protezione del dichiarante.
È in questa prospettiva che assume particolare significato la questione di legittimità costituzionale sollevata dal Tribunale di Catania con la recente ordinanza del 21 aprile 2026. Il giudice rimettente ha censurato l’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., nella lettura derivante dal diritto vivente successivo alla sentenza delle Sezioni Unite n. 10869 del 2025, nella parte in cui non consentirebbe al giudice alcuna verifica concreta circa l’effettiva rispondenza dell’incidente probatorio alla finalità di protezione della persona offesa dalla vittimizzazione secondaria. I parametri evocati sono gli artt. 3, 24 e 111 Cost., con particolare riferimento al rischio di un trattamento identico di situazioni concretamente diverse, al diritto di difesa e ai principi di oralità, immediatezza e formazione della prova nel contraddittorio[36]. La questione è, allo stato, ancora pendente. Ciò che già oggi emerge, tuttavia, è la centralità costituzionale del problema: non si discute soltanto se la persona offesa debba essere protetta, ma quale sia il margine di intervento del giudice quando la legge abbia già stabilito che la protezione debba necessariamente tradursi nell’anticipazione della prova. La questione, in altri termini, sposta il baricentro del problema. Se la vulnerabilità concreta consente al giudice di adeguare la risposta processuale alle caratteristiche della singola persona, la vulnerabilità presunta gli impone invece di muoversi entro una scelta già compiuta dal legislatore. La protezione della vittima viene così perseguita attraverso una forma di predeterminazione del percorso probatorio. È una scelta che rafforza la certezza della tutela, ma che contemporaneamente riduce lo spazio per una valutazione individualizzata della concreta necessità dell’anticipazione. È proprio in questa zona di confine che l’incidente probatorio assume una fisionomia diversa da quella tradizionale. Non è più soltanto lo strumento attraverso il quale una prova viene sottratta al rischio di dispersione; diviene anche il luogo nel quale si manifesta una precisa scelta di politica processuale: quella di anticipare il momento della formazione della prova per evitare che il dibattimento, da sede naturale dell’accertamento, possa trasformarsi in fattore di ulteriore esposizione della persona offesa[37]. Il punto, allora, non è stabilire se la protezione della vittima debba prevalere sul modello dibattimentale, né contrapporre artificialmente garanzie dell’imputato ed esigenze della persona offesa. Il problema più profondo riguarda il soggetto al quale spetta individuare, nel singolo procedimento, il punto di equilibrio tra queste esigenze. La sentenza delle Sezioni Unite attribuisce alla legge una funzione particolarmente intensa nella determinazione del tempo della prova; l’ordinanza di rimessione del Tribunale di Catania mette invece in discussione la possibilità che tale predeterminazione possa operare senza alcuna verifica concreta della sua effettiva funzione protettiva.
La prova, dunque, ha ormai fatto un passo ulteriore: non soltanto viene formata prima del dibattimento, ma, nelle ipotesi considerate, il legislatore ha deciso in anticipo anche la ragione per cui deve esserlo. È qui che l’anticipazione della prova si trasforma in una questione di potere: non più soltanto il potere di assumere la prova prima del tempo ordinario, ma quello di stabilire chi possa decidere che quel tempo sia già arrivato[38].
3. Il giudice davanti alla prova già decisa: i limiti del controllo giudiziale e la questione di costituzionalità
L’esito cui è pervenuta la giurisprudenza di legittimità segna un punto di particolare rilievo nella progressiva trasformazione dell’incidente probatorio: quando ricorrono le condizioni previste dall’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., il giudice non è chiamato a stabilire se, nel caso concreto, la persona offesa sia effettivamente vulnerabile o se la prova debba necessariamente essere sottratta al dibattimento. Tali valutazioni risultano, infatti, assorbite dalla scelta legislativa. Come ritenuto dalla Suprema Corte, la vulnerabilità e la non rinviabilità costituiscono, nelle ipotesi considerate dalla disposizione, presupposti già presunti dalla legge[39].
La portata della soluzione non deve tuttavia essere sopravvalutata. Il giudice conserva un ruolo nel procedimento di ammissione dell’incidente probatorio e continua a essere chiamato a verificare la sussistenza degli ulteriori presupposti richiesti dalla legge. Ciò che viene sottratto alla sua cognizione è, piuttosto, un segmento specifico della valutazione: quello concernente l’opportunità concreta di anticipare la formazione della prova in ragione della vulnerabilità della persona offesa e del rischio connesso al differimento dell’esame[40]. Ne deriva una distribuzione del potere decisionale nella quale il legislatore stabilisce preventivamente il “quando” della prova, mentre al giudice rimane il compito di verificare il corretto inserimento della richiesta all’interno del modello normativo. Il dato assume rilievo se si considera la funzione costituzionale del giudice nel processo penale. Il giudice non è soltanto l’organo chiamato a valutare il risultato probatorio, ma rappresenta anche il garante della legalità delle modalità attraverso le quali quel risultato viene acquisito. Nel modello accusatorio, infatti, la prova non costituisce un dato preesistente che il giudice semplicemente riceve, ma il risultato di un procedimento di formazione sottoposto a regole e garanzie[41]. L’anticipazione dell’assunzione non elimina tale esigenza, ma ne modifica il momento e le modalità di realizzazione.
L’incidente probatorio, sotto questo profilo, non costituisce una semplice “anticipazione temporale” del dibattimento. La prova viene formata prima che il giudizio sia instaurato nella sua sede naturale e viene successivamente destinata a operare nel dibattimento senza essere necessariamente rinnovata. Proprio per questo, la decisione di anticiparla assume una rilevanza che non può essere ricondotta esclusivamente alla tutela della persona offesa. Essa incide direttamente sull’architettura epistemica del processo e, conseguentemente, sul modo nel quale il giudice della decisione entrerà in rapporto con la prova[42]. Come autorevolmente rilevato in dottrina, il principio di immediatezza non può essere considerato un semplice criterio organizzativo dell’attività giudiziaria, poiché esprime anche l’esigenza che il giudice della decisione abbia un rapporto il più possibile diretto con la formazione della prova[43]. L’incidente probatorio rappresenta, per definizione, una deroga a tale modello; ma una deroga non equivale alla cancellazione del principio. Essa richiede piuttosto una ragione normativa capace di giustificare la sottrazione della prova al suo luogo fisiologico di formazione.
È proprio qui che emerge la questione più delicata. Se l’anticipazione della prova viene giustificata dalla necessità di proteggere la persona offesa, il fondamento della deroga appare immediatamente riconoscibile. Se, tuttavia, la legge considera quella necessità sempre esistente per determinate categorie di procedimenti, senza consentire al giudice alcuna verifica della concreta situazione individuale, il rapporto tra protezione e prova tende a invertirsi: non è più la concreta esigenza di protezione a determinare l’anticipazione, ma è la qualificazione normativa della persona e del reato a produrre automaticamente l’anticipazione. La differenza non è di poco conto. Una disciplina costruita sulla vulnerabilità concretamente accertata consente al giudice di interrogarsi sulla funzionalità dello strumento rispetto alla singola persona; una disciplina fondata sulla presunzione legislativa, invece, sostituisce tale verifica con una valutazione compiuta una volta per tutte dal legislatore. La prima conserva uno spazio di individualizzazione giudiziale; la seconda privilegia la certezza e l’uniformità della protezione, riducendo però il margine di adattamento della risposta processuale al caso concreto[44]. È precisamente questo il punto sul quale si innesta la questione di legittimità costituzionale oggi pendente. Il giudice rimettente ha posto in discussione non la finalità di protezione perseguita dalla disciplina, né la possibilità di ricorrere all’incidente probatorio quale strumento di prevenzione della vittimizzazione secondaria, ma l’assenza di qualsiasi verifica giudiziale sulla concreta idoneità dell’anticipazione a realizzare quella finalità. La censura riguarda, dunque, il carattere assoluto dell’automatismo[45]. Il parametro della ragionevolezza assume, in questa prospettiva, una particolare rilevanza. L’equiparazione normativa di tutte le persone offese appartenenti alla medesima categoria può infatti risultare coerente con l’esigenza di assicurare una protezione uniforme, ma può al contempo non tenere conto delle differenze concrete che caratterizzano le singole situazioni. La questione costituzionale non investe pertanto la legittimità della tutela rafforzata in quanto tale, bensì la possibilità che una presunzione legislativa assoluta impedisca al giudice di verificare se, nel caso concreto, lo strumento anticipatorio sia effettivamente funzionale alla protezione perseguita[46]. Anche il riferimento all’art. 24 Cost. deve essere letto all’interno di questo equilibrio. La formazione anticipata della prova avviene sì nel contraddittorio tra le parti, ma modifica il momento nel quale la difesa è chiamata a confrontarsi con la fonte dichiarativa e incide sulle condizioni nelle quali potrà essere esercitato il diritto alla prova. La questione, dunque, non è riconducibile a una contrapposizione tra tutela della vittima e tutela dell’imputato: riguarda piuttosto la necessità che la protezione accordata alla prima sia realizzata attraverso un modulo processuale compatibile con l’effettività delle garanzie riconosciute al secondo[47]. Ancora più evidente è il collegamento con l’art. 111 Cost. La formazione della prova nel contraddittorio costituisce il paradigma ordinario del processo penale e l’incidente probatorio rappresenta una delle ipotesi nelle quali il sistema consente che la prova venga formata anteriormente al dibattimento. Il fatto che tale formazione anticipata avvenga comunque in contraddittorio non rende irrilevante la scelta del momento nel quale essa si realizza. La garanzia costituzionale, infatti, non riguarda esclusivamente la presenza formale delle parti nell’atto, ma si collega alla complessiva struttura del procedimento nel quale la prova viene acquisita e utilizzata[48]. In questo senso, la domanda che la questione di costituzionalità porta davanti alla Corte non è se il legislatore possa prevedere forme di anticipazione della prova a tutela delle persone vulnerabili. Una simile possibilità appartiene ormai stabilmente alla fisionomia del processo penale contemporaneo. La domanda è piuttosto se, una volta introdotta una presunzione legislativa della vulnerabilità e della non rinviabilità, possa essere escluso in radice ogni controllo sulla concreta rispondenza dell’incidente probatorio alla finalità protettiva che ne costituisce la giustificazione.
La risposta non può essere anticipata, poiché la questione è tuttora pendente davanti alla Corte costituzionale. Ma già la sua proposizione evidenzia una tensione sistematica che non può essere ignorata.
La protezione della persona offesa, da un lato, tende verso una maggiore anticipazione della prova; la struttura costituzionale del processo, dall’altro, impone di interrogarsi sulle condizioni alle quali è consentito sottrarre la prova al suo luogo fisiologico di formazione. Il problema, allora, non consiste nel contrapporre il dibattimento all’incidente probatorio. Quest’ultimo rimane uno strumento pienamente compatibile con il modello accusatorio quando la sua utilizzazione risponde a una ragione normativa e si accompagna alle garanzie del contraddittorio. Il vero punto di frizione emerge quando l’anticipazione diviene automatica e il giudice non può più interrogarsi sulla sua effettiva necessità nel caso concreto. In tale ipotesi, il rischio è che la tutela della persona venga affidata non alla valutazione giudiziale della situazione individuale, ma esclusivamente alla classificazione legislativa del soggetto e del reato. Si comprende, allora, come il tema dell’incidente probatorio finisca per intersecare una questione più ampia: quella dei limiti entro i quali il legislatore può predeterminare il metodo di formazione della prova senza lasciare al giudice alcuno spazio per verificarne, nel caso concreto, la necessità e la funzionalità. La prova anticipata non è soltanto una prova assunta prima; è una prova il cui tempo di formazione viene sottratto, almeno in parte, alla decisione giudiziale. Ed è proprio qui che il problema dell’anticipazione incontra quello del controllo. Se il legislatore può stabilire quando la prova debba essere formata, occorre infatti chiedersi quale spazio rimanga per il giudice nel controllare non soltanto la legittimità formale dell’atto, ma la razionalità processuale della scelta anticipatoria. La questione assume così una portata che supera la singola disciplina della persona vulnerabile: riguarda il rapporto tra legge, giudice e metodo di formazione della prova. Il giudice, in altri termini, rischia di trovarsi davanti a una prova già “decisa” prima ancora che sia formata: deciso il tempo, deciso il contesto, decisa la ragione dell’anticipazione. Rimane da stabilire quanto spazio debba essere ancora riconosciuto al controllo giudiziale sul metodo attraverso il quale quella prova viene costruita e successivamente utilizzata. È su questo terreno che la disciplina dell’incidente probatorio incontra la più generale trasformazione del processo probatorio contemporaneo.
4. Chi controlla il metodo della prova? dall’incidente probatorio alla nuova frontiera dell’accertamento penale
La vicenda dell’incidente probatorio consente, in definitiva, di mettere a fuoco una questione che trascende la specifica disciplina della persona vulnerabile: il controllo sul metodo attraverso il quale la prova viene formata. Quando il legislatore stabilisce che una determinata prova debba essere anticipata, sottraendone la formazione al dibattimento, non interviene soltanto sulla cronologia del procedimento, ma anche sulle condizioni epistemiche attraverso le quali il giudice entrerà successivamente in rapporto con quella prova. È, dunque, il controllo sul metodo della formazione probatoria a rappresentare il punto nel quale esigenze di protezione, garanzie delle parti e funzione giudiziale inevitabilmente si incontrano. La medesima questione appare destinata ad assumere una dimensione ancora più significativa con l’ingresso delle tecnologie algoritmiche nell’accertamento penale. L’utilizzazione di sistemi automatizzati per l’analisi di dati, l’individuazione di correlazioni, la ricostruzione di eventi o l’elaborazione di informazioni investigative introduce, infatti, una forma diversa di anticipazione: non necessariamente quella del momento temporale della prova, ma quella del procedimento tecnico attraverso il quale il materiale conoscitivo viene selezionato, organizzato e interpretato prima ancora di giungere davanti al giudice[49].
Il problema, in questo caso, non consiste nell’attribuire all’algoritmo una funzione decisoria che esso necessariamente non possiede. Il punto è più sottile: quanto più il risultato probatorio dipende da un procedimento tecnico non immediatamente percepibile dalle parti, tanto più diventa essenziale conoscere le condizioni nelle quali quel risultato è stato prodotto. Trasparenza, verificabilità, riproducibilità e possibilità di contestazione assumono così una funzione analoga a quella che, nell’incidente probatorio, è svolta dal controllo sulle modalità e sul contesto di formazione della prova[50].
Come autorevolmente rilevato nella riflessione sulla prova scientifica e tecnologica, l’affidabilità del risultato non può essere separata dall’affidabilità del metodo attraverso il quale esso è stato ottenuto[51]. Il problema assume una particolare intensità nel processo penale, nel quale l’efficienza dell’accertamento non può essere considerata parametro autosufficiente, dovendo essere costantemente verificata alla luce delle garanzie del contraddittorio e del diritto di difesa. La prospettiva algoritmica rende pertanto ancora più evidente ciò che l’evoluzione dell’incidente probatorio aveva già mostrato: la prova non è soltanto il risultato finale sottoposto alla valutazione del giudice, ma è anche il percorso attraverso il quale quel risultato viene costruito. Se tale percorso rimane opaco, il controllo giudiziale rischia di ridursi alla verifica dell’esito, senza poter realmente scrutinare le condizioni che lo hanno prodotto. E una verifica dell’esito priva della possibilità di controllare il metodo rischia di trasformare la valutazione della prova in una forma di adesione al risultato tecnico[52]. È proprio per questo che il principio del contraddittorio non dovrebbe essere interpretato esclusivamente come possibilità di contestare il risultato conclusivo dell’accertamento. Esso deve poter investire, quando ciò sia concretamente possibile e rilevante, anche il procedimento attraverso il quale quel risultato è stato elaborato. La contestabilità del metodo diviene così una componente della contestabilità della prova: non è sufficiente sapere che cosa un sistema abbia prodotto, ma occorre poter comprendere, nei limiti consentiti dalla natura dello strumento, come e sulla base di quali dati lo abbia prodotto[53]. La prospettiva non implica, naturalmente, una sfiducia pregiudiziale verso la tecnologia. Al contrario, l’utilizzazione di strumenti tecnologicamente avanzati può accrescere le capacità investigative e offrire forme di analisi altrimenti difficilmente praticabili. Il problema processuale nasce quando l’incremento dell’efficienza conoscitiva non sia accompagnato da un corrispondente incremento delle possibilità di controllo.
L’innovazione, allora, rischia di produrre una asimmetria tra chi dispone dello strumento tecnico e chi è chiamato a contestarne il risultato. È qui che la vicenda dell’incidente probatorio acquista una funzione paradigmatica. Nel primo caso il problema riguarda chi decide quando la prova debba essere formata; nel secondo riguarda chi può controllare come la prova viene formata. In entrambi i casi, tuttavia, il punto di equilibrio è rappresentato dalla possibilità di sottoporre il procedimento probatorio a un controllo effettivo. La tecnologia modifica gli strumenti dell’accertamento, ma non dovrebbe modificare la necessità del controllo sul metodo. Una simile prospettiva consente anche di ridimensionare una contrapposizione spesso troppo netta tra innovazione e garanzie. Il vero problema non è scegliere tra un processo tecnologicamente avanzato e un processo garantito, ma stabilire quali condizioni debbano accompagnare l’ingresso della tecnologia affinché l’aumento delle capacità conoscitive non determini una corrispondente riduzione della controllabilità della prova. La garanzia, in questa prospettiva, non costituisce un limite esterno all’innovazione, ma una condizione della sua legittimazione processuale.
In questa direzione, una possibile prospettiva de iure condendo potrebbe muovere verso una disciplina generale del controllo sul metodo di formazione della prova tecnologica, senza affidare la tutela esclusivamente alle categorie tradizionali della prova scientifica. Laddove un sistema automatizzato incida significativamente sulla selezione, elaborazione o interpretazione di materiale destinato all’accertamento penale, dovrebbe essere assicurata, secondo modalità compatibili con la natura dello strumento, la possibilità per le parti e per il giudice di conoscere i dati rilevanti, le modalità di funzionamento, i criteri utilizzati e le condizioni di validazione del risultato[54]. Non si tratterebbe di imporre una trasparenza assoluta e indistinta di ogni componente tecnica, né di trasformare il processo penale in un procedimento di revisione informatica. L’obiettivo dovrebbe essere più circoscritto: impedire che la complessità tecnologica divenga, di per sé, una ragione di sottrazione del metodo al contraddittorio. La futura disciplina dovrebbe pertanto individuare un nucleo minimo di verificabilità e contestabilità, rimettendo al giudice il compito di stabilire, nel caso concreto, quale livello di conoscibilità sia necessario per consentire una valutazione effettiva dell’affidabilità del risultato[55].
In questa prospettiva, l’esperienza dell’incidente probatorio offre una indicazione di fondo: anticipare la prova, proteggerne la fonte o affidarne l’elaborazione a uno strumento tecnologico non può significare sottrarla al controllo sul metodo. Quanto più il processo penale si allontana dalla formazione tradizionale della prova, tanto più diventa necessario rendere visibili le condizioni che ne determinano l’affidabilità. Il futuro dell’accertamento penale non sembra allora dipendere dalla scelta tra tecnologia e garanzie, ma dalla capacità dell’ordinamento di assicurare che, anche quando la prova cambia forma, non venga meno la possibilità di controllare come è stata costruita.
[1] Sul rapporto tra modello accusatorio e centralità dibattimentale della formazione della prova, v. M. Bargis, L’incidente probatorio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, n. 4, p. 1328 ss.; G. De Roberto, voce Incidente probatorio, in Enc. giur. Treccani, XVI, Roma, 1989, p. 4 ss.; A. Macchia, L’incidente probatorio, in Cass. pen., 1989, p. 1600 ss.; G. Biondi, L’incidente probatorio nel processo penale, Milano, 2006.
[2] P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000, p. 69 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, Padova, 2001, p. 11 ss.; L. Cuomo – F. Scioli, L’incidente probatorio, Torino, 2007.
[3] C. Morselli, L’incidente probatorio, Torino, 2000; P. Di Geronimo, L’incidente probatorio, Padova, 2000. La ricostruzione dell’evoluzione dell’istituto e della sua originaria funzione derogatoria è stata recentemente ripresa anche da Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2024, dep. 18 marzo 2025, n. 10869.
[4] M. Bargis, L’incidente probatorio, cit., p. 1328 ss.
[5] G. De Roberto, voce Incidente probatorio, cit., p. 4 ss.
[6] K. La Regina, Incidente probatorio, in G. Spangher (dir.), Trattato di procedura penale, III, Torino, 2009, p. 551 ss.; B. Piattoli, Incidente probatorio, in Dig. disc. pen., Agg., I, Torino, 2000, p. 399 ss.
[7] S. Sau, L’incidente probatorio, cit., p. 11 ss.; Id., sub art. 392 c.p.p., in A. Giarda – G. Spangher (a cura di), Codice di procedura penale commentato, Milano, 2023, p. 2466 ss. Una ricostruzione analoga, con riferimento alla natura composita dell’istituto, si rinviene nella più recente letteratura sull’art. 392 c.p.p.
[8] P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, n. 3, p. 1021 ss.; A. Capone, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, in Riv. dir. proc., 2012, n. 2, p. 360 ss.
[9] C. Iasevoli, L’immediatezza nel rapporto tra giudice e prova, in Indice penale, 2018, p. 191 ss.; V. Aiuti, La Corte europea dei diritti dell’uomo e il libero convincimento del giudice d’appello, in Cass. pen., 2014, p. 3965 ss. Sul significato dell’immediatezza quale garanzia del rapporto diretto tra giudice e fonte dichiarativa, anche Corte EDU, 14 giugno 2011, Dan c. Moldavia.
[10] Per la ricostruzione della stratificazione normativa dell’art. 392 c.p.p., v. Cass., Sez. III, 3 ottobre 2025, n. 32599, che ripercorre gli interventi legislativi succedutisi dalla legge n. 66 del 1996 al d.lgs. n. 212 del 2015.
[11] S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. pen. proc., 2012, n. 5, p. 622 ss.; L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, Pisa, 2017, p. 18 ss.; B. Nacar, Incidente probatorio, termini di esperibilità e sanzioni processuali ad essi collegate, in Dir. pen. proc., 2015, p. 1430 ss. La letteratura sull’espansione dell’istituto è richiamata anche nella più recente ricostruzione del contrasto giurisprudenziale sull’art. 392, comma 1-bis.
[12] S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, cit., p. 622 ss. L’Autrice analizza l’evoluzione dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., evidenziando la progressiva estensione delle ipotesi di anticipazione della prova dichiarativa.
[13] P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, cit., p. 1021 ss.; Id., L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, cit., p. 86 ss.; S. Sau, L’incidente probatorio, cit., p. 71 ss.
[14] L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, cit., spec. p. 18 ss. Sul progressivo intreccio tra tutela della prova e tutela della persona, v. altresì B. Romanelli, La persona offesa vulnerabile nel procedimento penale, cit., p. 286 ss.
[15] A. Capone, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, cit., p. 360 ss.; T. Alesci, Commento all’art. 90-quater, in Commentario al codice di procedura penale, p. 1348 ss.; S. Caporale, L’audizione dei minori in incidente probatorio: una questione di equilibri, p. 20 ss. I riferimenti sono richiamati anche dalla dottrina più recente sul c.d. incidente probatorio “speciale”.
[16] L. Algeri, [contributo sull’audizione della persona vulnerabile e sulle modalità dell’esame], nel materiale acquisito, ove viene evidenziata la duplice ratio dell’anticipazione della deposizione della persona vulnerabile: controllo sulla credibilità e attendibilità della dichiarazione e riduzione dello stress derivante dall’esposizione al processo. In giurisprudenza, Cass., Sez. III, 18 settembre 2007, n. 37147, in Cass. pen., 2008, p. 3343; Cass., Sez. III, 16 aprile-25 settembre 2013, n. 39766, Rv. 257681.
[17] Sul rapporto tra tutela della personalità del dichiarante e garanzie del contraddittorio, v. C. Cesari, La “campana di vetro”: protezione della personalità e rispetto del contraddittorio nell’esame dibattimentale del teste minorenne, in C. Cesari (a cura di), Il minorenne fonte di prova nel processo penale, Milano, 2015, p. 274 ss.; L. Camaldo, La testimonianza del minore nel processo penale: nuove modalità di assunzione della testimonianza e criteri giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, p. 174 ss.
[18] L. Suraci, L’incidente probatorio. Tra tutela della prova e protezione della persona, cit.; P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, Napoli, 2024, p. 372 ss. Sul tema della documentazione della prova dichiarativa e dell’incidenza delle modalità di prima audizione sulla successiva acquisizione probatoria, v. anche C. Bonzano, Nuove norme in tema di documentazione di atti di indagine a contenuto dichiarativo, in Dir. pen. proc., 2023, n. 1, p. 132 ss.
[19] C. Cesari, La “campana di vetro”, cit., p. 303 ss.; P. Tonini – C. Conti, Manuale di procedura penale, Milano, 2024, p. 790 ss. La Corte costituzionale ha riconosciuto la compatibilità delle modalità protette con la struttura del contraddittorio, proprio perché la protezione incide sulle modalità dell’assunzione senza eliminare il confronto processuale: Corte cost., 9 maggio 2001, n. 114, in Dir. pen. proc., 2001, p. 713.
[20] Cass., Sez. VI, 17 settembre 2024, dep. 25 novembre 2024, n. 42942, secondo cui l’obbligo di rinnovazione della prova dichiarativa decisiva in appello può riguardare anche l’elemento probatorio assunto in incidente probatorio ex art. 392 c.p.p.; M. Cecchi – G. Orlandini, La prova assunta in incidente probatorio si rinnova in appello ex art. 603, co. 3-bis c.p.p., in Penale. Diritto e Procedura, 12 maggio 2025.
[21] Sul progressivo ampliamento dell’incidente probatorio quale strumento di anticipazione della formazione della prova, v. P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p. 1021 ss.; S. Arasi, L’incidente probatorio atipico, in Dir. pen. proc., 2012, n. 5, p. 622 ss.; A. Capone, Incidente probatorio e tutela della vittima del reato, in Riv. dir. proc., 2012, p. 360 ss.
[22] In generale, sulla progressiva emersione della vittima quale soggetto destinatario di specifiche garanzie processuali, v. L. Scomparin, La tutela del testimone nel processo penale, Padova, 2000, p. 310 ss.; S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, in M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, Torino, 2017, p. 321 ss.; P. Sechi, Vittime di reato e processo penale, Napoli, 2024, p. 372 ss.
[23] Sulla nozione di particolare vulnerabilità e sulla sua dimensione individualizzata, v. T. Alesci, Commento all’art. 90-quater c.p.p., in Commentario al codice di procedura penale, p. 1348 ss.; S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, cit., p. 321 ss.
[24] Sul carattere non necessariamente statico della vulnerabilità e sulla necessità di una valutazione riferita alle concrete caratteristiche della persona e del fatto, v. ancora S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, cit., p. 321 ss.; A. Presutti, Le audizioni protette, in M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, Torino, 2017, p. 393 ss.
[25] Per la duplice funzione dell’incidente probatorio relativo alla persona vulnerabile, quale strumento di protezione del dichiarante e di anticipata formazione della prova, v. M.G. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, in C. Cesari (a cura di), Il minorenne fonte di prova nel processo penale, Milano, 2015, p. 192 ss.; C. Cesari, La “campana di vetro”: protezione della personalità e rispetto del contraddittorio nell’esame dibattimentale del teste minorenne, ivi, p. 274 ss.
[26] In questa prospettiva, v. C. Cesari, La “campana di vetro”, cit., p. 274 ss.; L. Camaldo, La testimonianza del minore nel processo penale: nuove modalità di assunzione della testimonianza e criteri giurisprudenziali di valutazione, in Ind. pen., 2000, p. 174 ss.
[27] Per la progressiva stratificazione normativa dell’art. 392, comma 1-bis, c.p.p., v. l’art. 5, comma 1, lett. g), l. 1° ottobre 2012, n. 172, nonché le successive modificazioni della disciplina. Il testo vigente della disposizione conferma l’ampiezza dell’ambito applicativo dell’istituto.
[28] Sulla distinzione tra vulnerabilità concretamente accertata e ipotesi nelle quali la legge predetermina l’accesso all’incidente probatorio, v. S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, cit., p. 321 ss.; L. Scomparin, La tutela del testimone nel processo penale, cit., p. 310 ss.
[29] Cass., Sez. Un., 12 dicembre 2024 (dep. 18 marzo 2025), n. 10869. La questione riguardava precisamente il rigetto della richiesta di incidente probatorio avente ad oggetto la testimonianza della persona offesa di uno dei reati contemplati dall’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p.
[30] Cass., Sez. Un., n. 10869/2025, cit. La Corte ha qualificato come abnorme, e quindi ricorribile per cassazione, il provvedimento fondato sull’insussistenza della vulnerabilità della persona offesa o sulla rinviabilità della prova, trattandosi di presupposti presunti per legge.
[31] Sul perimetro del controllo giudiziale dopo la pronuncia delle Sezioni Unite, v. G. Colaiacovo, Le Sezioni unite sulla abnormità del rigetto della richiesta di incidente probatorio: depositata la motivazione, in Penale. Diritto e Procedura, 19 marzo 2025; L. Algeri, Per l’ammissione dell’incidente probatorio “speciale” resta preclusa al giudice la valutazione della vulnerabilità, in Penale. Diritto e Procedura, 17 settembre 2025.
[32] La pronuncia delle Sezioni Unite ha aderito all’orientamento secondo cui, nelle ipotesi di vulnerabilità presunta, non residua uno spazio di discrezionalità giudiziale in ordine alla verifica di tale presupposto. V. L. Algeri, Per l’ammissione dell’incidente probatorio “speciale” resta preclusa al giudice la valutazione della vulnerabilità, cit.
[33] Sul fenomeno della progressiva attenuazione della distinzione tra formazione dibattimentale e formazione anticipata della prova, v. il contributo dedicato alla pronuncia delle Sezioni Unite in Penale. Diritto e Procedura, ove si evidenzia la progressiva “stratificazione” normativa dell’istituto.
[34] V. M.G. Coppetta, Il contributo dichiarativo del minorenne nell’incidente probatorio, cit., p. 192 ss.; L. Camaldo, La testimonianza del minore nel processo penale, cit., p. 174 ss.; A. Presutti, Le audizioni protette, cit., p. 393 ss.
[35] Sul rapporto tra incidente probatorio, immediatezza e modello costituzionale di formazione della prova, v. P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000; C. Iasevoli, L’immediatezza nel rapporto tra giudice e prova, in Indice penale, 2018, p. 191 ss.
[36] Trib. Catania, G.i.p., ord. 21 aprile 2026, iscritta al n. 90 del registro ordinanze 2026. La questione investe l’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p., nella lettura formatasi a seguito di Cass., Sez. Un., n. 10869/2025, con riferimento agli artt. 3, 24 e 111 Cost.
[37] Sul rapporto tra protezione del dichiarante vulnerabile, modalità di assunzione della prova e rischio di vittimizzazione secondaria, v. S. Recchione, Il dichiarante vulnerabile fa (disordinatamente) ingresso nel nostro ordinamento: il nuovo comma 5-ter dell’art. 398 c.p.p., in Diritto penale contemporaneo, 14 aprile 2014; S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, cit., p. 321 ss.
[38] La questione è stata colta anche nella recente riflessione sulla pronuncia delle Sezioni Unite, nella quale l’ampliamento dell’incidente probatorio è stato posto in rapporto con la progressiva trasformazione del principio di immediatezza. V. L’abnormità del provvedimento di rigetto della richiesta di incidente probatorio. Dalle Sezioni unite un nuovo “colpo” al principio di immediatezza, in Penale. Diritto e Procedura, 2025.
[39] Cass., Sez. Un., sent. depositata il 18 marzo 2025, sulla richiesta di incidente probatorio avente a oggetto la testimonianza della persona offesa nei procedimenti indicati dall’art. 392, comma 1-bis, primo periodo, c.p.p. La Suprema Corte ha ritenuto abnorme il rigetto motivato dall’insussistenza della vulnerabilità o della non rinviabilità, trattandosi di condizioni presunte dalla legge.
[40] Sul carattere non assoluto della sottrazione al controllo giudiziale e sulla permanenza degli ulteriori requisiti dell’incidente probatorio, v. G. Colaiacovo, Le Sezioni unite sulla abnormità del rigetto della richiesta di incidente probatorio: depositata la motivazione, in Penale. Diritto e Procedura, 19 marzo 2025; L. Algeri, Per l’ammissione dell’incidente probatorio “speciale” resta preclusa al giudice la valutazione della vulnerabilità, in Penale. Diritto e Procedura, 17 settembre 2025.
[41] Sul rapporto tra formazione della prova e modello accusatorio, v. P. Renon, L’incidente probatorio nel procedimento penale. Tra riforme ordinarie e riforme costituzionali, Padova, 2000; B. Piattoli, Incidente probatorio, in Dig. disc. pen., Agg. I, Torino, 2000, p. 399 ss.
[42] Sulla funzione dell’incidente probatorio quale deroga alla formazione dibattimentale della prova e sulle relative implicazioni sistematiche, v. M. Bargis, L’incidente probatorio, in Riv. it. dir. proc. pen., 1990, n. 4, p. 1328 ss.; P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p. 1021 ss.
[43] Sul principio di immediatezza quale garanzia connessa al rapporto tra giudice e prova, v. C. Iasevoli, L’immediatezza nel rapporto tra giudice e prova, in Indice penale, 2018, p. 191 ss. Sul rapporto tra immediatezza e prova assunta anticipatamente, v. altresì M. Cecchi – G. Orlandini, La prova assunta in incidente probatorio si rinnova in appello ex art. 603, co. 3-bis c.p.p., in Penale. Diritto e Procedura, 12 maggio 2025.
[44] Sul rapporto tra vulnerabilità, individual assessment e necessità di una valutazione riferita alla concreta condizione della persona, v. S. Quattrocolo, Vulnerabilità e individual assessment, in M. Bargis – H. Belluta (a cura di), Vittime di reato e sistema penale, Torino, 2017, p. 321 ss.; A. Presutti, Le audizioni protette, ivi, p. 393 ss.
[45] La questione è stata sollevata dal Tribunale di Catania proprio nella parte in cui l’interpretazione affermatasi a seguito dell’intervento delle Sezioni Unite impedirebbe al giudice una verifica concreta dell’effettiva rispondenza dell’incidente probatorio alla finalità di protezione dalla vittimizzazione secondaria. Trib. Catania, G.i.p., ord. 21 aprile 2026, iscritta al n. 90 del Registro ordinanze 2026.
[46] L’ordinanza di rimessione individua espressamente nell’art. 3 Cost. il parametro relativo alla ragionevolezza, prospettando il rischio di un trattamento identico di situazioni concretamente diverse. Trib. Catania, G.i.p., ord. 21 aprile 2026, cit.
[47] Per il riferimento al diritto di difesa e all’equilibrio tra prerogative delle parti e ruolo del giudice, v. ancora Trib. Catania, G.i.p., ord. 21 aprile 2026, cit., che richiama l’art. 24 Cost. quale parametro della questione.
[48] L’ordinanza di rimessione richiama espressamente, quali profili coinvolti dall’automatismo legislativo, i principi del giusto processo e, in particolare, oralità, immediatezza e formazione della prova nel contraddittorio. Trib. Catania, G.i.p., ord. 21 aprile 2026, cit.
[49] Sull’emersione della dimensione tecnologica nell’accertamento penale e sulla necessità di interrogarsi sulle condizioni di affidabilità del risultato algoritmico, v. più ampiamente la letteratura sulla prova scientifica e digitale, nonché le più recenti riflessioni sull’impiego dell’intelligenza artificiale nel procedimento penale. Il tema può essere raccordato, sul piano generale, ai principi di trasparenza, supervisione umana e affidabilità che caratterizzano la disciplina europea dell’intelligenza artificiale.
[50] Sul rapporto tra affidabilità della prova scientifica e possibilità di verifica del metodo, v. i criteri elaborati dalla giurisprudenza in materia di prova scientifica, con particolare riferimento alla verificabilità del metodo, al grado di accettazione nella comunità scientifica, alla possibilità di controllo e alla valutazione giudiziale dell’attendibilità dell’esito.
[51] Sul rilievo del metodo rispetto al risultato dell’accertamento scientifico, v. C. Iasevoli, L’immediatezza nel rapporto tra giudice e prova, in Indice penale, 2018, p. 191 ss.; nonché, per la prova scientifica, la riflessione sviluppatasi intorno ai criteri di validazione scientifica e alla necessità che il giudice possa controllare il percorso metodologico seguito dal perito o dal consulente. Sul punto, si veda, dello stesso autore, Prova atipica e innovazione scientifica nell’accertamento della verità processuale, Padova, 2026.
[52] In generale, sulla necessità che il giudice non si limiti a recepire acriticamente il risultato dell’accertamento tecnico, ma ne verifichi il metodo e l’attendibilità, v. la consolidata elaborazione giurisprudenziale in tema di prova scientifica e, in particolare, i principi affermati dalla Corte di cassazione sulla necessità di una verifica giudiziale dell’affidabilità del metodo utilizzato.
[53] Sul rapporto tra contraddittorio e controllabilità della prova scientifica, v. altresì l’elaborazione della Corte EDU sul diritto delle parti di confrontarsi effettivamente con gli elementi utilizzati ai fini della decisione, nonché la giurisprudenza nazionale in materia di prova tecnica e di utilizzabilità dell’accertamento scientifico.
[54] In prospettiva europea, il riferimento è anzitutto al Regolamento (UE) 2024/1689 (AI Act), che introduce un sistema articolato di obblighi in relazione ai sistemi di IA e valorizza, tra l’altro, trasparenza, supervisione umana, accuratezza, robustezza e sicurezza. La disciplina europea costituisce tuttavia un quadro generale e non sostituisce la necessità di individuare, sul piano processuale penale, specifiche garanzie di verificabilità e contestabilità del risultato algoritmico.
[55] Sul piano sistematico, la questione si collega alla progressiva trasformazione del principio di immediatezza e alla necessità di preservare, anche nelle forme di acquisizione anticipata o tecnologicamente mediata della prova, la possibilità di un controllo effettivo da parte del giudice e delle parti. V. P. Renon, L’incidente probatorio vent’anni dopo: un istituto sospeso tra passato e futuro, in Riv. it. dir. proc. pen., 2011, p. 1021 ss.; C. Iasevoli, L’immediatezza nel rapporto tra giudice e prova, cit., p. 191 ss.
